Assédio

IMPRENSA DE HISTÓRIA CONTEMPORÂNEA

A Imprensa de História Contemporânea é a editora universitária do Instituto de História Contemporânea, especializada na divulgação de trabalhos de investigação originais nas áreas da História e das Ciências Sociais. A IHC publica estudos inovadores que incidam sobre o período contemporâneo, privilegiando as abordagens de carácter transdisciplinar.

conselho editorial

Nuno Medeiros (Coord.)

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Ana Oliveira

Assédio

aproximações sociojurídicas à sexualidade

© 2022, Ana Oliveira

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imprensa.ihc@fcsh.unl.pt

http://imprensa.ihc.fcsh.unl.pt

Av. de Berna, 26 C

1069-061 Lisboa

Título: Assédio — Aproximações sociojurídicas à sexualidade

Autora: Ana Oliveira

Revisão de Elisa Lopes da Silva

Capa e composição: Tinta-da-china

1.a edição: Fevereiro de 2022

isbn

Impresso: 978-989-8956-32-3

Epub: 978-989-8956-29-3

Mobi: 978-989-8956-33-0

PDF: 978-989-8956-31-6

depósito legal: 491824/21

doi: https://doi.org/10.34619/bnyf-qpzs

Esta é uma obra em Acesso Aberto, disponibilizada online

e licenciada segundo uma licença Creative Commons de Atribuição

Não Comercial – Sem Derivações 4.0 Internacional (CC-BY-NC-ND 4.0).

Este livro foi objecto de avaliação científica.

Publicação financiada por fundos nacionais através da FCT — Fundação para a Ciência e a Tecnologia, I.P., no âmbito dos projectos UIDB/04209/2020 e UIDP/04209/2020.

Biblioteca Nacional de Portugal

— Catalogação na Publicação

Silva, Ana Cristina de Oliveira, 1983-

Assédio: aproximações sociojurídicas à sexualidade

CDU 316

Índice

Introdução11

capítulo 1

O estatuto da sexualidade nas concepções do assédio sexual29

A invenção do assédio29

O estatuto da sexualidade: da pornografia ao assédio 30

O assédio sexual49

O que há de errado com o assédio sexual?52

Epistemologias feministas62

Feminismo de Sísifo65

Aproximações ao Direito76

Notas finais85

Parte I
Regimes jurídicos da subordinação e da protecção:

tradições e traduções socio-legais89

Capítulo 2

Regimes jurídicos da subordinação

laboral e sexual95

Enquadramento e evolução jurídico-laboral em Portugal97

Republicanismo e feminismo100

O regime jus-laboral do assédio126

O (novo) regime jus-laboral dos assédios132

O assédio pelas lentes dos riscos psicossociais, das doenças profissionais e dos acidentes de trabalho144

Pós-direito do trabalho148

Capítulo 3

Regimes jurídicos da tutela penal

da sexualidade153

A protecção penal (da sexualidade) das mulheres

entre o pecado e o crime156

Entre o crime e a liberdade sexual 170

Entre a tradução e a tradição 189

O arranjo normativo da Convenção de Istambul200

Pós-Convenção de Istambul206

Notas finais209

Parte II
A governamentalização do assédio: normação, recepção e verificação213

Capítulo 4

A normação institucional do assédio225

Marcas de um feminismo de Estado226

A fabricação de políticas públicas 235

Conceitos que importam:

os limites discursivos de sexual, moral e discriminatório245

Capítulo 5

A verificação institucional do assédio267

Assédio, ponto-e-vírgula270

Assédio, disse ela275

Despedida, disse ele287

Notas finais309

Parte III
A judicialização do assédio: vícios, dilemas e contradições epistemológicas317

Capítulo 6

O assédio no plano jurídico-discursivo laboral: análise dos processos laborais323

O assédio sexual 329

Cedência ⊈ assédio sexual335

Não cedência ⊊ assédio sexual 339

Sanções por assediar344

O assédio moral 354

O assédio discriminatório356

O assédio não discriminatório362

A economia das verdades do assédio 368

Capítulo 7

O assédio sexual no plano jurídico-discursivo criminal: análise dos processos penais385

A tutela penal da sexualidade 388

O assédio em processos-crime397

Entre o pudor e o perigo416

A formação da verdade 429

Notas finais439

Últimas considerações447

Não-lugar-de-ser455

ABREVIATURAS471

Anexos472

Fontes496

Bibliografia499

Índice Remissivo522

Introdução[1]

Estava o Parlamento em tédio morno

Do Processo Penal a lei moendo

Quando carnal a deputada porno

Entra em S. Bento. Horror! Caso tremendo!

Leda à tribuna dos solenes sobe

A lasciva onorevole Cicciolina

E seus pares saudando ali descobre

O botão rosado da tettina.

Para que dos pais da Pátria o pudor vença,

Do castro bracarense o verbo chispa:

«Cesse a sessão em nome da decência

Antes que a Messalina mais se dispa.»

Mas - ó partidas que prega a estatuária! -

Que fazer no hemiciclo avesso ao nu

Daquela estátua que a nudez plenária

Ali ostenta sem pudor nenhum?

Eis que o demo-cristão então concebe

As vergonhas velar da escultura.

Honesta inspiração do céu recebe

E moção apresenta de censura:

«Poupado seja à nudez viciosa

O olhar parlamentar votado ao bem.

Da estátua tapem-se as partes vergonhosas.

Ponham-lhe cuequinhas e soutiens.»

(Natália Correia, Cantigas de Risadilha)

Na tarde de 19 de Novembro de 1987, Cicciolina, nome pelo qual era amplamente conhecida Elena Anna Staller, deputada italiana do Partido Radical, em visita a Portugal, desloca-se à Assembleia da República portuguesa, onde, da tribuna reservada às visitas diplomáticas, desce o decote do seu vestido e mostra as mamas ao hemiciclo. O Parlamento, escandalizado, interrompe os trabalhos e, dessa história, fica registado o facto de apenas Natália Correia, então deputada independente (eleita nas listas do PRD), a ir receber. É a partir desse evento que Natália Correia escreve o poema que introduz este livro.[2] São, até à data (e ao que se sabe), as únicas mamas exibidas na casa da democracia portuguesa, uma vez que até o busto da República, da autoria de Artur dos Anjos Teixeira, nunca se atrevera à ousadia explícita do original francês. Cicciolina, produto de uma ficção teatralizada da sexualidade ou, tomando emprestado de Preciado, símbolo do pornokitsch, transgredia a topologia política dos corpos na constitutiva disposição com os espaços;[3] transgredia um dos espaços primeiros de definição do muro regulador do público e do privado, do privado como suspensão do público, pelo seu desvalor político; e fazia-o no imo do olho moral do Estado.

Se, do outro lado do Atlântico, Catharine MacKinnon publicava Feminism Unmodified e as campanhas norte-americanas anti-pornografia incendiavam e polarizavam os cenários político, académico e activista,[4] em Portugal, «a coisa sexual», como provocatoriamente formulado por Júlio Machado Vaz,[5] não se inscrevia no debate público e político, se não como obscenidade ou pornocracia,[6] ou neutralizada pela esfera da saúde-reprodução (nomeadamente, em torno da contracepção e do aborto).[7] Tratava-se de um assunto-espaço privado, doméstico, não-político, relativamente ao qual as organizações feministas ou de mulheres, por pudor, repúdio ou estratégia, se mantinham distanciadas (não fosse comprometer a sua seriedade e/ou a da agenda-causa feminista/das mulheres).

Cerca de vinte anos mais tarde, o grupo activista Femen adopta o topless como imagem de protesto político, recorrendo não a Cicciolina (símbolo da indústria pornográfica e da captura do sexo pelo mercado), mas à imagética de Eugène Delacroix na pintura La Liberté guidant le peuple. Neste sentido, o desnudar das mamas é reivindicado como uma afirmação política de soberania de si, do próprio corpo, de liberdade para dispor dele-objecto, de si-sujeito.[8] Esta forma de activismo tem, contudo, encontrado resistência junto de outras correntes e activismos feministas, recuperando argumentos e debates em torno da sexualidade como libertação e da sexualidade como opressão, e reanimado as guerras do sexo, travadas pelos feminismos norte-americanos, a partir da década de 1980 — inicialmente em torno da pornografia e, posteriormente, do assédio sexual. A sexualidade compreendida como o campo da opressão, volta (ou continua ou passa) a ser o campo, por excelência, das batalhas feministas.

Enquanto libertação ou enquanto opressão, o regime capitalista tem-se mostrado o regime mais exímio (ou, pelo menos, o mais massificado) a compreender, a acomodar e a promover ambas as grelhas de leitura da sexualidade, como o exemplo da mítica revista Playboy evidencia. Em 2015, depois de 40 anos na mira do feminismo radical de Catharine MacKinnon, a Playboy anuncia que deixará de publicar fotografias com nu integral. Esta decisão, em nada relacionada com a crítica feminista à objectificação da mulher, resultava simplesmente do balanço contabilístico da marca Playboy: «as fotografias explícitas que a revista sempre publicou já não fazem sentido», são um modelo «passé», já não são economicamente rentáveis uma vez que «estamos à distância de um clique de todos os actos sexuais imagináveis, de graça».[9] Se a visualização do nu se tornou fácil e grátis, a Playboy vanguardista do império do homem solteiro,[10] passa a tapar as suas modelos. Seis meses depois, é anunciado um aumento de 28,4% do volume das vendas nas bancas dos Estados Unidos — e o lançamento de aplicações para telemóvel para corresponder à crescente procura.[11] A Playboy compreendera que (já) não era o nu que era procurado na sua marca e através das suas páginas; o que singularizaria a Playboy no panorama da oferta gratuita e diversificada no domínio dos consumos sexuais era uma nova proposta existencial da sexualidade: a sexualidade-estilo-de-vida, a sexualidade-identidade-produto, a sexualidade-relacionalidade-consumo. Uma sexualidade que longe de se esgotar no nu ou na genitália é tão mais complexa quanto fluida, quanto (in)fluente, quanto valorizada.

Ora, é a partir desta matriz da sexualidade — libertação, opressão, pecado, missão, identidade, relacionalidade — que, neste livro, procuro abordar a expressão sociojurídica do universo de condutas que ficaram conhecidas como assédio sexual. Catharine MacKinnon é a grande impulsionadora do conceito,[12] dando o salto entre uma percepção isolada do assédio sexual, da esfera das ofensas sexuais interpessoais, para uma perspectiva integrada do assédio sexual, sintoma do regime mais amplo de subordinação das mulheres em relação aos homens. Neste sentido, o assédio sexual passa a ser entendido como uma manifestação da mesma matriz da sexualidade-violência explicativa da violação, do incesto, da pornografia ou da prostituição.[13]

Em Portugal, o assédio sexual assume um novo relevo político após a comummente designada Convenção de Istambul (assinada em 2011), passando a figurar junto de outros temas que vêm animando os feminismos portugueses: o aborto, a prostituição, o tráfico sexual, a violência doméstica. Se as bases institucionais portuguesas comungam da raiz conceptual-analítica mackinnoniana, uma das particularidades da Convenção de Istambul foi facultar, aos discursos públicos, políticos e activistas, uma unidade estrutural no modo de conceber a violência, a partir dos seus alvos e agentes.[14] A violência e, enquanto tal, o assédio sexual — se e quando contra mulheres — assumem-se, nesta Convenção, como manifestação da sexualidade-dominação, como aparato de docilização-subordinação patriarcal.

Se é também a homogeneidade das categorias capturadas na binaridade de pensar e projectar o mundo que concede à história do assédio sexual, como defendem Greetje Timmerman e Cristien Bajema, um marco do sucesso feminista, importa compreender, no contexto nacional, como se têm vindo a estabilizar os termos e as balizas que têm servido a sua enunciação social, política e jurídica.[15] Para tal, afigura-se pertinente enquadrar os contextos disciplinares da produção de conhecimento nesta área.

Por um lado, o assédio, analisado pelas lentes da ciência jurídica — que sempre gozou de elevado prestígio académico e institucional —, passa a despertar o interesse, ainda tímido, da dogmática jurídico-laboral a partir da sua introdução, como tipo legal, no Código do Trabalho português, em 2003; mas é sobretudo a revisão do Código do Trabalho de 2009 que atrai a atenção para os contornos jurídicos do assédio, na sua vertente moral (mobbing), nos locais de trabalho. As preocupações doutrinárias dos autores e das autoras fazem eco de orientações internacionais mais amplas e de tópicos identificados na jurisprudência, apontando tanto para as diferentes lacunas legislativas, como para a reiteração e intencionalidade das condutas, as dificuldades probatórias, a definição e operacionalização dos bens jurídicos em causa ou o enquadramento do fenómeno no campo da infortunística ou das contingências profissionais.

Deste modo, o assédio é discutido a partir da formulação de normas e preceitos enraizados na tradição da jurisdição laboral, disputando as premissas da intencionalidade, da duração e frequência, dos efeitos, da gravidade, dos contornos discriminatórios ou não discriminatórios, ou a sua contaminação com outras figuras legais, como o obstar injustificado à prestação laboral, ou a sua ligação à área dos riscos psicossociais, doenças profissionais ou acidentes de trabalho. Não só a atenção dedicada ao assédio sexual era, e é, residual e periférica, como o assédio é entendido como uma perturbação da integridade produtiva dos sujeitos, numa relação de subordinação laboral.

Por um outro lado, quer enquanto recurso, quer enquanto discurso, o direito tem sido tanto um expediente caracterizado pela vigilância e pela suspeição epistemológica, quanto um campo privilegiado, sobretudo pelas teorias feministas do direito, para compreender (e corrigir) a construção da matriz patriarcal no governo dos sujeitos. A produção teórica e empírica em torno das contendas entre feminismo e direito, extensa e antiga no panorama internacional, é, todavia, mais recente em Portugal — razão frequentemente atribuída ao atraso da academização de áreas como a sociologia ou os estudos feministas, que não pode ser dissociado das particularidades sociais e políticas que caracterizaram o Estado Novo — e goza de um mais circunscrito campo de influência.[16]

A nova vitalidade teórico-académica, inspirada pela Convenção de Istambul, catapultou o assédio sexual para a área dos estudos feministas (e/ou) críticos do direito que vinha já problematizando a esfera jurídica a partir de i) diferentes objectos: a igualdade e os direitos das mulheres; a violência contra as mulheres; a violência doméstica; a violação e as violências sexuais; o tráfico de seres humanos; ou o aborto; ii) diferentes processos de mobilização: por movimentos sociais de mulheres, de grupos LGBT, de pessoas com deficiência; iii) diferentes paradigmas, como os criminológicos; ou psiquiátrico-forenses; ou iv) a partir do campo e da praxis judiciários: da feminização da justiça aos métodos jurídicos feministas. Acolhendo as premissas e a gramática da violência contra as mulheres, o assédio sexual foi amplamente acomodado quer em torno de reivindicações teórico-activistas da sua criminalização,[17] quer em torno daquela que é uma marca da produção científica nestas matérias: o viés governamental. De facto, os estudos realizados sobre o assédio — que remontam à década de 1980 — surgem muito comprometidos em responder a directivas governamentais e internacionais, reflectindo, como argumentam Maria do Mar Pereira e Ana Cristina Santos, «uma padronização frequentemente coincidente com as prioridades das agências de financiamento nacional e internacional à investigação e às organizações não-governamentais».[18]

Esta é, por um lado, a razão para o primeiro manual em Portugal sobre assédio sexual no local de trabalho, de 1989, de Maria Alice Botão, ter sido reeditado pela Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres (actual CIG), na colecção Informar as Mulheres; e a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) encomendar aqueles que seriam os grandes estudos sobre o assédio sexual no local de trabalho: o primeiro realizado entre 1988 e 1989 e publicado em 1994 (coordenado por Lígia Amâncio e Luísa Lima); e o segundo, compreendendo as vertentes sexual e moral do assédio, realizado em 2014 e 2015, publicado em 2016 (coordenado por Anália Torres). Por outro lado, a padronização no modo como estes estudos concebem o assédio — a partir da (hetero)sexualidade-violência, de diagnósticos da segregação sexual no emprego[19] ou da experiência e da governação organizacional[20] — reforça o seu lugar nas prioridades das agências de financiamento nacional e internacional (à investigação e às organizações não-governamentais) pelo impacto numérico dos seus resultados: 16,5% da população activa portuguesa, ao longo da sua vida profissional, já viveu alguma vez uma situação de assédio moral; 12,6% da população activa portuguesa, ao longo da sua vida profissional, já viveu alguma situação de assédio sexual; nas duas formas de assédio, as mulheres apresentaram taxas de incidência mais elevadas.[21]

Na triangulação entre a realidade produzida pelos estudos de prevalência, a realidade produzida pela literatura governamental (manuais e guias[22]) e a realidade produzida pelas decisões administrativas, nomeadamente da CITE, afigura-se uma descoincidência imensa,[23] cujo elevado potencial analítico é exponenciado pelo uso estratégico que assumem. Assim, a autoridade que se procura com a invocação de percentagens de vitimação de assédio — que tão impressionantes manchetes sustentaram[24] e que serviram de argumento na redacção de diferentes propostas legislativas —, exorbitantes à luz do número residual de denúncias (em instâncias judiciais e não judiciais),[25] é, no âmbito deste livro, perspectivada e problematizada sobretudo a partir de uma persistente suspeição.

Uma suspeição que, na esteira da suspeição feminista em torno das disposições masculinas ou masculinistas das normas e dos métodos jurídicos, teorizada por Catharine MacKinnon,[26] se distende à postura científica de aproximação ao conhecimento da realidade, isto é, à sua produção como conhecimento e como realidade, e que procura evidenciar, parafraseando João Arriscado Nunes, as diferenças que o conhecimento produz no mundo.[27] Neste sentido, as formas de produção de conhecimento sobre o assédio, nas ciências jurídicas, nas teorias feministas do direito e nos estudos governamentais — que continuam, no cenário português, balizadas pelos seus quadros e premissas disciplinares e pelos propósitos de legitimação e de autoridade sobre a definição das condutas e a prescrição de respostas — tornam-se um objecto privilegiado pela legitimidade que lhes é reconhecida na produção de verdades sobre o que é (o) assédio sexual e assédio moral. Ou seja, enquanto expressões normativas do assédio, é na amplitude e generosidade de concepções de assédio, nomeadamente as previstas no inquérito coordenado por Anália Torres, e na estreiteza dos quadros-conceitos descritos e prescritos na legislação, na doutrina e nas decisões judiciais, mas também na literatura governamental e nas decisões das instâncias formais não judiciais com competências nesta matéria (como a CITE, o Provedor de Justiça ou a Autoridade para as Condições do Trabalho, ACT), que procuro entender a matriz do assédio e a construção da sua (i)licitude.

No mesmo sentido, se a prática científica é uma acção eminentemente política e epistemológica, a exposição, como formulado por Tiago Ribeiro, de qualquer projecto epistemológico às retóricas, às tácticas e aos activismos sociais, potenciando a visibilidade do campo, poderão simultaneamente esvaziar a sua complexidade teórico-analítica.[28] O caso do assédio sexual é, neste âmbito, notório: os nexos, os enunciados e as dicotomias, que prevalecem no campo político-intelectual com o qual procuro dialogar ao longo deste livro, têm sido absorvidos e capturados num repertório ético-moral entre o bem (feminismo) e o mal (patriarcado). Na reivindicação de um espaço para as condutas de assédio sexual no mapa penal, o recurso político ao esquematismo normativo mackinnoniano visa compensar uma cultura jurídica de interpretação da realidade social historicamente enfermada por um vício ou uma falácia patriarcal estruturalmente rotinizada e enraizada; fá-lo, contudo, procurando demonstrar e provar o patriarcado como a verdade do ser e, inadvertidamente, do dever ser.

Todavia, e por um lado, enquanto unidade descritiva de conteúdos, a natureza do assédio é, por definição, dissolver-se e esgueirar-se à normatividade. Deste modo, o assédio é assédio (e não outra coisa) precisamente porque, investido de contornos kafkianos, se move nos interstícios da incivilidade e da injúria, da sedução romântica e do ofensivo e, portanto, fora das balizas da (i)legalidade. Este entendimento do assédio faz da missão legislativa e aplicativa de qualquer norma anti-assédio uma contradição e, portanto, uma complicação radical. Por outras palavras, a densificação legislativa anti-assédio, precisamente porque funciona a partir de uma consciência (mais ou menos informada, mas deliberada) das balizas da legalidade convencional, só é eficaz se tutelar múltiplos espaços do domínio da acção-agência, da intimidade, da privacidade e da reserva relacional.

Por outro lado, o sexo é aqui uma proposição contingente. Isto é, perspectivo a realidade do sexo, identidade-relacionalidade, partindo não da estabilização científica que determina, valida (e considera relevante) o facto científico de que há sujeitos do sexo feminino e sujeitos do sexo masculino, mas da premissa de que, tal como no Admirável mundo novo de Aldous Huxley, uma ideia repetida várias vezes torna-se verdade.[29] Neste sentido, enquanto facto social,[30] os condicionalismos que se inscrevem na subjectivação não são estritamente os fordistas-huxleyianos (da programação e decantação dos embriões-proveta à hipnopedia), mas os textos jurídicos e as instituições que os sustentam são parte do conjunto (de entidades tanto linguísticas, como médicas ou domésticas) que Preciado caracteriza como uma «máquina de produção ontológica que funciona mediante a invocação performativa do sujeito como corpo sexuado»,[31] desde a prescrição, aparentemente descritiva, do é uma menina ou é um menino, pronunciada perante a ecografia de um feto ou no momento do nascimento.

Deste modo, a identidade sexual é um condicionalismo primário (social, científico, jurídico), que não é a expressão instintiva da verdade pré-discursiva da carne, mas um efeito da reinscrição das práticas e normas do regime sexo no corpo;[32] um condicionalismo que permitirá a Adrienne Rich enunciar a ideia de uma linguagem comum[33] e a Catharine MacKinnon a ideia de uma fatalidade comum. No entanto, são também as prerrogativas que sustêm esta comunalidade que procuro, na incursão sobre o assédio, confrontar.

Na esteira de Mary Joe Frug, se o sexo é a base da opressão, são os discursos sobre o sentido e a experiência do sexo que é preciso repensar, equacionando a inconciliabilidade da persistente reafirmação do sexo como evidente e como eixo definidor, justificador e caracterizador dos sujeitos.[34] Não se trata, porém, acompanhando Judith Butler, de estender o alcance de representação, na linguagem ou na política, do ou dos feminismos — para lá das mulheres brancas, de classe-média, heterossexuais que historicamente têm sobredeterminado as reivindicações normativas da igualdade do feminismo;[35] trata-se sobretudo de esvaziar o significado axiológico de sexo. Como argumenta Preciado, «[é] tempo de deixar de estudar e de descrever o sexo como se fizesse parte da história natural das sociedades humanas».[36]

A miopia dos cientistas políticos, como designa Joni Lovenduski,[37] em relação aos estudos feministas tem ofuscado a miopia dos estudos feministas sobre a condição sexo e sexual da natureza humana; uma miopia-falácia que sai reforçada pelo desdobramento no (aparentemente mais rigoroso) conceito de género, considerado a versão cultural do sexo biológico (logo a-cultural). Em 1869, John Stuart Mill questionara: «terá existido uma dominação que não parecesse natural aos que a exerciam?».[38] Sendo que o discurso feminista é já um discurso crítico da naturalização patriarcal, são precisamente as coisas que parecem naturais que este livro procura desafiar; é, pelo menos, nessa tentativa que entendo a sua possível contribuição para este campo de estudos.

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O tema deste livro centra-se na análise da construção/recepção jurídico-judicial do assédio enquanto categoria normativa, abrangendo, por isso, tanto a sua explicitação jurídico-laboral, quanto a sua latência jurídico-penal. A investigação de doutoramento que lhe dá origem partiu da seguinte pergunta: o que e como estão os tribunais a julgar quando é convocada a categoria assédio? Esta questão combina três grandes objectivos. O primeiro consiste em analisar o modo como o direito e os tribunais portugueses têm recebido, enquadrado e decidido sobre as diferentes formas de assédio (sexual e moral) associadas à subordinação laboral e à desigualdade sexual. Ou seja, identificar a partir de que mediações sociais e culturais estão os tribunais a traduzir leis gerais e abstractas em decisões específicas e concretas. O segundo grande objectivo é problematizar a formulação da categoria assédio, pensando em três aspectos: 1) a construção jurídica da censurabilidade de uma dada conduta, e não de outras; 2) o grau de censurabilidade face à geometria da conduta (pressupostos da reiteração, da intencionalidade, entre outras); 3) e a articulação entre a censurabilidade jurídica das condutas e a natureza da relação em causa (tipificação do assédio nas relações de trabalho e aproximações penais às condutas não laborais que lhe possam estar associadas). O terceiro grande objectivo implica compreender o modo como as reivindicações em torno da censura legal-institucional do assédio sexual informam e actualizam um velho paradoxo das teorias feministas do direito: como formular e reivindicar direitos e protecção para sujeitos, i) sem nomear e normalizar os sujeitos; e ii) sem reforçar os dispositivos de verdade que compõem a estrutura que se entende como fonte de violência. Ou seja, como explicar a violência e a discriminação pelo modo como os sujeitos se posicionam na ordem patriarcal sem os conceber, submetendo-os e reduzindo-os à inescapabilidade dessa mesma ordem.

Ao artesanato judicial, adicionaria as instâncias formais não judiciais — Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e Provedor de Justiça — com competências governamentais e administrativas para intervir e julgar estas matérias no foro laboral, procurando nas diferentes sensibilidades, enquadramentos e competências institucionais consensos e divergências sobre o lugar da sexualidade e da moralidade nos sujeitos e nos espaços de produção. Neste sentido, ao auscultar o modo como o assédio sexual e o assédio moral são construídos nos discursos governamentais e administrativos, procuro perceber o modo como o assédio existe pela forma como dele(s) se fala. Isto envolve também compreender a construção da realidade do assédio em Portugal a partir de estudos de prevalência e de caracterização, encomendados por entidades governamentais.

Para a concretização destes objectivos, o modelo de análise envolveu as seguintes componentes articuladas entre si: i) incursão teórica nos debates sociojurídicos nacionais e internacionais; ii) focalização da problemática no contexto português: análise crítica da evolução das fontes de direito (lei, tendências jurisprudenciais, doutrina) e das políticas públicas; iii) delimitação do corpus empírico da investigação: a) discursos, percepções e representações emergentes do campo sociojurídico (entrevistas a diferentes aplicadores e aplicadoras do direito); b) práticas e experiências judiciais nos domínios laboral e criminal (análise de processos de 1ª instância, de jurisprudência[39] e observação de julgamentos[40]); c) práticas administrativo-institucionais com intervenção directa ou indirecta no objecto de estudo (CITE, Provedoria de Justiça e Autoridade para as Condições do Trabalho, ACT — fontes documentais e orais[41]).

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Este livro procura contribuir para a área de estudos feministas e críticos do direito densificando o conceito de assédio, no plano jurídico-discursivo, ao mesmo tempo que desafia os regimes de subordinação, sexual e laboral, que o sustentam. Fá-lo a partir quer da análise das fontes de direito (legislação, doutrina e jurisprudência), de processos laborais e criminais e de decisões das instâncias formais não judiciais (pareceres da CITE, decisões administrativas da ACT e ofícios do Provedor de Justiça), quer da análise das epistemologias feministas em torno da sexualidade e dos sujeitos.

Estruturado em três partes — regimes jurídicos; governamentalização e judicialização do assédio —, é na procura de uma genealogia do assédio que o primeiro capítulo, introduzindo o comando teórico, começa por recensear os debates (da postulação mackinnoniana às críticas de matriz pós-estruturalista) em torno do estatuto da sexualidade no interior do movimento e do pensamento feminista, tomando a pornografia como ponto de observação das camadas e das disputas em torno do significado sexual. Estes debates permitem colocar em evidência os modos canónicos de aproximação feminista à problemática sexual, particularmente ao assédio sexual, e, a partir destes, revisitar velhas disputas em torno das categorias sexo, género, mulheres. Estas controvérsias, longe de estarem encerradas na abstracção conceptual ou em especificidades temáticas que as tornaram possíveis, encontram-se presentes, actualizam-se e colocam-se à prova na aplicação do direito.

A Parte I, centrada nos regimes jurídicos da subordinação e da protecção, e a Parte II, centrada na governamentalização do assédio, procuram, por sua vez, numa incursão genealógica pela história jurídica do assédio em Portugal, recuperar o legado das problematizações do assédio a partir das tradições do «olhar parlamentar votado ao bem», como escrito por Natália Correia, e das traduções dos campos disciplinares do direito (Parte I: capítulos 2 e 3) e das instituições governamentais (Parte II: capítulos 4 e 5). Mais concretamente, na Parte I, parto de uma revisitação panorâmica sobre algumas dimensões dos quadros legais que se afiguram pertinentes para o objecto de estudo, recuando às últimas décadas da monarquia constitucional e evoluindo para a I República, o Estado Novo e o período pós 25 de Abril. Este enquadramento, prosseguindo tanto a gramática da normação quanto o lugar das reivindicações jus-laborais, será particularmente relevante para compreender i) a disposição do campo jurídico português e a fabricação de um regime jus-laboral do assédio, inscrito no Código do Trabalho de 2003; ii) a evolução histórica da moralidade sexual no direito português; iii) as lógicas de precarização à luz da emergência de um paradigma de austeridade; iv) a invocação jurídico-discursiva diferenciada consoante os expedientes sexual ou moral do assédio.

A Parte II, referente à governamentalização do assédio, começa por recensear os estudos nacionais de diagnóstico e prevalência e a implementação de políticas governamentais, à luz das contradições informadas pelo enquadramento teórico, facultado no capítulo 1, e da tradição portuguesa (de institucionalização) dos estudos sobre as mulheres. Seguidamente, tirando partido da reflexão crítica do direito como um sistema de conhecimento científico-doutrinário, objecto privilegiado da Parte I, na Parte II e na Parte III procuro analisar o segundo modo de enunciar o direito, isto é, enquanto sistema de administração da sociedade. Deste modo, o capítulo 5 (Parte II), centrado nas competências e particularidades funcionais das três instâncias formais não judiciais enunciadas, procura, nas distintas gramáticas institucionais, compreender o modo como o assédio é diferentemente invocado e conformado às suas abordagens e intervenções.

Por fim, a Parte III centra-se na judicialização do assédio, tomando a sua reconstituição em narrativas judiciais, nas jurisdições laboral e penal, como objecto de análise. Olhando para as múltiplas fontes estruturais de saber-poder da aplicação do direito e recorrendo à célebre dicotomia, após a análise da law in books, da Parte I, esta Parte III prossegue a análise da law in action. Neste sentido, esta última parte propõe-se analisar o que e como estão os tribunais portugueses a julgar quando é convocada a categoria assédio, à luz da subordinação laboral e na ausência desse quadro sócio-normativo. Esta tarefa envolve explorar a) nas gramáticas epistémicas da esfera do trabalho e do direito que a regula e da esfera comunitária e do direito penal, os princípios que permitem conceber uma conduta como assédio e compreender o porquê, o como e o quando se constitui um ilícito; e b) o carácter polissémico do assédio e da sexualidade à luz dos pressupostos e das prerrogativas da subordinação laboral e/ou sexual.

A ambivalência da relação entre a concepção e interpretação jurídica da sexualidade e a crítica feminista à natureza patriarcal do direito representam um dos principais fios condutores da inquietação intelectual impressa nesta investigação. Procurando expô-la e cartografá-la a partir da expressão normativa do assédio, tentarei demonstrar em que medida e em que termos a crescente densificação jurídica do assédio, impulsionada ou secundada por diferentes proveniências críticas e feministas, ao invés de testemunhar uma lógica progressiva, cumulativa e expansiva da aspiração anti-patriarcal, coloca sobretudo em evidência os vícios e os paradoxos político-epistemológicos que percorrem o modo como se pensa, se prescreve e se tutela o campo da sexualidade; obrigando a um regresso crítico ao sujeito, à estrutura e ao direito enquanto objectos inacabados e constituintes da vida social.

Este livro mantém, por vontade da autora, a grafia anterior ao acordo ortográfico de 1990.

Sobre o lugar e a relevância de Natália Correia na história dos feminismos em Portugal, cf. Vânia Duarte, «Natália Correia e o feminino reencontrado», in Feminino plural: literatura, língua e linguagem nos contextos italiano e lusófono, orgs. Debora Ricci et al. (Lisboa: Centro de Literaturas e Culturas Lusófonas e Europeias, 2016), 217-225.

Beatriz Preciado, Pornotopía. Arquitectura y sexualidad en «Playboy» durante la guerra fría (Barcelona: Editorial Anagrama, 2010). Quando aplicável, a tradução das citações apresentadas ao longo deste livro é da autora.

Catharine MacKinnon, Feminism Unmodified. Discourses on Life and Law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1987).

Na introdução a um Curso Internacional de Verão de Cascais: Júlio Machado Vaz, «A sexualidade na civilização ocidental», Actas dos VII Cursos Internacionais de Verão de Cascais (Cascais: Câmara Municipal de Cascais, 2001), 9.

Título da obra de 1875, de Pierre-Joseph Proudhon. Em Portugal, a pornografia surgia, quando muito, arrastada pelo argumento abolicionista; esse sim vincado desde, pelo menos, a I República e ainda actualmente profundamente inscrito em algumas organizações da sociedade civil [cf. Plataforma Portuguesa para os Direitos das Mulheres, Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres (CEDAW). O estado da arte em Portugal (Lisboa: Plataforma Portuguesa para os Direitos das Mulheres, 2016)] e nas entidades governamentais da igualdade [cf. Comissão para a Cidadania e a Igualdade Género, Igualdade de Género em Portugal – 2014 (Lisboa: Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género, 2015)]. A este propósito, veja-se a análise da produção de conteúdos eróticos/pornográficos (no cinema, literatura, teatro, media, desporto e arte), entre 1968 e 1978, realizada por Isabel Freire, A intimidade afetiva e sexual na imprensa em Portugal (1968-1978) (Lisboa: Instituto de Ciências Sociais, 2016).

Sobre as lutas pela contracepção e pela legalização do aborto nos movimentos feministas em Portugal, cf. Manuela Tavares, Feminismos. Percursos e Desafios (1847-2007) (Alfragide: Texto Editores, 2011).

Cf. Femen, Manifiesto Femen (Xixón: Les Éditions Utopia, 2015). A plataforma electrónica do grupo Femen está disponível em http://femen.org/the-manifesto-femen/.

A cobertura mediática deste anúncio é extensa, e.g., «Playboy deixa de publicar fotografias com nu integral», Público, 13 de Outubro, 2015, www.publico.pt/2015/10/13/culturaipsilon/noticia/playboy-deixa-de-publicar-fotografias-em-nu-integral-1710992.

Sobre a Playboy enquanto laboratório crítico para explorar a emergência de um novo discurso sobre o sexo, a sexualidade, a pornografia, a domesticidade e o espaço público, durante a guerra fria, cf. Beatriz Preciado, Pornotopía. Arquitectura y sexualidade…

«Playboy aumentou as vendas desde que vetou o nu integral, Diário de Notícias, 14 de Outubro, 2016, www.dn.pt/media/interior/playboy-aumentou-as-vendas-desde-que-vetou-o-nu-integral-5441704.html.

Catharine MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women. A Case of Sex Discrimination (New Haven: Yale University Press, 1979).

Catharine MacKinnon, «Feminism, Marxism, Method, and the State: An Agenda for Theory», Signs 7, 3 (1982): 531.

No seguimento de outras convenções internacionais, como a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres (na sigla internacional, CEDAW), adoptada em 1979 pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Para um resumo da evolução histórica dos direitos humanos, e.g., Raquel Tavares, Direitos humanos de onde vêm, o que são e para que servem? (Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2012).

Greetje Timmerman e Cristien Bajema, «Sexual Harassment in Northwest Europe: A Cross-Cultural Comparison», European Journal of Women’s Studies 6, 4 (1999): 419.

Sobre os atritos entre uma sociologia jurídica do direito e uma sociologia social do direito, veja-se Tiago Ribeiro, Ensaio sociológico sobre o direito, o sexo e a desigualdade numa era que ainda é (Diss. Mestrado, Universidade de Coimbra, 2014).

Cf. Maria José Magalhães, «Assédio sexual: um problema de direitos humanos das mulheres», in Temas de vitimologia: realidades emergentes na vitimação e respostas sociais, org. Ana Isabel Sani (Coimbra: Almedina, 2011), 101-113; Clara Sottomayor, «A convenção de Istambul e o novo paradigma da violência de género», ex æquo, 31 (2015): 105-121; Rita Mota Sousa, Introdução às teorias feministas do Direito (Porto: Edições Afrontamento, 2015); Maria da Conceição Cunha, Combate à violência de género. Da Convenção de Istambul à nova legislação penal (Porto: Universidade Católica Editora, 2016).

Maria do Mar Pereira e Ana Cristina Santos, «Introdução. Epistemologias e metodologias feministas em Portugal: Contributos para velhos e novos debates», ex æquo 29, (2014): 14.

Cf. Virgínia Ferreira, Relações sociais de sexo e segregação do emprego: Uma análise da Feminização dos Escritórios em Portugal (Coimbra: Faculdade Economia da Universidade de Coimbra, 2003).

Maria Francelina Oliveira, Assédio Sexual nas Organizações e aplicação prática da Legislação: análise de Casos Reais (Vila Nova de Gaia: Instituto Superior de Línguas e Administração, 2012).

Anália Torres, Dália Costa, Helena Sant’Ana, Bernardo Coelho e Isabel Sousa, Assédio sexual e moral no local de trabalho (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2016)

E.g., CITE, Guia informativo para a prevenção e combate de situações de assédio no local de trabalho: um instrumento de apoio à autorregulação (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2013).

Não negligencio que a descoincidência é muito mais ampla e profunda se alargada ao universo de perspectivas e às diferentes hipóteses, nomeadamente teóricas, de aproximação crítica à problemática.

E.g., «Assédio moral ou sexual no trabalho já atingiu um milhão e meio de portugueses», TSF, 3 de Junho, 2015, www.tsf.pt/portugal/interior/assedio-moral-ou-sexual-no-trabalho-ja-atingiu-um-milhao-e-meio-de-portugueses-4603670.html.

Esta discrepância certamente beneficiaria com o estudo do acesso ao direito e à justiça (e dos mecanismos de supressão da procura de tutela administrativa ou judicial) que esta pesquisa não prossegue.

MacKinnon, Feminism Unmodified…, 54.

João Arriscado Nunes, «O resgate da epistemologia», Revista Crítica de Ciências Sociais 80, (2008): 51.

Ribeiro, Ensaio sociológico…

Postulação que veio a ficar popularizada por Joseph Goebbels, ministro da propaganda na Alemanha nazi entre 1933 e 1945.

Émile Durkheim, As regras do método sociológico (Lisboa: Editorial Presença, 2001).

Paul B. Preciado, Manifesto contrassexual (Lisboa: Unipop, 2015), 45.

Preciado, Manifesto contrassexual…, 46.

Adrienne Rich, «Notes towards a Politics of Location», Blood, Bread and Poetry: Selected Prose 1979–1985 (Londres: Virago, 1986), 210-231.

Mary Joe Frug, Postmodern Legal Feminism (Nova Iorque: Routledge, 1992).

Judith Butler, Bodies That Matter. On the Discursive Limits of «Sex» (Nova Iorque: Routledge, 1993), 2.

Preciado, Manifesto contrassexual…, 40.

Joni Lovenduski, «State Feminism and Women’s Movements», West European Politics 31, 1-2 (2008): 170.

John Stuart Mill, A sujeição das mulheres (Coimbra: Almedina, 2006), 53.

Esta análise compreendeu 160 decisões de recurso e 75 processos judiciais (da comarca de Coimbra): no seu total, 115 relativas à jurisdição laboral e 120 à jurisdição penal. A identificação e levantamento de decisões judiciais decorreu entre Setembro de 2015 e Abril de 2016 (vide o Corpus empírico da investigação e os Anexos 1 e 2).

No decorrer da investigação, foi possível acompanhar e observar audiências de julgamento de três processos: dois da secção do trabalho, um da secção criminal, instância local, da comarca de Coimbra. A observação destas audiências revelou-se um espaço privilegiado para aceder a dimensões infrapolíticas das decisões, dos mecanismos de exercício do poder judicial, de distanciamento, condicionamento e descoincidência gramatical, de violência simbólica (inscrita na arquitectura, na disposição das salas, nas vestes dos e das profissionais, nos rituais protocolares). Este exercício, não sendo exaustivo, permite triangular a informação documental presente nos processos e as percepções manifestadas em entrevistas, compondo na sua faculdade ilustrativa alguns argumentos desenvolvidos ao longo deste trabalho.

No cômputo das decisões administrativas, analisei 135 decisões: 122 referiam-se a pareceres da CITE, 6 a ofícios do Provedor de Justiça e 7 a decisões administrativas da ACT.

capítulo 1

O estatuto da sexualidade nas concepções do assédio sexual

a invenção do assédio

O feminismo inventou o assédio sexual. Esta é uma afirmação de Jane Gallop no livro que publica após ter sido acusada e punida por assédio sexual a duas alunas, numa universidade norte-americana.[1] O argumento da autora não é, obviamente, que o feminismo está na origem do assédio sexual, ou da sua prática, mas que o inventou ao isolá-lo conceptualmente, ao fazer despertar uma consciência político-jurídica para o seu significado social, ao imputar-lhe uma natureza estruturalmente desigualitária e, portanto, ao torná-lo reflexo e resultado de uma política ontológica.[2] Em A verdade e as formas jurídicas, Michel Foucault, que procurara perceber como se puderam formar domínios de saber a partir de práticas sociais, argumenta que é nas relações de luta e de poder que se compreende a fabricação do conhecimento, a sua consistência, os modos como os sujeitos «entre si se odeiam, lutam, procuram dominar uns aos outros, querem exercer, uns sobre os outros, relações de poder».[3]

É, pois, à luz de lutas em torno da verdade do assédio sexual, de dizer o que é (o) assédio sexual, que se produz e consagra uma área de estudos sobre o assédio, impulsionada pela disciplinarização académica e pela institucionalização política do feminismo. Se a própria verdade tem uma história, como argumenta Foucault nesse mesmo texto, importa captar histórias da verdade sobre o assédio, procurando nelas também as histórias das relações de poder na produção da verdade sobre o feminismo e na verdade produzida pelo feminismo. Verdades que, ao mesmo tempo que produzem um novo saber, fazem surgir novos objectos e sujeitos de conhecimento. Deste ponto de vista, desde que o assédio sexual foi inventado, os feminismos têm tentado disciplinarizá-lo e discipliná-lo, isto é, integrá-lo num domínio do saber e torná-lo funcional à intervenção governamental. Para um feminismo, pelo menos, este processo significou vincular um projecto académico de pesquisa a um projecto político de ilegalização. Esse feminismo, catalogado como o feminismo radical, foi amplamente construído em torno do trabalho de Catharine MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women.[4]

Na óptica mackinnoniana, o assédio sexual é uma matéria feminista não (apenas) porque é sexual na sua origem, mas (sobretudo) porque desfavorece as mulheres nos seus efeitos. E como o assédio sexual produz e reflecte uma desigualdade material, isto é, torna mais difícil que as mulheres ganhem um salário, estas perspectivas declaram-no uma forma de discriminação contra as mulheres. Este argumento foi tão persuasivo que foi adicionado à definição da discriminação sexual. Uma vez que a discriminação com base no sexo já era ilegal nos EUA, rapidamente se tornou um ilícito. O assédio sexual era, e é, ilegal (nos EUA) não por ser sexual, mas por ser discriminação. Será, em boa medida, para corroborar ou contrariar esta verdade estabelecida do assédio que a literatura feminista se posicionará doravante.

o estatuto da sexualidade: da pornografia ao assédio

Para se contar a história do assédio sexual importa questionar o estatuto da sexualidade no interior do pensamento feminista e, a partir daí, dar conta de como a pornografia se tornou um referencial para pensar a sexualidade enquanto eixo e projecto da dominação masculina. Assim, se a pornografia, como argumentara Susan Sontag no seu ensaio sobre a imaginação pornográfica,[5] pode ser interpretada de vários prismas — entre eles, como um item da história social, um fenómeno psicológico (sintomático de perversidade ou desconformidade sexual tantos dos produtores como dos consumidores) ou uma modalidade ou uma convenção dentro do mundo das artes (tratando-se assim não apenas de pornografia, mas de ficção literária e, logo, de literatura genuína) —, uma das primeiras estratégias orientadoras da sua politização feminista foi criar uma verdade monolítica sobre a pornografia, delegando outras expressões para o campo do erotismo ou da obscenidade. É nesta última dimensão que muito da expressão pornográfica é resgatada — nomeadamente o ensaio de Susan Sontag, ou os casos em torno da poesia erótica antologizada por Natália Correia, as Novas cartas portuguesas das Três Marias, ou a poesia de Adília Lopes, a quem seria atribuído o epíteto de terrorismo discursivo[6] — e é também a partir dela que serão desafiadas as restantes dimensões.

A pornografia seria, na década de 1980, sobretudo nos Estados Unidos, o campo, por excelência, do debate (aceso) entre feministas, tendo as discussões ficado cunhadas como «guerras do sexo».[7] Catharine Mackinnon e Andrea Dworkin tornaram-se figuras proeminentes do movimento anti-pornografia, conferindo-lhes, por parte de outras autoras, o epíteto do feminismo ‘anti-sexo’ ou ‘pró-censura’.[8] A corrente mackinnoniana-dworkiana perspectiva a pornografia como o modelo explicativo e multiplicador da opressão política e sexual das mulheres, uma vez que promove a violência e a dominação (política e sexual) das mulheres. Essa violência viria a confinar a subjectivação das mulheres à sua objectificação, à passividade e à condição «de corpos — ou pedaços de corpos — eternamente disponíveis para servir os homens».[9] A pornografia representaria, assim, não só a explicação e a ilustração, como o modus operandi da dominação sexual das mulheres, ao institucionalizar a sexualidade como mecanismo da supremacia masculina e ao tornar indestrinçável a erotização do domínio e submissão com a construção social do homem e da mulher.[10]

O terrorismo sexual, teorizado por MacKinnon, revelava a sua especial perversidade na profusa naturalização e no sucesso, por um lado, de ter tornado o mundo um lugar pornográfico; e, por outro lado, da mimetização da pornografia na ritualização do sexo. Deste ponto de vista, a pornografia legitimaria a visão masculina de posse, apropriação e violação dos corpos femininos, configurando tal posse, apropriação e violação como sexo.[11] Seria a falta de consciência sobre esta grande e articulada mentira que explicaria a falsa consciência que MacKinnon e Dworkin atribuíam às autoras que defendiam a pornografia, reivindicada como uma forma de libertação sexual, acusando-as de defenderem não apenas a força e o terrorismo sexual, como a subordinação das mulheres. Escreveria Andrea Dworkin na introdução à sua influente obra Pornography: men possessing women:

Quando escrevi a primeira versão deste livro, tinha a seguinte passagem das cartas de Elizabeth Barrett Browning como epígrafe: «Se uma mulher ignora estes erros, então que continuem as mulheres, como um sexo, a sofrê-los; não há salvação para nenhuma de nós — sejamos burras e morramos». Mudei de opinião, porque decidi que nenhuma mulher merecia o que a pornografia faz às mulheres: nenhuma mulher, por mais estúpida ou demoníaca, traiçoeira ou covarde, desonesta ou corrupta; nenhuma mulher. Também decidi que, mesmo que algumas mulheres o façam, eu não. […] A traição de nenhuma mulher nos tornará burras e mortas — não mais e nunca mais.[12]

Talvez, a dado momento nas guerras do sexo, a pornografia fosse o objecto que menos importasse; tratava-se de uma luta sobre quem escreveria a verdade, logo, sobre quem escreveria a história. Do lado do movimento anti-pornografia, as autoras que defendiam a pornografia (já uma atribuição do movimento anti-pornografia) eram apelidadas lumpen, na esteira do lumpenproletariat, algo como lumpenfrauen ou lumpen-mulheres.

Do lado pró-pornografia, Camille Paglia tornou-se uma das autoras mais visíveis e polémicas, assumindo (até à actualidade) posições de confronto aberto com pessoas específicas, como o fez com Catharine MacKinnon, Andrea Dworkin, Susan Sontag («Sontag, Bloody Sontag»), Naomi Wolf («é tão queque — sabe, queque e chá, não passa disso»), ou Hillary Clinton.[13] Se muitas das suas posições não eram partilhadas, sendo por diversas vezes acusada (entre outras coisas) de populista, uma circunstância comum na ala anti-anti-pornografia era a partilha de uma proveniência intelectual oriunda dos campos da crítica literária,[14] artística ou da cultura popular (no seu sentido anglo-saxónico), como também é o caso de Ellen Willis, a quem será reconhecida a inauguração do feminismo pró-sexo, e que, além de ensaísta, era jornalista e crítica de música pop-rock.[15] Na esteira do feminismo pró-sexo, o corpo, a sexualidade e a pornografia são entendidos como um campo de transgressão às normas dominantes dos corpos, sexualidades e do desejo, permitindo, na suspensão da censura e da regulação, «espaços que possibilitam, às mulheres e às minorias sexuais, o empoderamento económico e político».[16]

Se a crítica feminista do sexismo e da misoginia da pornografia não era nova, como argumenta Ellen Willis, a novidade passava pelo impacto que as correntes anti-pornografia estavam a ter, mediatizando a imagem de um feminismo mono-temático (o da pornografia), divorciado e desligado de qualquer outro contexto ou disputa política, e enraizado em premissas morais conservadoras: «a pornografia é um alvo óbvio, na medida em que se inscreve em padrões mais amplos da opressão — a redução do corpo feminino a uma mercadoria (paradigma da prostituição), a intimidação sexual que leva as mulheres a considerarem os espaços públicos como um território inimigo (paradigma da violação), as imagens sexistas e a propaganda em geral».[17] Dois conceitos tornam-se, assim, centrais no esquema mackinnoniano da sexualidade: a objectificação (das mulheres) e a intimidação sexual. Premissas fundadoras de um esquema da sexualidade que encerrava na pornografia a expressão exacerbada da dominação sexual. No entanto, como argumenta Jane Gallop,

Embora as feministas tendam a concordar que a pornografia é geralmente sexista, a maioria das feministas não a vê como essencialmente mais sexista do que outras expressões da cultura, como a literatura, a publicidade ou a indústria de casamentos. Destacar a pornografia como o alvo do feminismo leva a que se entenda como errado não o sexismo, mas a sexualidade per se. Muitas feministas temiam que destacar esta forma explicitamente sexual de sexismo fosse um trunfo para o movimento reaccionário e antifeminista pela moralidade tradicional.[18]

Tal como viria, aliás, a acontecer. As campanhas anti-pornografia norte-americanas inscreveram-se num movimento muito forte que, apesar de não ter reunido o consenso no activismo e no pensamento feminista, foi mediatizado — e distorcido, e caricaturado — como tal. E na luta contra a opressão da sexualidade, o movimento feminista entra num remoinho epistemológico que torna difícil — e indesejada — a destrinça entre o sexismo e a sexualidade. No estado norte-americano de Indiana, a portaria feminista anti-pornografia foi apoiada por um legislador conservador conhecido por ser contra os direitos das comunidades gays e lésbicas e contra a designada ‘igualdade de oportunidades’. Em Nova Iorque, a portaria foi introduzida por um membro da assembleia que referiu que o propósito de tal portaria seria: «restaurá-las para aquilo que as senhoras costumavam ser». Os testemunhos feministas foram usados para apoiar a agenda conservadora e foi essa agenda conservadora que legislou contra a pornografia e que viria a legislar o assédio sexual nos locais de trabalho. Como argumentou Camille Paglia, a aliança de MacKinnon e de Dworkin com a extrema-direita anti-pornografia reaccionária não era uma coincidência: «Ela [Catharine MacKinnon] é uma estalinista que acredita que a arte deve servir um programa político, e que todas as vozes de oposição são inimigas da humanidade, tendo, por isso, que ser silenciadas. MacKinnon e Dworkin são fundamentalistas fanáticas e sectárias da nova religião feminista».[19]

A censura vitoriana que Camille Paglia ou Ellen Willis apontavam a MacKinnon e a Dworkin convergia, pois, em alianças com políticos conservadores a fim não só de apoiar a legislação anti-pornografia, como também em matéria de aborto — entendido como uma forma de ‘violência contra as mulheres’ e de desresponsabilização dos homens pelos seus comportamentos sexuais.[20] De facto, Catharine MacKinnon e Andrea Dworkin manifestaram-se contra a despenalização da interrupção voluntária da gravidez, argumentando que o aborto, numa estrutura de desigualdade sexual, apenas facilitaria a disponibilidade heterossexual das mulheres. Neste sentido, aquilo que se entenderia como libertação sexual, não tornaria as mulheres livres; tornaria livre a agressão sexual masculina, até porque «a disponibilidade do aborto exclui a única razão legitimada que as mulheres têm para recusar fazer sexo, além da dor de cabeça».[21] Seria também com base neste entendimento que, segundo MacKinnon e Dworkin, a Fundação Playboy apoiara, desde o início, o direito ao aborto:

O aborto permite que as mulheres façam sexo nos mesmos termos dos homens: «sem consequências». […] O aborto oferece às mulheres o sonho feminista liberal de serem mulheres de verdade — isto é, disponíveis para serem fodidas livremente — ao mesmo tempo que podem viver uma biografia socialmente masculina — a de não terem de ser responsáveis por crianças. É esta a «igualdade» que o aborto nos oferece. Espero que assim fique clara a razão para as feministas liberais e os pornógrafos acabarem no mesmo lado da barricada.[22]

Como afirmara Camille Paglia: «MacKinnon alinha com os autoritários comissários soviéticos. Lobotomizaria uma aldeia para poder salvá-la».[23]

Entre acusações de falsa consciência e acusações de moralismo vitoriano escreviam-se duas histórias, paralelas e dialógicas, da sexualidade: a sexualidade como fonte de libertação e a sexualidade como fonte de dominação. Ambas se inscreviam num tempo a que se prestaria o tributo da revolução sexual. Uma revolução sexual que não só não foi um processo linear que se inicia na década de 1960, como argumentam Nikolaos Papadogiannis e Sebastian Gehrig,[24] como os mesmos itens e produtos culturais, à luz de referentes e agendas políticas distintas, teriam leituras totalmente diferentes. Esse seria, aliás, o caso do filme Garganta funda, de 1972, considerado a vanguarda da era de ouro da pornografia, e que Catharine Mackinnon considera ter legitimado a pornografia, ao ser defendido como um filme não-obsceno e de libertação sexual. Linda Lovelace (como ficara conhecida Linda Boreman, a actriz-protagonista), que se tornara, nas palavras acusatórias de Catharine MacKinnon,[25] um hino de liberdade sexual das mulheres, viria a tornar-se uma activista contra a indústria pornográfica, depois de, em Ordeal, uma obra autobiográfica publicada em 1981, revelar ter sido vítima de violência e de ter sido forçada a participar no filme Garganta funda, por aquele que era na altura o seu marido.[26]

Reivindicado por Sofia Aboim como «um símbolo de libertação sexual que então rompia com tabus e silêncios ancestrais»,[27] também o filme Último Tango em Paris,[28] que estreou em Portugal a 30 de Abril de 1974, cinco dias depois da revolução, viria a ser (cerca de 40 anos mais tarde) assombrado pela vertigem de violação: Maria Schneider (que interpretava o papel de Jeanne) não tinha tido conhecimento prévio — e portanto não tinha dado à cena o seu consentimento prévio — do famoso episódio da manteiga, durante um momento de sexo anal em que contracenava com Marlon Brando (interpretando o papel de Paul). Esta revelação do realizador Bernardo Bertolucci veio confirmar a denúncia que a actriz fizera à imprensa nove anos antes. O realizador admitiu que tivera essa ideia em conversa com Marlon Brando na manhã antes da filmagem, pois queria dessa forma obter «a reacção dela enquanto rapariga, não enquanto actriz».[29]

A acesa polémica — que canibaliza a vida pessoal de Maria Schneider atribuindo a esse episódio o abuso de drogas, overdoses e tentativas de suicídio — volta a animar a discussão em torno da pornografia, nomeadamente em Portugal, onde a norma elástica da obscenidade, de que falara MacKinnon, seria diferentemente acomodada ou invocada. Kostis Kornetis argumenta que a queda do regime fascista, no contexto espanhol, foi acompanhada por um estatuto hiperpolítico da sexualidade, dando conta da frivolidade yé-yé, dos corpos nus em imagens televisivas e de sexo em filmes educacionais.[30] Portugal, pelo contrário, conservaria o seu puritanismo, despertado ocasionalmente por episódios como a primeira telenovela exibida na televisão portuguesa, Gabriela, Cravo e Canela (em Maio de 1977), uma adaptação do romance de Jorge Amado,[31] ou a visita de Cicciolina ao parlamento português, em Novembro de 1987. Talvez uma boa forma de ilustrar, no contexto português, o estatuto hiperpolítico da sexualidade, teorizado por Kornetis, seja através do mito da queima de sutiãs, no parque Eduardo VII, a 13 de Janeiro de 1975 (Ano Internacional das Mulheres). Para esse dia, o Movimento de Libertação das Mulheres (MLM)[32] organizara uma manifestação que «consistiria no atear de uma fogueira, onde seriam queimados símbolos de opressão feminina, nomeadamente revistas pornográficas, o Código Civil português, livros de autores machistas, brinquedos sexistas, objectos de lida doméstica, tudo o que representasse o papel da mulher na sociedade como fada do lar».[33]

Como conta Maria Teresa Horta em entrevista à jornalista Ana Sousa Dias, não só não havia sutiãs para queimar — «[n]ão, ninguém queimou sutiãs, ninguém queria queimar sutiãs, ninguém usava sutiãs naquela altura. O sutiã era uma coisa caríssima […]» — como esta é uma fogueira que não acontece: «[n]ão chegámos a queimar nada porque ninguém nos deixou nem acender um fosforozinho […]. Porque a Helena Vaz da Silva fez o grande favor de pôr na primeira página do Expresso, à direita — feministas vão fazer striptease no Parque Eduardo VII».[34] Como regista Manuela Tavares, a resposta ao repto dos jornais juntou centenas de pessoas (uma notícia refere 8.000, outra 2.000), na maioria homens,[35] no Parque Eduardo VII com a finalidade de evitar uma manifestação e um striptease que «[n]em era para acontecer, porque se há coisa que as feministas detestam é o striptease. Sempre foram contra o striptease. Só a Helena é [que] tinha vontade de fazer uma história […]» (Maria Teresa Horta, na mesma entrevista).

É, portanto, uma combinação de i) acasos: a organização de um programa divertido («[n]ós tínhamos combinado ir fazer uma coisa divertida») e familiar («íamos com as crianças»), numa altura em que «[h]avia manifestações todos os dias em todo o lado que se cruzavam mas paravam para deixar passar a outra»; e ii) de omissões — como a forte presença de militantes do PCP contra a manifestação feminista e a invisibilidade de «umas meninas parvas com cartazes contra o aborto»[36] —, suspensa neste mito da queima de sutiãs (um tipo de folclore nacional e internacional), que faz parte da história que procuro revisitar e que desafia a linearidade tanto (da versão feminista) da libertação sexual quanto da sexualidade.

Ora, se para contar a história da invenção do assédio sexual importa dar conta do modo como a pornografia se tornara o objecto de análise do feminismo, torna-se também importante delinear sucintamente o campo em conflito entre a sexualidade como libertação sexual e a libertação sexual como uma extensão do privilégio masculino. Ou seja, contar a história de como uma versão do feminismo se terá tornado o maior opositor da libertação sexual.

As disputas em torno da sexualidade e das condutas sexuais têm muito em comum com as disputas religiosas dos séculos anteriores, argumentara Gayle Rubin.[37] E ainda que, em determinados períodos históricos, tenha sido mais acentuadamente contestada e mais abertamente politizada, renegociando-se o domínio da vida erótica — dos pânicos morais,[38] ao estigma da masturbação (das crianças), à ameaça homossexual, ao predador sexual —, a sexualidade sempre foi política. Neste sentido, a tradição judaico-cristã assentava, largamente, na premissa de que o sexo era, constitutivamente, um pecado, que poderia ser redimido se mantido dentro do casamento e para procriação, e se o prazer não fosse gozado em demasia. O legado de tal austeridade sexual (que deixaria de depender apenas dos fundamentos da religião e se cumpre num regime de austeridade vitoriano) traduzir-se-ia no que Gayle Rubin designa pelo corolário da negatividade do sexo e seria largamente suportado pelo campo disciplinar da medicina, sobretudo da psiquiatria, e do direito, nomeadamente do direito penal sexual,[39] que, por sua vez, haviam incorporado a atitude religiosa de que o sexo herético é um crime particularmente hediondo e que merece duras punições (o caso da sodomia é dos mais assinaláveis).[40]

No entanto, também o campo disciplinar do feminismo assumiria fervorosamente este corolário da negatividade do sexo, podendo afirmar-se que a tradição feminista-mackinnoniana assenta, largamente, na premissa de que o sexo é, constitutivamente, violência. E uma vez que, para Catharine MacKinnon, a dominação masculina é sexual, destrinçar o sexo da violência é não entender que, à luz da discussão sobre pornografia, a violência é sexo e é sexual.[41]

Katherine Franke acusaria Catharine MacKinnon de patologizar o sexo, ao considerar que a sexualidade masculina é intrinsecamente violenta e é experienciada como tal pelas mulheres, mesmo quando o consentem.[42] Um consentimento que, na matriz mackinnoniana, é fabricado por uma falsa consciência e que explica e responde às matérias que cruzam a sexualidade e o mercado, nomeadamente a pornografia, a prostituição ou o assédio sexual. É, pois, sob a premissa desta inescapabilidade estrutural da sexualidade em relação à dominação masculina que, como escrevera Catharine MacKinnon, a sexualidade está para o feminismo como o trabalho está para o marxismo. Uma grelha analítica e uma ferramenta de dominação marxistas que Mackinnon transpõe para o campo das teorias feministas.[43] Assim, na perspectiva marxista, o trabalho (processo social de transformação de matéria) produz seres sociais à luz do valor que produzem; a sua estrutura é a classe; a produção, a consequência; a forma de poder, o capital; e o problema é o controlo. Implícito na teoria feminista está um argumento paralelo:

a forma, comando e expressão da sexualidade organiza a sociedade em dois sexos — mulheres e homens —, cuja divisão está na base de todas as relações sociais. Sexualidade é aquele processo social que cria, organiza, expressa e dirige o desejo, criando os seres sociais que conhecemos como mulheres e homens, cujas relações criam a sociedade. Como o trabalho está para o marxismo, a sexualidade está para o feminismo […] Assim como a expropriação organizada do trabalho de uns para o benefício de outros define uma classe operária, a expropriação organizada da sexualidade de umas para o uso de outros define o sexo, a mulher. A heterossexualidade é a sua estrutura, o género e a família as suas formas cristalizadas, os papéis sexuais as características generalizadas à persona social, a reprodução uma consequência, e o controlo o seu mote. O marxismo e o feminismo são teorias do poder e da sua distribuição: a desigualdade. Fornecem narrativas do modo como os arranjos sociais da disparidade padronizada podem ser internamente racionais, ainda que injustos.[44]

Assim, segundo MacKinnon, o marxismo e o feminismo existem para contestar, respectivamente, as relações em que muitos sujeitos trabalham e poucos ganham, em que alguns fodem e outros são fodidos. Se esta é uma discussão e uma relação (de atracção e repulsa) antiga, importa daqui retirar a sua ideia central: o sexo (e/ou a sexualidade) é a peça central do sistema das relações entre as pessoas. Em larga medida, é a partir da hegemonia do movimento anti-pornografia que a concepção de sexualidade se torna a expressão da dominação «phallus ex maquina», como afirma Gayle Rubin numa entrevista a Judith Butler.[45] Nesta matriz, o sexo é o elemento crucial, fundamental e definitivo da subordinação das mulheres em relação aos homens. Os meios de produção, nos termos políticos do marxismo, tornam-se, mutatis mutandis, os falos, nos termos políticos do feminismo, determinando a relação de exploração/dominação. E de violação. Uma violação constituinte, inescapável, uma vez que, na linha mackinnoniana, a sexualidade e a heterossexualidade são essencialmente uma e a mesma coisa e a heterossexualidade (acomodada pelas lentes da pornografia) é um regime de normalização da violação.

É a partir desta matriz que a pornografia se torna uma das matérias mais virulentas discutidas nos movimentos feministas, constituindo um importante observatório da narração e da argumentação que veio a estabelecer-se nos estudos e na crítica ao assédio sexual. Para Catharine MacKinnon e Andrea Dworkin, a pornografia tanto ensina e doutrina os homens a erotizarem a violência-enquanto-sexo e o sexo-enquanto-violência, quanto exibe as mulheres na sua intrínseca violabilidade. A violabilidade das mulheres, que Camille Paglia caracteriza como uma psicose de massa em relação à violação, canibalizaria amplamente os debates e os argumentos e ressurgiria recentemente em torno da designada cultura da violação.[46]

Em 1992, Ellen Willis publicaria uma série de ensaios contra-culturais intitulado No More Nice Girls. No prefácio, a autora continuaria a insistir na ideia de que o feminismo neo-vitoriano reforça o apelo conservador em torno do medo da sexualidade masculina desenfreada, intimidando e intimando as mulheres a reprimir o impulso da liberdade sexual e a agarrarem-se à relativa protecção que os papéis tradicionais ainda oferecem.[47] Também Camille Paglia desafiará o que considera ser a super-regulação da sexualidade, marcada pelo que considera um hiperemocionalismo feminista, que não só apela a formas tradicionais da feminilidade (inibidoras da violabilidade), como denunciará e combaterá a falsa consciência das mulheres que manifestam prazer ou excitação na pornografia (inibidora da sexualidade).

A objectificação que várias autoras reconheciam e atribuíam à pornografia ou a outras representações da sexualidade seria também imputada ao feminismo, por negar às mulheres não só a própria sexualidade, como os usos políticos e estéticos da sexualidade — em diálogo, ou não, com a indústria e o espectáculo da pornografia. A separação de uma parte ou função sexual de uma pessoa da unidade intrínseca à sua personalidade, reduzindo-a a mero instrumento,[48] reforça um princípio de negação dos usos políticos e estéticos da sexualidade que é apontada por várias autoras, como Feona Attwood.[49] Traçando a genealogia do termo «puta» na cultura popular e nos conteúdos dos media, esta autora procura debater não apenas o modo como as mulheres são definidas sexualmente, mas também o modo como as mulheres, enquanto artistas — nomeadamente o movimento Riot Grrrls (Courtney Love sendo uma das suas mais conhecidas cantoras/compositoras) —, desafiam a cultura que frequentemente as reduz ao seu valor sexual, ao mesmo tempo que ignora a sua sexualidade. A (capacidade de) acção sexual surgiria, nesta abordagem, tanto pela apropriação de terminologias e de códigos estéticos, como enquanto um espaço de rede e de auto-representação. Seria a partir deste espaço que outros projectos artísticos e políticos, como o das Pussy Girls, das Femen ou das slutwalks, reclamariam a expressão política da sexualidade. Deste modo, a questão da objectificação, ao transpor os usos da indústria e dos espectáculos de pornografia, forçaria o debate sobre os usos da sexualidade enquanto expressão artística e política, denunciando que, na história da sexualidade como fonte de dominação masculina, se inscrevia a história da não-sexualidade feminina.

Reivindicando-se libertária da década de 1960, Camille Paglia proporá uma teoria pagã da sexualidade, recorrendo a uma hiper-exaltação da sexualidade, da prostituta, «governante da esfera sexual», da joie de vivre dos homens gays — que considera «tão diferente da pesada seriedade das lésbicas, penando sob a canga do politicamente correcto» —, das drag queen, «guerreiras sexuais que lançam um desafio pagão ao decoro burguês», com o seu cuidado e compaixão femininos: castradores, repressivos, totalitários e hostis.[50] Se Camille Paglia centra a voracidade da sua crítica na academia, respondendo ao que designa o anti-intelectualismo do feminismo contemporâneo, onde «não há estética [no feminismo]. Tudo o que há é uma agenda social», Preciado procurará esgotar as premissas da obscenidade e da pornografia. Em Pornotopía, um ensaio sobre teoria da arquitectura que resulta da sua tese de doutoramento dedicada ao imaginário Playboy (a casa e a indústria em torno de Hugh Hefner), Preciado testa as definições arquitectónico-mediáticas da pornografia como mecanismo capaz de produção pública do privado e de espectacularização da domesticidade.[51] Neste sentido, argumenta Preciado, as definições legais da obscenidade e da pornografia não têm tanto que ver com o conteúdo da imagem, com o que é mostrado, mas com a regulação do uso do espaço público e com a ficção da domesticidade privada e do corpo íntimo, fortaleza da cultura burguesa.[52]

A pornografia enquanto tecnologia sexual central na biopolítica global de produção e normalização do corpo, da sexualidade e do prazer afigurar-se-ia, segundo Preciado, uma plataforma política de acção e de intervenção pública e de resistência, se reapropriada e transformada em plataforma de contra-poder/sexualidade. Ou seja, se repovoada por uma produção de representações alternativas, destacando espaços do corpo que foram privatizados na normatividade heterossexual e práticas sexuais «monstruosas» (como o sadomasoquismo) ou «anormais»,[53] na senda de Foucault, ou ainda deslocalizadas (na esteira de Teresa de Lauretis[54]), como a masturbação de um braço.[55] Assim, como também conclui Salomé Coelho, não se trataria de regular ou censurar a pornografia, mas de a entender como um espaço de subversão contra-biopolítica e de reconfiguração das identidades sexuais; re-significando a pornografia, através da representação de práticas sexuais, prazeres, afectos e «identidades subalternas», e dando lugar à pós-pornografia.[56]

Se as representações pornográficas alternativas se transformam, como argumenta Salomé Coelho, em exercícios de contra-biopolítica e de contra-sexualidade, importa, ainda que sucintamente, dar conta de como esta relação poderá ter tanto de proclamatoriamente subversivo, como de potencialmente disciplinar. Um exemplo: em 2013, Tristan Taormino, Celine Parreñas Simizu e Constance Penley organizam uma colecção designada The Feminist Porn Book. Procurando disputar o espaço de uma visão monolítica da pornografia, rejeitam o epíteto da falsa consciência e exploram os conceitos de desejo, acção, poder, beleza e prazer no que designam ser um espaço político, uma visão política. Entre o tom celebratório dos orgasmos femininos, da masturbação, «Viva la Vulva» (Betty Dodson), da sororidade feminista-terapêutica (Candida Royalle), da sexualidade lésbica como empoderamento sexual (Ingrid Ryberg), à revindicação dos sujeitos trans ou em trânsito sexual, a colectânea trata diferentes aspectos, da indústria ao mercado, ao entretenimento sexual, à intervenção discursiva e à crítica cultural.[57] Um dos artigos, de Sinnamon Love, actriz de cinema para adultos e modelo fetiche (como se apresenta), conta a sua experiência quando numa mesa redonda de um evento académico lhe é perguntado se considera que o seu trabalho é feminista. Responderia que não o saberia dizer, pois nunca tinha pensado nisso, ao contrário das restantes oradoras que tinham uma opinião formada sobre si e sobre o seu trabalho:

Eu era muito ingénua no que respeita ao movimento de libertação das mulheres, e nunca havia considerado se a minha decisão de exibir a minha sexualidade para uma câmara era um acto feminista ou não. Nunca me perguntei se lutar pelo direito de ser mãe e profissional do sexo ao mesmo tempo fazia parte de uma luta maior pelos direitos das mulheres, em todo o mundo. Certamente, nunca havia considerado se a minha decisão de aparecer em filmes amarrada, açoitada e fodida por homens e mulheres contribuía para a liberdade sexual. A única coisa que eu sabia sobre isso é que só eu era responsável pelo meu corpo, pela minha vida, pela minha sexualidade e pelas minhas contas.[58]

Este confronto entre biografias individuais e racionalidades colectivas é frequente e ilustrativa de um impasse que surge no contexto do feminismo enquanto movimento social ou activismo. O modo como os feminismos procuram resgatar subjectividades para uma luta que imaginam supra-individual — e de quem é a luta, afinal? Ou por quem é a luta? — supera a questão formulada por Gayatri Spivak[59] se pode a subalterna falar, interrogando-se se, mesmo quando fala, fala de si ou é falada sobre si para corresponder ao argumento político que leva ao interesse político por que é convidada a falar. A sua subjectivação interessa à luta colectiva ou é necessário resgatá-la do seu contexto, explicando-lhe o seu trabalho, arte, biografia à luz do aparato, dispositivo e disciplina do feminismo? Por outro lado, o modo como a necessidade de recursos económicos é central em matéria de pornografia ou prostituição (uma necessidade que sai reforçada se para pagar os estudos e sobretudo para sustentar a família), invocada tanto por movimentos anti-pornografia ou abolicionistas (a vulnerabilidade estrutural explica a sujeição a tais formas de violência) quanto pró-pornografia ou pró-regulamentação da prostituição (funciona como álibi de capacidade de acção e autonomia), continuam a desvelar o modo como se romantiza ou demoniza a sexualidade das outras, como forma de libertação ou de dominação de todas.

Sinnamon Love redimir-se-ia, no final do seu artigo, admitindo saber-se, à data, feminista.[60] Na mesma colectânea, também Dylan Ryan se apresentaria como uma actriz porno feminista que, falando da sua trajectória de vida e experiência na pornografia, terminaria dizendo que, depois de anos em que pensava que o feminismo, na sua maioria, não aprovava o que fazia, ao receber o prémio Heartthrob of the Year, percebeu a quantidade de feministas que não só aprovavam, como apreciavam o que fazia.[61] O feminismo surge, assim, amplamente como a imagem da mãe aprovadora ou reprovadora.[62]

A este receituário da nova felicidade porno-sexual, acrescerá todo um novo campo de pornografia amadora, emergente com as tecnologias de partilha de massa (youporn, etc.), que desafia não só a lógica capitalista que está na base industrial da pornografia, como algumas das categorias convencionais (nomeadamente, público versus privado) em que assenta a tese de Preciado, tornando a pornografia um espaço intelectualmente mais interessante, mas não necessariamente mais emancipador. Por um lado, porque muita da designada pornografia feminista (e amadora) não desafia o seu modelo-base, simplesmente gentrifica-o, preocupando-se sobretudo em disseminar um discurso público (e libertador, gratificante) sobre si mesma. E, por outro lado, ao procurar responder e corresponder (à aprovação) nos termos do modelo feminista, entra num esquema celebratório não só da sexualidade mas também do orgasmo, ex libris da autonomia feminina.

No seu trabalho sobre a tecnologia do orgasmo, Rachel Maines, esboçando a genealogia do vibrador — concebido enquanto aparato médico, posteriormente utilizado como um aparato de cuidado pessoal e, a partir da segunda metade do século xx, procurado abertamente como um objecto sexual —, dá conta da deriva do que fora uma agenda de reivindicação pela liberdade e pelo direito ao orgasmo, para aquilo que viria a ser a sujeição a um dever ou a uma ética do orgasmo.[63] Uma ética do orgasmo que encontra eco na ideia da tirania do orgasmo, abordado por Sofia Aboim: «[a]final, o prazer é hoje praticamente obrigatório. A sua ausência indica, no mínimo, um problema ou mesmo uma disfunção necessitada de tratamento médico, mensagem com que somos permanentemente bombardead[a]s».[64] Neste sentido, «[a] procura incessante de realização pessoal através da sexualidade, da intimidade e do prazer tornou-se fundamental para o indivíduo não só enquanto prova viva da sua felicidade, mas, mais do que isso, também enquanto afirmação da sua «normalidade».[65]

Entre a sexualidade como violência (ou fonte de violência), como emancipatória (ou fonte de emancipação), como transgressiva (ou fonte de transgressão) ou como doença (ou fonte de doença), a sexualidade continua, muito provavelmente, a ser a obsessão e o discurso predominante no governo dos sujeitos e no governo de si. E, deste modo, cumpre mais a função do patriarcado do que o seu contrário. Retomarei este argumento posteriormente.

o assédio sexual

Se, na década de 1980, a pornografia era o assunto dos feminismos norte-americanos, convertidos em debates internacionais, na década de 1990, afirmou Jane Gallop, o assédio sexual tornar-se-ia o assunto prioritário da agenda feminista.[66] Catharine MacKinnon seria a grande impulsionadora da problemática do assédio sexual, mas a invenção do conceito de assédio sexual é reclamada por Lin Farley.[67] Escreve Lin Farley que descobriu e concebeu o fenómeno durante um seminário na Universidade de Cornell, em 1974, quando percebeu que, entre as alunas do curso, era comum já se terem demitido ou terem sido despedidas por se sentirem desconfortáveis com o comportamento de homens no local de trabalho.[68]

Catharine MacKinnon daria o salto entre uma percepção isolada do assédio sexual, da esfera das ofensas sexuais interpessoais, para uma perspectiva integrada do assédio sexual, sintoma do regime mais amplo de subordinação das mulheres em relação aos homens, amplamente informada pela matriz — anteriormente analisada — da pornografia. Assim, para Catharine MacKinnon, a violação, o incesto, o assédio sexual, a pornografia e a prostituição não são primariamente abusos de força física, violência ou autoridade; são abusos de sexo. Não precisam nem assentam a sua coercividade num constrangimento que existe fora do sexual, na medida em que tais formas de constrangimento, pelo menos no seu contexto, são elas próprias sexualizadas. Não se trata da erotização de alguma outra coisa, pois, o erotismo habita na sua forma. Não são perversões de arte ou de moralidade; são arte e moralidade do ponto de vista masculino.[69] São sexuais porque expressam as relações, valores, sentimentos, normas e comportamentos da cultura da (hetero)sexualidade.

Deste modo, na corrente mackinnoniana, não só a mulher é um ser identificado como alguém cuja sexualidade existe para outrem, que é socialmente masculino, uma materialização e uma projecção das necessidades dos homens; como a sexualidade das mulheres é a capacidade de despertar desejo nesse outro alguém masculino. Será na constituição da sexualidade, enquanto aparato do sexo que organiza, hierarquicamente, as pessoas em dois grandes grupos, que Catharine MacKinnon fundamenta e convencerá os tribunais de que o sexo é uma estrutura de poder hierárquica com dois pólos estanques: masculino, o pólo positivo; feminino, o pólo negativo.

Neste sentido, MacKinnon parte do argumento de que é no regime de sexos que se manifesta o assédio sexual, não como um abuso de poder mas como a concretização da construção social da sexualidade, para o argumento de que o regime de sexos, ilustrado pela sexualidade, é uma estrutura de poder hierárquica e de dominação dos homens em relação às mulheres. Deste modo, o assédio sexual, enquanto manifestação da sexualidade, é uma manifestação de uma estrutura de dominação dos homens em relação às mulheres (uma vez mais, ensinada e legitimada pelo dispositivo da pornografia). Logo, a sexualidade é poder, uma vez que os homens sentem poder — um poder que é sexy, que é erótico, e que é sexual — sobre a sexualidade, nomeadamente ao poderem controlar a vontade das mulheres.

Uma estrutura de dominação que, estendendo-se às relações de trabalho, permeadas por padrões de segregação sexual do emprego,[70] constituía uma forma de discriminação com base no sexo[71] na medida em que, recorrendo à manifestação sexual do regime de sexo, inviabilizava que as mulheres executassem o seu trabalho e, desse modo, ganhassem um salário. Esta grelha de análise, que poderia ter sido entendida como uma estratégia institucional para legislar contra o assédio sexual, como no caso das mulheres que matam o seu agressor, teorizado nomeadamente por Teresa Pizarro Beleza,[72] tornar-se-ia uma ou a doutrina feminista. Talvez a simplicidade desta análise fosse simultaneamente a sua força enunciativa e, por isso, como reconhece Drucilla Cornell, a razão para a centralidade da matriz mackinonniana na expressão pública do feminismo: a redução das mulheres a ‘fodíveis’, numa estrutura de subordinação/exploração.[73]

No entanto, esta simplificação do mundo, que permitira a sua acomodação nos termos jurídicos e que validaria a assimetria das reacções das mulheres e dos homens em relação a comportamentos de assédio sexual, tem sido desafiada por várias correntes, tanto fora como dentro das teorias feministas do direito. Na linha do argumento deste capítulo, centrar-me-ei em dois eixos destas discussões: o primeiro, em torno das premissas que compõem o assédio sexual como uma discriminação com base no sexo; e o segundo, em torno das premissas que compõem o regime sexo (afinal quem são os sujeitos de quem se fala?), as quais, em última instância, têm o potencial de tornar insustentável a conceptualização do assédio sexual como uma discriminação com base no sexo. Para tal, parto da pergunta formulada por Katherine Franke: What’s wrong with sexual harassment?[74]

o que há de errado com o assédio sexual?

Se foi a partir de práticas sociais que se formou a conceptualização do assédio sexual, tem sido também a partir de práticas sociais que se tem desafiado essa conceptualização. Para dar conta dos debates em torno dos limites apontados à conceptualização do assédio sexual, discutirei primeiramente o lugar da discriminação no assédio e, posteriormente, o lugar do regime sexo nesta conceptualização.

O lugar da discriminação no assédio

nas relações de trabalho

Em Feminist Accused of Sexual Harassment, Jane Gallop dá conta da queixa de que é alvo por parte de duas alunas numa Universidade norte-americana. A instrutora do processo ficaria convencida de que Jane Gallop não discriminara as alunas, mas era culpada de as assediar sexualmente. É a partir de tal fundamentação que Jane Gallop discorre sobre os efeitos da desvinculação da noção de assédio sexual da de discriminação, notando que defender a existência de assédio sexual onde não ocorre discriminação tem-se revelado uma tendência no contexto norte-americano. Segundo a autora: «Quando é possível conceber o assédio sexual sem discriminação, então o assédio sexual torna-se um crime de sexualidade em vez de de discriminação».[75] Partindo da análise dos comportamentos de que é acusada Jane Gallop, esta constatação permite recuperar diferentes pistas, nomeadamente sobre os comportamentos e os sujeitos pensados na construção sociojurídica do assédio e da discriminação.

Do que foi acusada Jane Gallop?

Jane Gallop, professora da área das literaturas, conta no seu livro que, durante um painel de um colóquio de estudos gays e lésbicos, em 1991, afirmou: «estudantes universitários/as são a minha preferência sexual». Esta expressão, que entendera como um trocadilho provocatório e subversivo, foi entendido como um anúncio público de que «fodia estudantes». Nesse sentido, a afirmação sobre a sua preferência sexual providenciou, posteriormente, o contexto e o pretexto das acusações de assédio sexual, uma vez que ficara subjacente que Jane Gallop tratava os e as estudantes como objectos. Num evento social organizado nesse mesmo colóquio, Jane Gallop e a sua orientanda (a qual, no dia seguinte, apresentaria uma comunicação sobre a erótica da relação pedagógica) beijar-se-iam na boca. Argumenta Jane Gallop que:

Foi uma performance. Com isto não quero dizer que eu não a tivesse beijado de verdade ou que não achasse aquilo sexy. O que quero dizer é que não aconteceu sermos vistas a beijar-nos, nós beijámo-nos assim porque sabíamos que estávamos a ser observadas. E era precisamente o facto de o sabermos que tornava aquilo sexy. Pensei no beijo como parte integrante da conferência, uma espécie de comentário antecipado ao trabalho dela do dia seguinte. Concebi o beijo como uma materialização de uma questão sobre os estudos lésbicos, tentando imaginar os «estudos lésbicos» não apenas como estudos sobre lésbicas ou mesmo estudos de lésbicas, mas como uma forma de estudar que é, em si, «lésbica», permeada pelo desejo entre mulheres. Na minha cabeça, o nosso beijo de aluna-professora representou uma fantasia de pedagogia lésbica: mulheres juntas saboreando da árvore proibida do conhecimento.[76]

Jane Gallop argumenta que era um colóquio conhecido por ser intelectual e sexualmente desafiador e que se deixara contaminar por um certo revivalismo da década de 1970, dos tempos em que era uma estudante universitária e alunas e professoras desafiavam os papéis institucionais, em vez de serem limitadas por estes:

Eu estava errada. Eu poderia estar a imaginar que estávamos em 1971, mas era em 1991 que estávamos. E a visão de uma professora e de uma estudante a beijarem-se não significava novas e sensuais possibilidades pedagógicas feministas; significava assédio sexual. Não importava que eu fosse uma mulher; não importava que eu fosse uma feminista; não importava que estivéssemos numa conferência sobre sexualidade; não importava que a aluna estivesse obviamente arrebatada com aquela exibição pública. Todas estas compreensões foram apagadas pelo facto de eu ser professora, e ela estudante.[77]

Se esta história tem o potencial de desestabilizar muitas das ideias sobre os eventos para os quais as normas são pensadas, por outro lado, impõem-se as perguntas: e porque importaria ela ser uma mulher? Ela ser feminista? Estarem num colóquio sobre sexualidades? O ilícito reside no acto, no sujeito ou na relação? Neste caso, a ilicitude recentrar-se-ia na relação professor ou professora e estudante. Acrescenta Jane Gallop que, apesar de ter sido acusada de assédio sexual, o crime de que era culpada seria o de beijar estudantes e de sexualizar a atmosfera de trabalho, e nesse sentido: «Fui considerada uma assediadora sexual porque sexualizo a atmosfera em que trabalho. Quando o assédio sexual é definido como a introdução do sexo nas relações profissionais, torna-se perfeitamente possível ser feminista e assediadora sexual».[78]

Se o princípio de que as feministas não se serviriam das estruturas de poder para oprimir, violentar ou discriminar outras pessoas — quão desestabilizador seria um ou uma feminista assediar uma pessoa? — assenta numa falácia que espelha profusamente o problema aqui em questão, a imagem da criatura do feminismo que, tal como a criatura de Frankenstein,[79] ganha vida e se vira contra as criadoras é também particularmente ilustrativa. Neste sentido, argumenta Jane Gallop, o assédio sexual, que foi inicialmente definido como uma atenção sexual indesejada, a partir do momento em que se expandiu para o domínio das relações consensuais, nomeadamente nos campus universitários norte-americanos, reconfigurou uma noção de assédio em que o que é indesejável não é a atenção (indesejável), mas a sexualidade.

Esta expansão normativa permite, de acordo com Jane Gallop, deslizar para três corolários: o primeiro é deduzir que a sexualidade é, em si e por si, assédio e, desse modo, à semelhança dos debates em torno da pornografia, o foco do assédio sexual corre o risco de ser amplamente difundido e (mal) entendido como uma objecção à sexualidade, em vez de uma objecção ao sexismo; por outro lado, e uma vez desligada a conexão da discriminação com base no sexo do assédio sexual, o segundo corolário é o assédio sexual ser crescentemente associado a versões de sexualidade socialmente indesejáveis; ou, como terceiro corolário, ao acomodar uma formulação neutra em termos de sexo, confrontar-se com um quadro tradicionalmente sexista: a imagem de uma mulher que, enquanto agressora, é demoníaca precisamente porque é tanto sexual quanto poderosa.

Em suma, se o caso de Jane Gallop permite desestabilizar a matriz do poder e do saber que, sustentado no princípio da natureza desigual e patriarcal da violência, concebe o assédio sexual, a sua reconstituição desestabiliza a matriz da sexualidade em que se firma o próprio feminismo. E, desse modo, como argumenta Linda Hill, ao desafiar a premissa patriarcal da normação do assédio sexual, está a desafiar a legitimidade do feminismo.[80]

É precisamente um desafio à legitimidade da verdade feminista sobre o assédio que Katherine Franke e Camille Hébert introduzem, partindo da jurisprudência norte-americana (que consideram ter trivializado as normas jurídicas da discriminação com base no sexo) e francesa, nomeadamente de casos de assédio entre pessoas do mesmo sexo.[81] Assim, a desvinculação da discriminação no assédio questionada (e recusada) por Jane Gallop foi desafiada na sua naturalização por Katherine Franke. Esta disseca os argumentos usados pelas teorias feministas, os quais sustentam a premissa de que o assédio sexual é uma forma de discriminação com base no sexo: i) a violação dos princípios da igualdade formal; ii) o sexismo assentar no facto de a conduta ser sexual; e iii) o assédio sexual ser um exemplo da subordinação das mulheres em relação aos homens. Franke procura demonstrar como estes se falseiam quando as práticas não encaixam nos moldes que informam essas práticas. Conclui, assim, que o nexo entre a natureza sexual de uma conduta e a justificação de que ocorrera em razão do sexo da pessoa que é alvo dessa conduta se foi tornando um atalho argumentativo e um reflexo da inércia e/ou preguiça jurisprudencial. Um automatismo que a autora propõe inverter através da reconceptualização do assédio sexual como um assédio de género (no original, «gender harassment»).

O assédio é, portanto, de acordo com Katherine Franke, uma tecnologia de sexismo, uma vez que o sexismo no assédio sexual assenta no seu poder como prática regulatória e disciplinar que inscreve, reforça e policia as identidades tanto do assediador quanto da assediada. Ou seja, faz depender activamente as normas que formula de uma feminização das mulheres, objectos (hetero)sexuais, e uma masculinização dos homens, sujeitos (hetero)sexuais. Assim, enquanto produto de um sistema de sexo sustentado na normatividade dominante da masculinidade, o aspecto mais nocivo do assédio sexual é, segundo esta autora, funcionar como um mecanismo através do qual uma ortodoxia relacionada com a masculinidade e a feminilidade é antecipada, expectada e reforçada. Nessa exacta medida, o assédio sexual perpetua, reforça e policia um conjunto de normas que procura feminizar as mulheres e masculinizar os homens.[82] A sua proposta era, pois, contra o que considera ser a feminização forçada, combatendo necessariamente a objectificação das mulheres, mas permitindo-lhes escapar à feminilidade.

Discordando das premissas de Katherine Franke, Meredith Render defende que a feminilidade precisa de ser, antes de mais, desagregada do estatuto histórico das mulheres como mercadorias sexuais.[83] Meredith Render divide o debate em duas correntes, fomentadas por evoluções conceptuais separadas, mas relacionadas. A primeira, amplamente inspirada no trabalho de Catharine MacKinnon, assenta na premissa de que o sexo se constitui na subordinação inerente à categoria «mulheres». Esta corrente, que Meredith Render denomina «crítica da subordinação sexual», convoca os fundamentos teóricos da injúria infligidos pelo assédio sexual. Sob o modelo da subordinação sexual, a injúria do assédio sexual é a experiência de ser sexualmente objectificada, entendendo-se a objectificação como algo unicamente experienciado pelas mulheres enquanto uma forma e uma força da hierarquia e da opressão.[84] Concorrem, assim, dois moldes de personagens para este paradigma: os objectos sexuais que são todas mulheres e os sujeitos sexuais que são todos homens. Neste paradigma, o dano do assédio sexual é óbvio, particularmente nos EUA, uma vez que a ofensa e a conduta proibida são a mesma.[85]

A rejeição do modelo masculino-sujeito/feminino-objecto criou, no entanto, uma lacuna na grelha conceptual do assédio sexual. Ao se rejeitar a premissa ontológica ou sociológica de que a sexualização oprime as mulheres, deixa de ser óbvio o que é ofensivo sobre ser sexualizada no trabalho.[86] Como pergunta Meredith Render, esgotado o modelo da subordinação sexual, o que torna os comportamentos sexuais — quando comparados com outros tipos de comportamentos perturbadores e indesejados — uma ferramenta de discriminação com base no sexo? Mais, acrescenta a autora, o que significa discriminar por causa do sexo? E o que é que o sexo significa actualmente?[87] Estas questões levam à segunda corrente, identificada por Meredith Render: o modelo queer da desconstrução do sexo (no original, «queer theorist gender deconstruction model»). Um modelo que rejeita as conclusões que assentam na premissa de que o sexo, em si, forma uma categoria relevante sobre a qual alguma coisa importante possa ser dita e, assim, se afasta da provisão de medidas proteccionistas em matéria de sexo, que entende reforçarem as normas opressivas do regime sexo. Neste sentido, um dos principais méritos da teoria queer tem sido revelar o falso consenso em que se constituem não apenas a prescrição sobre o que devem ser, mas também a admissão do que podem ser, como também a presunção sobre o que verdadeiramente são a feminilidade e a masculinidade.[88]

A disputa em torno desta história das falsas alternativas, em que a masculinidade e a feminilidade são antónimos e que Kathryn Abrams intitularia de guerras do sexo,[89] forçou uma reflexão sobre as consequências da caracterização das mulheres como ampla e inescapavelmente construídas pela agressão masculina. Uma reflexão que seria suspensa, ou pelo menos atalhada, quando, anos mais tarde, emergiu um novo consenso, também a partir de práticas sociais, sobre o assédio sexual nos espaços públicos.

O lugar do medo no assédio de rua

Se, como argumenta Preciado, o que caracteriza os actos e as representações sexuais como lícitos ou como ilícitos não é o conteúdo, mas o lugar em que ocorrem,[90] o que fabricou o assédio sexual enquanto tal (logo, ilícito) foi também o lugar onde ocorria, isto é, o espaço e/ou a relação de trabalho. Afirma Catharine MacKinnon, numa obra organizada com Reva Siegel, comemorativa dos 25 anos de Sexual Harassment of Working Women (de 1979), que talvez seja possível acomodar outras situações onde o sexo seja o trabalho.[91] Ou seja, expandir a noção de sexo como conteúdo para sexo como lugar, e, a partir daí, enquadrar as práticas do que Reva Siegel designa como a micropolítica do patriarcado[92] e Carole Pateman identificara como a linguagem da disciplina.[93] É, pois, a partir destas duas grelhas de leitura, patriarcado e disciplina, que se estabelecerá a mobilização pró-punitiva do chamado assédio sexual de rua.

Por um lado, o «destino comum das mulheres», teorizado por Catharine MacKinnon em 1979,[94] persiste como tónica argumentativa de uma discriminação histórica das mulheres em relação aos homens que se traduz também na relação com os espaços que lhes é permitido ocupar e que Cynthia Grant Bowman designaria como a guetização das mulheres.[95]

Por outro lado, Laura Nielsen, partindo de uma crítica à desatenção civil que Erving Goffman considerara ser a relação normal entre estranhos e estranhas que se cruzam na rua,[96] desenvolve a sua tese, na esteira da licença para violar, de David Finkelhor e Kersti Yllö,[97] em torno da licença para assediar.[98] Laura Nielsen retomaria a iminência da sexualidade-violência masculina para argumentar que muitas das expressões proferidas e comummente entendidas como assédio sexual instilam o medo como um possível prelúdio para a violência sexual. Importa aqui sinalizar a extrema relevância penal que esta noção de prelúdio assume (e que será analisada nos capítulos 3 e 7), seja pela bitola da violabilidade, seja pela concepção da importunação sexual e da coacção sexual como condutas preparatórias. Do mesmo modo, também no argumento de Laura Nielsen se afigura esta propensão para se conceber a gravidade do assédio sexual mais com base na antecipação de uma violência sexual (e, assim, encaminhando-se no sentido da ameaça) do que enquanto uma violência sexual.

Aos espaços (que Nielsen entende) de tolerância para assediar, fundados também nos termos do contrato sexual de Carole Pateman, aos quais Cynthia Bowman acresce a tolerância oferecida pela presença de pornografia,[99] invocando o mundo transformado num espaço pornográfico teorizado por MacKinnon, concorre o assédio como dispositivo de disciplina da feminilidade; como dispositivo de medo e, enquanto tal, mecanismo de controlo social, como Esther Madriz dá conta em Nothing Bad Happens to Good Girls.[100] Um medo largamente informado pela mediatização da violência sexual, que tende a ser erotizada pela comunicação social,[101] e que, por ser profundamente inibidor da ocupação e da circulação nos espaços públicos, contribui largamente para a domesticidade da feminilidade, como também tem vindo a dar conta Robin West ou, mais recentemente e entre nós, Clara Sottomayor.[102]

Se é em torno do medo da violência-masculinidade que se encontra a chave epistémico-política da matriz analítica do assédio sexual na rua, cujos termos de mobilização pró-punitiva assentam precisamente nas falsas alternativas, enunciadas anteriormente, do carácter predatório da sexualidade masculina e do carácter violável da sexualidade feminina; é em torno da fórmula masculinidade = violência que se travam e se reanimam as guerras do sexo. Para dar conta das premissas, implicações e corolários das mobilizações pró-punitivas do assédio sexual, parte da agenda feminista da violência contra mulheres (em última análise, pró-punitiva do patriarcado), importa discutir as falsas alternativas em que se sustentam e que são sustentadas pelas teorias feministas da dominação.

Neste sentido, têm sido múltiplas e diversas as denúncias sobre o sujeito produzido pelo feminismo da dominação (esse «mulheres» de que fala MacKinnon) e sobre os eixos da desigualdade que suportava: da denúncia dos feminismos negros sobre a branquitude também dominante (e sobretudo neutra) das perspectivas feministas;[103] à denúncia da heterossexualidade compulsória que, de acordo com Adrienne Rich, condena à invisibilidade, ao desvio ou à amargura em relação aos homens.[104] Estas denúncias abrirão espaço para recolocar a pergunta já formulada em 1949 por Simone de Beauvoir: mas, afinal, «que é uma mulher?».[105] Autoras como Teresa de Lauretis, procurando exorcizar o fantasma da mulher-vítima e do homem-opressor, procurarão desestabilizar tais categorias, recorrendo ao aparato sexual ou às tecnologias de género para perceber o modo heterogéneo como operam sobre homens e sobre mulheres, produzindo tanto diferenças de sexo (homens/mulheres), como diferenças sexuais (homo/hetero, perverso, sado/maso, etc.), de raça, de classe, de corporalidade, de idade, etc.[106]

Para esta discussão convergem duas perguntas formuladas também por Catharine MacKinnon: «O que é falar como uma mulher? Quem fala pelas mulheres?».[107] Quem é esse «nós», de cuja consciência Catharine MacKinnon se assume representante e de cujo interesse se assume porta-voz, que é tão resistente ao tempo? Também Adrienne Rich, no final das suas notas para uma política da localização, retomaria a pergunta: «Quem somos nós?».[108] Quem é esse nós? Se a formulação de algumas perguntas é mais pertinente do que as suas respostas (possíveis) — ainda que, porventura, não mais pertinente do que o seu contexto[109] —, responderia à pergunta de Denise Riley, «eu sou esse nome?», convocando James Baldwin: «[a pergunta] responde a um argumento falso, a uma acusação falsa».[110]

epistemologias feministas

Este questionamento do conhecimento e dos sujeitos do conhecimento não foi uma luta que os feminismos ou a teoria queer fizeram sozinhos; fizeram-no no contexto de um debate epistemológico. A crise paradigmática teorizada por Boaventura de Sousa Santos resultava da conclusão de que «a ciência em geral e não apenas as ciências sociais se pautavam por um paradigma epistemológico e um modelo de racionalidade que davam sinais de exaustão», um modelo positivista que assentava, como formulado no mesmo texto, nas premissas da distinção entre natureza e sociedade, na redução da complexidade do mundo a leis simples susceptíveis de formulação matemática e a uma concepção da realidade dominada pelo mecanicismo determinista e da verdade como representação transparente da realidade.[111] De acordo com João Arriscado Nunes, ao longo das últimas três décadas, o projecto da epistemologia passou por um processo de crítica e de transformação, marcado, sucessivamente, pela transferência da soberania epistémica para o «social», pela redescoberta da ontologia e pela atenção à normatividade constitutiva e às implicações políticas do conhecimento,[112] chegando mesmo a ser postulado o abandono da epistemologia como projecto filosófico.[113]

A inflexão e orientação «praxigráfica» que viria, segundo Arriscado Nunes, a marcar o debate epistemológico durante a década de 1990 e que estava ligada ao postulado da centralidade das práticas na compreensão da produção de conhecimento acarretaria, de acordo com o autor, duas consequências importantes:

A primeira consistiu em trazer para o centro da reflexão sobre o conhecimento, a sua produção e as suas implicações a questão da normatividade — um tema que viria a ser retomado, sob os vocabulários da ética e da política, em muitas das discussões que ocorreram neste campo ao longo da última década. A segunda está relacionada com o «regresso» da ontologia como preocupação central da reflexão sobre a ciência e os saberes. Mais do que as condições de produção e validação do conhecimento, essa reflexão parece orientada, sobretudo, para as suas consequências e implicações, para as diferenças que o conhecimento produz no mundo.[114]

É, portanto, no contexto de um debate epistemológico mais amplo que a epistemologia feminista, ao mesmo tempo que questiona diferentes áreas de produção de saber, é desafiada a questionar-se enquanto campo disciplinar de produção de saber (sobre outras áreas disciplinares) e de sujeitos. Regressando, também ela, à ontologia, a epistemologia feminista passará a debater as consequências e implicações do seu paradigma assente no binário homens versus mulheres, a partir do qual não só compreendia, como produzia conhecimento sobre o mundo e sobre domínios imaginários.[115]

Nessa discussão, o feminismo passa a entender que a sua crise paradigmática assentava precisamente no seu sujeito e objecto mulheres. Enquanto objecto, a estratégia feminista para superar o modelo de racionalidade positivista passaria pela apropriação do termo género que, permitindo escapar ao determinismo biológico que concebia os sujeitos (biologicamente macho ou biologicamente fêmea), viabilizava a transferência, referida por João Arriscado Nunes, da soberania epistémica para o social. Deste modo, o género, como ensaiado por Teresa de Lauretis,[116] enquanto tecnologia e aparato sexual, permitia superar o reducionismo e compreender o modo heterogéneo em que se operava a produção de sujeitos (homens/mulheres) e das diferenças sexuais (homo/hetero, perverso, sado/maso, etc.). Enquanto sujeito, à medida que mulheres mostra sinais de exaustão conceptual e ameaça dissolver-se, o feminismo experimenta o seu próprio niilismo. A partir de então muita da energia desse feminismo será investida em salvar o sujeito, procurando assim recuperar o seu sentido, propósito e projecto epistemológico e político; e para tal tem restaurado a verdade como representação transparente da realidade. Outras versões do feminismo regressaram ao sujeito, à sua interioridade,[117] ou à materialidade do corpo, na sua singularidade e excentricidade, negociando-se nas políticas de identidade e de identitarização, entre a visibilidade e a intraduzibilidade, a sua existência, ou conveniência de existência.

Para analisar as diferentes camadas deste debate epistemológico, começarei pelas discussões em torno do sujeito histórico do feminismo, as mulheres, prosseguindo para o processo cosmético ou epidérmico de apropriação do conceito género, perspectivado à luz de ansiedades disciplinares (resgatar-se sem renunciar ao sujeito mulheres) e epistemológicas (remediar a distinção entre natureza e sociedade). Esta discussão é fundamental para a análise da produção de saber-poder, e das suas implicações, na negociação com outros dispositivos de saber-poder, nomeadamente com o direito, retomando um dos argumentos centrais desta investigação: o modo como os feminismos, legitimando-se (como disciplina e ferramenta política) na verdade e realidade do regime patriarcal (que dispõe as mulheres como sujeitos discrimináveis e violáveis) e reivindicando-se fonte de direito (para reparar e punir esse regime), não só reproduzem a estrutura daquele na disposição e justificação casuística dos casos, como o reforçam, ao condenarem as mulheres a serem pensadas a partir da bitola da feminilidade e a corresponderem a essa bitola na sua própria negociação com o direito.

feminismo de sísifo

Trinh Minh-há citada numa epígrafe de Iris Marion Young afirmaria: «[s]e o feminismo pretende ser uma força desmistificadora, então tem de ser capaz de questionar a sua própria identidade».[118] A identidade comum dos feminismos é, há algumas décadas, a ervilha sob os 20 colchões da princesa do conto de Hans Christian Andersen. Como dava conta Judith Butler, em Gender Trouble, em vez de um significante estável que conforma aquelas a quem pretende descrever e representar — mulheres, mesmo no plural —, tornou-se um termo incómodo, um lugar de disputa, um motivo de ansiedade.[119]

Após exposta a inconsistência do conceito ‘mulheres’, a luta nos feminismos passou a travar-se em torno da manutenção ou do abandono de uma tal ficção e, neste sentido, do resgate ou da renúncia do sujeito histórico ‘mulheres’. Apesar de denunciadas as múltiplas normalizações e marginalizações que a procura de características comuns entre as mulheres encerra, o argumento de que a política feminista, sem o conceito ‘mulheres’, estaria rendida à incoerência da constituição da sua própria representação, afigura-se dominante. Uma abstracção — ou contra-abstracção face ao ‘homem-médio’[120] — ou uma ficção de unidade que também Myra Marx Ferree e Beth Hess defendem ser necessária enquanto ferramenta política.[121] Entre a controvérsia que é saudável e a aliança que é fundamental, o resgate do sujeito histórico do feminismo apoiou-se amplamente no que, com todos os problemas e equívocos que lhe são conhecidos, veio a condensar-se como pós-modernismo. A este propósito, escreveria MacKinnon que o pós-modernismo decidiu que, porque a verdade morreu com Deus, não existem factos sociais; tudo é uma leitura; tudo é uma questão de interpretação.[122] O relativismo que lhe é apontado servirá também a Virgínia Ferreira, que rejeitaria a desconstrução do sujeito do feminismo ao ponto de se auto-dissolver, «uma vez que as mulheres ‘reais’ foram e continuam a ser oprimidas, sendo objecto de práticas de violência e discriminação que ‘existem’ independentemente da sua articulação discursiva, e os meios e modos dessa opressão devem continuar a ser analisados […]».[123]

Ao sustentar-se na vitimação para constituir e defender o seu sujeito ‘mulheres’, fazendo dela um lugar de enunciação, este esquema mackinnoniano introduz uma certa chantagem político-intelectual, acusando de colaboracionismo (consciente ou inconsciente) quem contesta esse estatuto real da vitimação, ao mesmo tempo que revela a contraditória necessidade da verdade da vitimação das mulheres para ter razão, isto é, para conservar a autoridade e a legitimidade da sua posição no antagonismo político-jurídico-sexual.

Iris Marion Young, encontrando neste labirinto epistemológico «razões políticas pragmáticas para insistir na possibilidade de entender as mulheres como uma espécie de grupo»,[124] parte da Crítica da razão dialéctica de Jean Paul Sartre para conceber a categoria ‘mulheres’ como uma colectividade serial ou uma colectividade em série. Segundo Young, a unidade na série mulheres não deriva de uma identidade comum ou de um conjunto de atributos comuns e partilhados, mas de um conjunto de constrangimentos e relações estruturais de objectos entendidos a partir do conceito sarteriano de pratico-inerte, conjunto esse que as posiciona na organização material das relações sociais, consentidas e constrangidas pelas relações estruturais da heterossexualidade compulsória (teorizada por Adrienne Rich) e da divisão sexual do trabalho. Assim, enquanto série, ‘mulher’ seria o nome de uma relação estrutural com objectos materiais, na medida em que é produzida e organizada por uma história prévia.

O mapa de estrutura-acção de Boaventura de Sousa Santos,[125] em particular do espaço estrutural da domesticidade, ajuda a compreender um desses objectos materiais: a casa familiar, analisada por Betty Friedan;[126] um confortável campo de concentração suburbano para as mulheres, como a descreve Preciado, em Pornotopía: uma fábrica de produção de novos modelos performativos de sexo e raça, na qual a família heterossexual branca constitui não apenas uma poderosa unidade económica de produção e de consumo, mas, acima de tudo, a matriz do imaginário nacionalista americano.[127]

Desafiando, em parte, a autonomia estrutural das formas de poder e epistemológicas (patriarcado, capitalismo, nacionalismo, entre outras) que operam nos espaços estruturais, Preciado compreende a masculinidade e a feminilidade, nomeadamente as do pós-guerra, como montagens uniformizadas que respondiam ao processo de industrialização. No entanto, a partir da leitura não-proprietária das teorias queer, Preciado, tal como Judith Butler, não procurou resgatar o sujeito mulheres. Desenvolvendo a ideia de produtividade do poder de Michel Foucault — o poder produz os sujeitos que é capaz de descrever e de governar —, Judith Butler argumenta que a categoria mulheres não é a base da representação política do projecto feminista, mas o seu efeito discursivo.[128]

Assim, a contestação da categoria mulheres, partindo de uma base racial, classista, de orientação sexual, ou outra, nomeadamente pelas lentes da interseccionalidade[129] e questionando as possibilidades de análise ou os modos enviesados de representação social e racial, nem sempre vai longe no questionamento do princípio da feminilidade ou do regime sexo que subjaz à crítica que enuncia. Do mesmo modo, a emergência dos feminismos dissidentes, recenseados por Salomé Coelho,[130] com a virtude de confrontar o sujeito político do feminismo hegemónico (biologicamente mulher, ocidental, de classe média, branca e heterossexual), ou com o mérito da recriação, por João Manuel Oliveira,[131] do feminismo como um espaço de hifenização (de feminismos hifenizados, intersectados pelo racismo, colonialismo, neo-liberalismo, heteronormatividade, transfobia), poupam por vezes ao debate intelectual o questionamento radical da narrativa feminista;[132] antes procuram alargar o seu cânone, adaptando-a à crítica de outros marcos de hegemonia (raciais, classistas, orientação-sexualistas, etc.).

Neste sentido, mais do que estender o alcance de representação do feminismo, na linguagem e na política, — para lá das mulheres brancas, de classe-média, heterossexuais que historicamente têm sobredeterminado as reivindicações normativas da igualdade do feminismo — importa, por um lado, entender que qualquer presunção, ainda que estratégica, de uma identidade prévia em nome de quem o feminismo intervém gera, necessariamente, processos de exclusão e de deturpação, que, independentemente de serem antinómicos ao imaginário feminista, respondem sobretudo à ansiedade de um modelo positivista. Por outro lado, a transição para o imaginário queer, formulado por Preciado, pressupõe o desmantelamento dos dispositivos políticos e discursivos que produzem e sustentam os regimes de classe, de raça e de sexo e não apenas das diferenças (de classe, de raça e de sexo). [133] Deste modo, a mesma constatação que levara algumas autoras a reinventar o sujeito mulheres, leva outras a (tentar) reinventar os métodos do conhecimento.

A crise e a crítica do macro-projecto epistemológico do feminismo feminista viriam a constituir-se matrizes da teoria queer — epíteto, frequentemente, atribuído a Teresa de Lauretis, e dos sujeitos excêntricos, ou indizíveis, indefiníveis ou intraduzíveis, como teorizado por Nicola Lacey.[134] Propondo uma teoria pós-género, Teresa de Lauretis afirmava, em 1991, que a teoria queer permitia pensar as sexualidades lésbicas e gays para lá da estreiteza das rúbricas do desvio e da preferência.[135] No entanto, como Teresa de Lauretis viria posteriormente a admitir, o potencial disruptivo da teoria queer rapidamente se torna uma criatura conceptualmente vazia e capturada pela indústria editorial.[136] O anúncio da sua morte (que também se fez ouvir) seria, contudo, reclamado como a força analítica da teoria queer, assente no seu carácter indeterminado, indefinível, anti-identitário e anti-normativo.[137]

De qualquer modo, queer tem-se tornado mais uma citação, um imaginário, ou uma prática, do que um método. A sua indisciplinarização institucional, académica ou governamental, e a sua contra-política identitária, mantêm a teoria queer marginalizada e chantageada pelo ideal de unidade e solidariedade. Não se trata apenas de a teoria queer ser vítima do moralismo ou positivismo do feminismo; trata-se de operarem em paradigmas distintos, tendo o feminismo vantagem, porque as suas grelhas e as grelhas governamentais se foram progressivamente conjugando. Por outro lado, é nessa convergência das grelhas feministas com as grelhas governamentais — ainda que em torno de objectivos políticos comuns, e não tanto de identidades fragmentadas, como propõe Gracia Trujillo[138] — que prolifera a suspeição de que o (ou um) feminismo é ele próprio um dispositivo e aparato das estruturas de poder existentes, como sistematizarei adiante. Esta suspeição e disputa política — que Judith Butler considera a contingência de significantes políticos numa cultura de disputa democrática e que João Oliveira atribui à inevitável contradição nas interpretações, apropriações e usos da teoria feminista (como de qualquer grelha de análise ou ferramenta política) —, já não coloca só em discussão o modo como os feminismos concebem a sexualidade, ou o modo como concebem os sujeitos, mas o próprio feminismo.[139] Como afirma Gayatri Spivak, em entrevista a Ellen Rooney: a desconstrução não é a revelação de um erro, muito menos o erro de outras pessoas; é uma revisão crítica a coisas extremamente úteis, coisas sem as quais não conseguimos fazer nada.[140]

Ora, era nesse sentido que também Donna Haraway entendia que o feminismo «não é um sonho de uma linguagem comum, mas de uma poderosa e infiel heteroglossia».[141] E, portanto, do estado amorfo, quase extinto, que Linda Hill argumenta que a teoria feminista atingiu,[142] ao receio, manifestado por Conceição Nogueira — face à dissolução do sujeito mulheres e à afirmação de uma pluralidade de identidades —, sobre «como defender o feminismo?»,[143] só me ocorre: defender de quem? E para quem? É neste limbo que o (um) feminismo, refém da ficção em torno do seu sujeito, tem consagrado o género como o objecto do feminismo, procurando aplacar as críticas ao sujeito e à disciplina.

Undoing sex[144]

De acordo com Joan Scott, o recurso ao termo género pretendia rejeitar o determinismo biológico implícito no uso de termos como sexo ou diferença sexual, permitindo não só convocar qualidades fundamentalmente sociais nas distinções baseadas no sexo, como invocar o aspecto relacional das definições normativas de feminilidade e, desse modo, a dimensão relacional constitutiva dos sexos.[145] A sua disseminação seria um caso sério de sucesso, fortemente relacionado com a sua apropriação, na década de 1980, no discurso político-institucional, nomeadamente das Nações Unidas, e pela sua mediatização através dos órgãos de comunicação social.[146]

Seriam, precisamente, os aspectos que permitiram ao ‘género’ tornar-se gradualmente aceite e amplamente auto-evidente, e converter-se num conceito-álibi para demonstrar o modo não fixo de pensar as identidades e o sujeito mulheres, que concentraram as críticas que lhe têm sido dirigidas. Na economia deste texto, centrar-me-ei nas críticas em torno de dois eixos dialógicos: a sua utilização como sinónimo de mulheres e, nesse sentido, como despolitização das lutas feministas; e o vício epistemológico de que parte e que acentua ao constituir-se como o aspecto social do sexo (natural, científico, objectivo).

Se o género começou por ser usado como sinónimo de sexo, de forma alternada e relativamente indistinta,[147] progressivamente, foi-se tornando o protagonista dos debates e um talismã contra o perigo ideológico, nomeadamente do determinismo biológico, como argumenta Toril Moi.[148] Além disso, como dá conta Joan Scott, a utilização de género em vez de mulheres conferiria uma maior aceitabilidade política, por soar mais sério, mais adjectivo do que substantivo, mais reformável e menos fatal, mais neutro e objectivo: «‘Género’ parece encaixar-se na terminologia científica das ciências sociais e, portanto, dissocia-se da política (aparentemente estridente) do feminismo».[149]

A tentativa de cientificizar a área de estudos, referida por Joan Scott, levaria ao que outras autoras consideram ser a sua despolitização. Teresa Joaquim parte precisamente dessa constatação para argumentar que a categoria analítica ‘género’ «[se] tornou numa palavra passe-partout, nomeadamente na sua emigração e tradução em contextos institucionais cuja utilização — nessa tradução institucionalizada — é muitas vezes indevida, por escamotear a crítica que essa categoria analítica [implica], podendo fazê-la ‘despolitizar’ a luta das mulheres».[150] É também nessa esteira que se ergue a crítica de Carole Pateman, que defende que usar o termo ‘género’ reforça a linguagem do civil, mantendo intactas e aprofundando as dicotomias entre natural/civil, privado/público, mulheres/indivíduo — às quais acresce sexo/género.[151]

Em suma, as mulheres, esse sexo que não o é, como formulado por Luce Irigaray,[152] passam a esse género que só nelas o é.

Na esteira do segundo eixo de análise, as críticas ao conceito género partem, também, de um problema de tradução.[153] Afirma Pedro Feijó na introdução ao Manifesto Contrassexual de Preciado que «[n]os dias que correm, dir-se-ia que o conhecimento quase já só sabe falar inglês»[154]. Se «a língua inglesa fica sempre bem e nunca atraiçoa ninguém»,[155] Spivak, analisada por Adriana Bebiano, defenderia que toda a tradução é catacrese (uso impróprio ou incorrecto da língua), ainda assim, acrescenta Adriana Bebiano, é absolutamente necessária.[156] Também Maria Irene Ramalho o reconhecera;[157] contudo, convocando o ensaio de Donna Haraway sobre a política sexual de uma palavra, argumenta:

A verdade é que, para além de um conceito não ser concebível sem o outro, o sistema de diferença sexual que o binómio «sex/gender» comodamente evoca em língua inglesa (tão comodamente que até nesta língua, por razões que decorrem do que acabo de dizer, ele começa a ser posto em causa) não é facilmente traduzível em qualquer outra língua. Por isso, independentemente de outras complicações que o uso de «género» acarreta em português (que redundam claramente em outras formas de trouble), mais ridículo se torna continuar a teimar em assim transliterar «gender» entre nós.[158]

Bem, não só o «gender» não recuou, como tem sido amplamente acomodado na linguagem corrente, académica, institucional, jurídica e até legislativa.[159] Na esteira de Preciado, quando o feminismo dos anos 70 retoma a noção de género para fazer dele um instrumento de análise crítica da opressão das mulheres, o género aparece, de forma progressiva, como a construção social e cultural da diferença sexual, gerando contradições, cujos efeitos estão presentes nas actuais «políticas de género» de carácter estatal europeu, como «parte de um programa mais amplo de controlo social».[160] O género tornou-se um álibi de engenharia social, um aparato de governamentalidade e de subjectivação.[161] Importa, também por isso, questionar as premissas epistemológicas de género para, com Joan Scott, questionar o modo como os estudos de género produzem os seus objectos de conhecimento, com que fim e com que efeitos.[162]

Se a rejeição pós-moderna do universalismo e de metanarrativas torna precária a dialéctica mackinnoniana, o conceito de género é sintoma e placebo para essa mesma crise paradigmática: o determinismo biológico na produção do destino dos sujeitos. No seguimento do argumento de Toril Moi — sobre o pressuposto da invocação de ‘sexo’ corresponder a um essencialismo e a um determinismo biológico —,[163] quando o género é pensado como a superação do sexo, entendido como pré-discursivo e a-histórico, apenas contribui para confirmar o paradigma de que se procurava libertar. Também Judith Butler dedicou muito tempo a mostrar que o sexo é tão construído culturalmente como o género.[164] Em Bodies That Matter, Judith Butler revisita alguns dos conceitos de Gender Trouble que haviam sido disputados, nomeadamente entre a materialidade do corpo e a performatividade de género. Argumenta Butler:

A categoria sexo é, desde o início, normativa; é o que Foucault designou por um «ideal regulatório». Neste sentido, o «sexo» não apenas funciona como uma norma, como é parte de uma prática regulatória que produz os corpos que governa, ou seja, cuja força regulatória se manifesta como uma forma do poder produtivo, o poder de produzir — demarcar, promulgar, diferenciar — os corpos que controla. […] Não é um simples facto ou condição estática de um corpo; é um processo pelo qual as normas regulatórias materializam o «sexo» e concretizam esta materialização através de uma reiteração forçada dessas normas.[165]

O sexo não é prévio ao género, é ele próprio uma postulação, uma construção, uma forma de linguagem; o género assume o seu valor na exacta medida em que assume o seu carácter social, mas o que é o sexo senão uma definição social? Logo, aquilo a que se tem crescentemente e consensualmente vindo a chamar género não é senão sexo;[166] no entanto, quase vinte e cinco anos depois da referência de Butler, gender is [still] burning.[167]

Nesta persistente e frequentemente imperceptível reconfiguração das formas de poder nos espaços estruturais, em trânsito e em transição, o feminismo interpreta o papel da dona de casa; a dona de casa que, como ensaiado por Simone de Beauvoir, encarna o suplício de Sísifo, apenas perpetua o presente; luta indefinidamente contra o Mal, numa luta que se renova todos os dias.[168]

aproximações ao direito

À luz desta discussão, procurarei sinalizar algumas pistas, retomadas e aprofundadas ao longo dos capítulos seguintes, em torno das implicações do lugar e da enunciação da sexualidade nos feminismos na sua negociação com o direito, partindo da formulação das seguintes questões: como se negoceia a indisciplina que se reclama ao feminismo na disciplinarização que se pretende do direito? Como se reivindicam as múltiplas e fracturadas anormalidades e excentricidades numa disciplina construída a partir da ideia de normalidade que sustenta as normas que a regem? Em última instância, como se acomoda a rejeição da verdade, como metanarrativa, no recurso ao dispositivo de produção de verdade (porque aparato da sua verificação)? Por outro lado, como não traduzir reivindicações em direitos ou não recorrer ao direito para os reivindicar i) se essa é «a forma mais visível e a mais traduzível no processo de institucionalização de políticas públicas», como argumenta Cecília MacDowell Santos[169]; e ii) se, como argumenta Madalena Duarte, «[o] que não tem tal tradução não existe e, pior, acentua a clivagem entre opressores/as e oprimidos/as»?[170]

Muitas aproximações à epistemologia por autoras e autores feministas têm-se centrado, como argumenta Kathleen Lennon, em expor a masculinidade de diferentes áreas do saber ou, como designa Arriscado Nunes, distorções masculinistas tanto da epistemologia como das próprias teorias e conhecimentos substantivos produzidos por diferentes disciplinas.[171] É na esteira deste entendimento que Carol Smart desafia as premissas tanto de que o direito é sexista ou masculino, quanto de que o direito tem sexo (ou género), considerando mais honesta a aproximação ao direito como um dispositivo e um aparato de produção do sexo (ou género).[172] Neste sentido, ao deparar-se com dilemas como os apresentados por Catharine MacKinnon (do fardo da desigualdade) ou por Teresa Beleza (da vítima de violência doméstica que mata o agressor),[173] o direito posiciona os sujeitos à luz do regime de sexo.[174] É a partir desses lugares e papéis, no regime de sexo, que o direito produzirá quer uma verdade sobre a relação patriarcal (de dominação heterossexual) constitutiva dos sujeitos, quer uma verdade sobre a feminilidade e a masculinidade. Deste modo, a ponderação judicial parte de normações prescritivas de si (nomeadamente, pelo registo civil e por todos os documentos que os constituem do sexo feminino ou do sexo masculino e que resultam de lhes terem sido atribuídos, ou não, ovários) e de normalizações em torno de tais prescrições (como o caso do saiote de folhos, de que fala Simone de Beauvoir, ou da (in)disponibilidade sexual) para revelar a verdade dos sujeitos — na relação com as normas e as estruturas sociais prescritivas da sua interioridade — e dar um veredicto sobre as histórias dos sujeitos à luz da moralidade das estruturas e da interioridade.

Neste sentido, as teorias feministas do direito têm procurado revelar (e desafiar) o poder do direito, enquanto materialização discursiva, precisamente devido à sua pretensão de verdade, de definir a verdade; e enquanto método, uma vez que, como argumentara Catharine MacKinnon, o método jurídico «organiza a apreensão da verdade; determina o que conta como evidência e define o que é considerado prova».[175] Um método e uma verdade que se produzem, pois, mutuamente. A produção de verdade pelo direito ou o regime de verdade do direito, que se traduz no governo através da verdade, é também um dos temas centrais do trabalho de Michel Foucault, centrando nas relações e na força constituinte do poder o comando teórico para compreender os dispositivos de veridicção[176] e normação jurídica. Estas noções surgem no trabalho de Foucault em torno de dois conceitos estruturantes: saber e poder.

Se, em A verdade e as formas jurídicas, Foucault dá conta dos processos de mudança nas formas e no espaço que o direito tem ocupado nas diferentes civilizações, importa aqui resgatar a noção, que Foucault encontra a partir de Atenas (ao longo do século V), «de opor uma verdade sem poder a um poder sem verdade». É a partir desta noção que se desenvolve a história do processo e de formas racionais de prova e de demonstração que Foucault designaria por veridicção. Neste sentido, a veridicção diz respeito aos modos de produção de verdade — ou seja, ao modo como se descreve e se pressupõe uma convicção (com base nas fontes de direito) sobre aquilo que a realidade é —, constituindo-se um dispositivo de saber-poder que legitimamente valida e submete a realidade a uma divisão entre o verdadeiro e o falso. Ao se dedicar a estudar a genealogia do objecto ‘sexualidade’, Foucault revela na confissão, e na perícia, um momento em que se cruza a juridicção[177] do regime de sexo com a definição do que é permitido e do que é proibido, dando origem à veridicção do desejo, onde se manifesta a estrutura e as matrizes do objecto ‘sexualidade’.[178] Assim, a veridicção não é somente o regime de verdade, mas também as matrizes que permitem sustentar que um discurso é falso ou verdadeiro.

Por sua vez, a normação diz respeito ao modo de produção de normas e, nesse sentido, dispõe os sujeitos, segundo normas primárias e prescritivas, como normais ou anormais. É na sua conjugação que, veridicção e normação, se estabelecem como dispositivo de saber-poder e regime de verdade, cujo aparato, nomeadamente a partir dos enunciados sociais e legais que produz, permite a governabilidade dos sujeitos. Esta anatomia da análise crítica é particularmente útil enquanto mapa de entendimento sobre o modo como as tensões em torno do pensamento feminista se expressam no direito (institucional e judicial). E, neste sentido, a teorização foucaultiana dos dispositivos de regulação/possibilitação da vida social revela-se, directa ou indirectamente, uma boa fonte de inspiração, sobretudo quando a linguagem dos direitos se tornou um discurso não só dominante, como monopolizante.

Perante o desafio do esgotamento ou da precariedade do sujeito feminista e, consequentemente, da inconsistência das lentes mackinnonianas da hetero-violência, várias autoras e autores têm procurado expor o impasse entre a possibilidade de um programa de direitos e o reforço das estruturas de poder existentes;[179] nomeadamente, a partir do entendimento de que a absolutização das representações da violabilidade e da subordinação sexual das mulheres não só reforça e encoraja a passividade das mulheres, como alimenta o impulso regulador e repressivo do Estado,[180] triangulando formas jurídicas, dispositivos disciplinares e racionalidades securitárias no seu processo de normalização.

Esta abordagem encontra ressonância em múltiplos domínios do saber, nomeadamente naqueles cujo cerne epistemológico se apoia em dicotomizações do sujeito entre a norma e o desvio sócio-comportamental, de que a criminologia é exemplo consagrado. No editorial do número temático da revista ex æquo dedicado às Perspectivas feministas em comportamentos desviantes, Teresa Pinto enquadra o trabalho de Luísa Saavedra na procura de evidências sobre o viés em que incorrem diferentes paradigmas criminológicos centrados na figura masculina, quando aplicados à população feminina, reproduzindo

[…] mitos eivados de estereótipos de género, classificando as mulheres ora como fracas, frágeis e dóceis, ora como malvadas, ora, ainda, como patológicas. A atribuição destes predicados às mulheres continua a reiterar, na actualidade, a concepção paternalista oitocentista que associava mulheres e crianças, conferindo-lhes um estatuto de menoridade e dependência e tornando-as, consequentemente, incapazes de actos de autonomia e responsabilidade.[181]

É perante estas distorções masculinistas do direito, que as implicações do lugar de enunciação dos feminismos ganham maior relevância, nomeadamente porque é a partir das mesmas grelhas de leitura que se exige a intervenção estatal e do direito. Por sua vez, é também a partir desta constatação que se impõe o dilema ou paradoxo fundacional das teorias feministas do direito que, longe de ser novo, acompanha toda a discussão que este capítulo tem traçado, desde o trabalho de Catharine MacKinnon sobre o assédio sexual: como enquadrar os fardos da desigualdade sem os intensificar nesse mesmo gesto.[182] Este paradoxo, que Teresa Pizarro Beleza considera «imanente ao feminismo em geral e ao jurídico em particular, entre a tendência para a erradicação e a tendência para a acentuação do género como característica das pessoas que as dividiria em dois grandes grupos, as mulheres e os homens»,[183] encontra, no caso apresentado pela autora de um homicídio cometido por uma mulher que, após suportar agressões por parte do companheiro de longa data, assassina aquele que era o seu agressor, uma ilustração particularmente esclarecedora. A contextualização dos usos judiciais do instituto da legítima defesa, que animou particularmente as teorias feministas do direito durante a década de 1990, com a designada síndrome da mulher agredida,[184] permite entender o duplo e contraditório processo de convocar as categorias e as práticas de opressão (que se procuram combater) para enquadrar e justificar o medo, ou a menor capacidade de defesa, a vulnerabilidade, a violabilidade, enfim, a feminilidade, que pressupõe precisamente o «constante sublinhar desta mesma categoria».[185]

No entanto, no contexto da litigação e fazendo dos tribunais uma arena de colectivização política de uma mulher individual, entre a estratégia argumentativa utilizada nos casos da ‘síndrome da mulher agredida’ e nos casos dos fardos da desigualdade, referidos por MacKinnon, assentam diferentes pretensões e induções. Nos primeiros, entendia-se que o caso individual de uma arguida que enfrentava a possibilidade de uma pena de prisão (ou nalguns casos a sua condenação a uma pena de morte) superava a exigência de um ideário colectivo (o fim justifica os meios); nas lentes mackinnonianas, o caso individual não se pretendia desligado do patrocínio da causa comum. Certamente que a questão não está apenas em saber se, ao absolver as homicidas, a presunção da feminilidade acaba por reforçá-la, mas até que ponto não haveria muitos outros factores a ter em conta da descrição dos sujeitos e dos factos, factores esses que acabam por ser subsumidos (e ocultados) na grande narrativa patriarcal — essa sim ao serviço de um ideário colectivo.

Além disto, o misspeak da motivação dos comportamentos, como argumenta Linda Kelly Hill,[186] enraizada na ubiquidade do patriarcado, traduz-se, pois, numa feminilidade prescritiva e prescritível: prescritiva, no sentido em que se presume e incentiva a interiorização da violência e da sua gravidade (o despertar a consciência [consciousness raising] é, aliás, um dos métodos feministas). Neste sentido, importa questionar de que modo e em que termos é que, procurando denunciar a falácia patriarcal da neutralidade jurídica, os feminismos têm contribuído para as mulheres serem constituídas no dano da sua sexualidade; e prescritível, no sentido de a feminilidade ser susceptível de prescrição jurídica e judicial a partir da performance do dano e da ênfase da feminilidade. Ou seja, na reconstituição das violências pelas narrativas judiciais, como também teorizado por Isabel Ventura, os argumentos judiciais tendem a sustentar a veridicidade de um depoimento na manifestação emotiva corporal (e.g., choro, vergonha, timidez, olhar para baixo),[187] numa espécie de performance do trauma.[188]

Portanto, os modos de produção da verdade, quer no conhecimento que está na base das fontes de direito (analisadas na Parte I), quer nas formas racionais de prova e de demonstração (veridicção), que a análise da argumentação jurídica (na Parte III) ilustrará, constituem-se dispositivos de saber-poder particularmente relevantes e reveladores do problema em questão: em que medida é que a feminilidade, que justifica a especial protecção, se torna a matriz que permite sustentar que um discurso é falso ou verdadeiro?

A valorização, nos discursos judiciais, da capacidade de expressão emocional e o papel que assume, enquanto demonstração do trauma, para a determinação da verdade judicial contribui largamente para o argumento de que a feminilidade tanto se cumpre para o processo judicial (as vítimas tendem, inclusivamente, a ser aconselhadas a corresponder a esse papel), como se cumpre na sua reconstituição nas narrativas judiciais. E, deste modo, a protecção tem sido amplamente reclamada e concedida na exacta medida em que estabelece como verdade a fragilidade, a docilidade, a subordinação e a violabilidade (constitutivas da feminilidade) feminina. Em última instância, este argumento sustenta pistas sobre o modo como a normação do assédio sexual (e dos crimes sexuais, em geral), ao constituir-se um dispositivo da veridicção da feminilidade, revela-se um aparato do patriarcado.

Jane Gallop, Feminist Accused of Sexual Harassment (Durham: Duke University Press, 1997).

Annemarie Mol, «Política ontológica: algumas ideias e várias perguntas», in Objectos impuros: Experiências em Estudos sobre a Ciência, orgs. João Arriscado Nunes e Ricardo Roque (Porto: Afrontamento, 2008), 63-78.

Michel Foucault, A verdade e as formas jurídicas (Rio de Janeiro: NAU Editora, 2002), 23.

Em Sexual Harassment of Working Women, Catharine MacKinnon identifica e descreve o assédio sexual como uma prática que não só explora a vulnerabilidade económica das mulheres, como perpetua a sua construção como objectos sexuais. MacKinnon, Sexual Harassment…

Susan Sontag, «The Pornographic Imagination», in A Susan Sontag Reader, org. Susan Sontag (Nova Iorque: Vintage Books, 1983), 205-233.

Cf. Ana Bela Almeida, Adília Lopes (Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016).

Kathryn Abrams, «Sex Wars Redux: Agency and Coercion in Feminist Legal Theory», Columbia Law Review 95, (1995): 304-376.

Na sua obra de 1989, Pornography: Men Possessing Women, Andrea Dworkin descreve a indústria pornográfica como indutora de relações erotizadas de dominação e subordinação, de normalização da violência contra mulheres e de suporte para construir uma sexualidade masculina agressiva e objectificadora. Andrea Dworkin, Pornography: Men Possessing Women (Nova Iorque: Plume, 1989).

Lynne Segal, «Introduction», in Sex Exposed: Sexuality and the Pornography Debate, orgs. Lynne Segal e Mary McIntosh (Londres: Virago, 1992), 1-11: 2.

MacKinnon, Feminism…, 148-149.

MacKinnon, Feminism…, 160. Amplamente inspirada no trabalho de Susan Brownmiller, outra autora proeminente da corrente da dominação masculina, que na obra Against Our Will: Men, Women and Rape, de 1975, caracteriza a violação como um esforço violento e amplamente difundido de afirmação de poder e de posse sobre os corpos das mulheres. Susan Brownmiller, Against Our Will: Men, Women and Rape (Nova Iorque: Simon & Schuster, 1975).

Dworkin, Pornography…, xxxix-xl. (Tradução da autora, bem como de todas as citações posteriores cuja língua original não seja o português e não esteja disponível uma tradução publicada).

Camille Paglia, Vampes & Vadias. Novos ensaios (Lisboa: Relógio D’Água, 1997). A referência a Naomi Wolf: Paglia, Vampes…, 355.

E.g., Kate Millett, Sexual Politics (Chicago: University of Illinois Press, 2000).

Ellen Willis, Beginning to See the Light: Sex, Hope, and Rock-and-Roll (Minneapolis: University of Minnesota Press, 2012). Nesta obra, original de 1981, Ellen Willis reúne um conjunto de artigos que publicara desde 1967, nomeadamente sobre Janis Joplin ou Bob Dylan.

Salomé Coelho, «Por um feminismo queer: Beatriz Preciado e a pornografia como pre-textos», ex æquo 20, (2009): 32.

Willis, Beginning to See…, 220.

Gallop, A feminist accused…

Paglia, Vampes…, 164.

Ellen Willis, No More Nice Girls. Countercultural Essays (Minneapolis: University of Minnesota Press, 2012), 30.

MacKinnon, Feminism…, 99.

MacKinnon, Feminism…, 144-145.

Paglia, Vampes…, 167.

Nikolaos Papadogiannis e Sebastian Gehrig, «‘The Personal is Political’: Sexuality, Gender and the Left in Europe during the 1970s», European Review of History, 22 (1) (2015): 1-15.

MacKinnon, Feminism…, 10.

Linda Lovelace e Mike McGrady, Ordeal. An Autobiography (Londres: W.H. Allen, 1981). Em 2013, estreia o filme biográfico Lovelace, realizado por Rob Epstein e Jeffrey Friedman.

Sofia Aboim, A sexualidade dos Portugueses (Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2013), 9-10.

Realizado em 1972 por Bernardo Bertolucci, contava no elenco com Marlon Brando e Maria Schneider.

«Bertolucci confessa que Maria Schneider desconhecia a cena de violação em O Último Tango em Paris», Público, 4 de Dezembro, 2016, www.publico.pt/2016/12/04/culturaipsilon/noticia/bertolucci-confessa-que-maria-schneider-desconhecia-a-cena-de-violacao-em-o-ultimo-tango-em-paris-1753642.

Kostis Kornetis, «‘Let’s Get Laid Because It’s the End of the World!’: Sexuality, Gender and the Spanish Left in Late Francoism and the Transición», European Review of History 22, 1 (2015): 176-198.

Cf. Isabel Ferin Cunha, «A revolução da Gabriela: o ano de 1977 em Portugal», cadernos pagu 21, (2003): 39-73.

O MLM, que integrava autoras como Maria Teresa Horta e Madalena Barbosa (que em 1980 integraria a Comissão da Condição Feminina, analisada na Parte II deste livro), «propunha elaborar inquéritos, estudos e investigação sobre a situação das mulheres portuguesas de todas as classes sociais e fomentar a formação, esclarecimento e consciencialização das mulheres para que lhes seja reconhecido, como seu inegável direito, uma autêntica personalidade independente», Manuela Tavares, Feminismos…, 252.

Tavares, Feminismos…, 253.

Ana Sousa Dias, «Ninguém queimou sutiãs. Era uma coisa caríssima», TSF, 24 de Janeiro, 2017, www.tsf.pt/cultura/interior/ninguem-queimou-sutias-era-uma-coisa-carissima-5624424.html.

Tavares, Feminismos….

«E à porta estavam umas meninas parvas com cartazes contra o aborto. O que é que as meninas estão aqui a fazer? Ah, somos contra o aborto. Mas isto não tem nada a ver com o aborto. Ah, mas somos contra o aborto. Está bem, então, isto é um país livre, disse eu animadíssima. Façam favor de dizer que são contra o aborto. Fui para cima e disse: estão ali umas parvas em baixo que são contra o aborto. Coitadinhas, tão parvas, foram logo as primeiras que apanharam, porque eram as únicas mulheres que estavam ainda lá» (Maria Teresa Horta, em entrevista à jornalista Ana Sousa Dias).

Gayle Rubin, «Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality», in Culture, Society and Sexuality: A Reader, orgs. Richard Guy Parker e Peter Aggleton (Londres: University College London, 1999), 143.

Cf. Jeffrey Weeks, Sex, Politics and Society: The Regulation of Sexuality since 1800 (Nova Iorque: Longman, 1981).

Cf. Michel Foucault, História da sexualidade I: a vontade de saber (Lisboa: Relógio d’Água, 1994).

Rubin, Thinking Sex…, 151.

Catharine MacKinnon, «Sexuality, Pornography, and Method: Pleasure under Patriarchy», Ethics, 99 (2) (1989b): 315.

Katherine Franke, «What’s Wrong with Sexual Harassment?», Stanford Law Review, 49 (4) (1997): 741.

Catharine MacKinnon, «Feminism, Marxism, Method, and the State: An Agenda for Theory», Signs 7, 3 (1982): 515.

MacKinnon, Feminism, Marxism…, 515-516.

Gayle Rubin e Judith Butler, «Tráfico sexual – entrevista», Cadernos Pagu,21, (2003): 180.

São várias as notícias que dão conta das manifestações contra a cultura da violação que têm vindo a ser organizadas em Portugal, cuja gramática coloca em evidência a actualidade da recuperação destas linhas teóricas: «Protestos no Porto, Braga e Lisboa contra a «cultura da violação», Público, 22 de Maio, 2017, www.publico.pt/2017/05/22/sociedade/noticia/concentracoes-no-porto-braga-e-lisboa-pelo-nao-a-cultura-da-violacao-1773057; «Cultura da Violação. ‘Mexeu com uma, mexeu com todas’», Jornal i, 24 de Maio, 2017, https://ionline.sapo.pt/564801; «Mais de 40 associações saem à rua contra a ‘cultura da violação’», Observador, 24 de Maio, 2017, http://observador.pt/2017/05/24/mais-de-40-associacoes-saem-a-rua-contra-a-cultura-da-violacao/. O manifesto e as associações que o assinam podem ser encontrados em https://pt.eventbu.com/porto/mexeu-com-uma-mexeu-com-todas-nao-a-cultura-da-violacao/3149142.

Ellen Willis, No More Nice Girls…, 30.

Sandra Lee Bartky, Femininity and Domination. Studies in the Phenomenology of Oppression (Nova Iorque: Routledge,1990).

Feona Attwood, «Sluts and Riot Grrrls: Female Identity and Sexual Agency», Journal of Gender Studies 16, 3 (2007): 233-247.

Paglia, Vampes…, 101; 127.

Preciado, Pornotopía…

Preciado, Pornotopía… 77.

Sobre a pornografia e o grotesco, cf. Jorge Leite Jr., «A pornografia contemporânea e a estética do grotesco», (In)visível edição zero (2011): 11-22.

Teresa de Lauretis, The Practice of Love. Lesbian Sexuality and Perverse Desire (Bloomington: Indiana University Press,1994).

Preciado, Manifesto contrassexual…, 67-70.

Coelho, Por um feminismo queer…, 38.

Consultada a sua tradução em espanhol, de 2016: Betty Dodson, «Porn wars: las guerras del porno», in Porno Feminista. Las políticas de producir placer, orgs. Tristan Taormino, Celine Parreñas Simizu, Constance Penley e Mireille Miller-Young (Santa Cruz de Tenerife: Melusina, 2016), 43; Candida Royalle, ««Qué hace una chica como tú…»», in Porno Feminista. Las políticas de producir plácer, orgs. Tristan Taormino, Celine Parreñas Simizu, Constance Penley e Mireille Miller-Young (Santa Cruz de Tenerife: Melusina, 2016), 84-104; Ingrid Ryberg, ««Cada vez que follamos, ganamos»: la esfera pública del porno queer, feminista y lésbico como un espacio (seguro) para el empoderamiento sexual», in Porno Feminista. Las políticas de producir placer, orgs. Tristan Taormino, Celine Parreñas Simizu, Constance Penley e Mireille Miller-Young (Santa Cruz de Tenerife: Melusina, 2016), 214-233.

Sinnamon Love, «Una cuestión de feminism», in Porno Feminista. Las políticas de producir placer, orgs. Tristan Taormino, Celine Parreñas Simizu, Constance Penley e Mireille Miller-Young (Santa Cruz de Tenerife: Melusina, 2016), 144.

Gayatri Spivak, «Can the Subaltern Speak?», in Colonial Discourse and Post-colonial Theory: a Reader, orgs. Patricia Williams e Laura Christman (Hertfordshire: Harvester Wheatsheaf, 1993), 66-111.

Love, Una cuestión de feminism…

Dylan Ryan, «Joder com el feminism», in Porno Feminista. Las políticas de producir placer, orgs. Tristan Taormino, Celine Parreñas Simizu, Constance Penley e Mireille Miller-Young (Santa Cruz de Tenerife: Melusina, 2016), 182-195.

Na emergência da chamada pornografia feminista, veja-se também o trabalho de Erika Lust, realizadora de filmes pornográficos feministas que tem estado particularmente empenhada em disseminar um discurso público sobre a pornografia feminista: Erika Lust, X: A Woman’s Guide to Good Porn (Maryland: Femme Fatale, 2011).

Rachel Maines, The Technology of Orgasm: Hysteria, the Vibrator, and Women’s Sexual Satisfaction (Baltimore, Maryland: The Johns Hopkins University Press, 1999).

Aboim, A sexualidade…, 17.

Aboim, A sexualidade…, 37. Importa, nesta linha, pelo menos, sinalizar que a assexualidade, que surgiu como uma categoria com rasgado potencial epistemológico, acabou por deixar-se, através de configurações variáveis, sequestrar pelas políticas de identidade, inventando-se como apenas uma outra orientação sexual e, desse modo, normalizando-se como uma opção no cardápio das sexualidades LGBT+. Sobre a assexualidade, cf. Rita Alcaire, «The Pathologisation of Sexual Diversity», ex æquo, 32, (2016): 155-167; e confrontar com Tiago Ribeiro, «Sex, blah blah blah and all that mess: notas sobre a regulação jurídica e política do sexo», Imprópria 6 (2018): 21-35.

Gallop, A feminist accused…

Lin Farley, Sexual Shakedown: The Sexual Harassment of Women on the Job (Nova Iorque: McGraw-Hill, 1978).

Sobre a etimologia social do conceito de assédio sexual, cf. Margaret Crouch, «The «Social Etimology» of ‘Sexual Harassment’», Journal of Social Philosophy, 29 (3) (1998): 19-40.

MacKinnon, Feminism, Marxism…, 531.

Cf. Ferreira, Relações sociais de sexo…

No contexto normativo norte-americano, o assédio sexual é uma forma de discriminação com base no sexo, sob o Title VII of the 1964 Civil Rights Act. Sobre o processo legal norte-americano, cf. MacKinnon, Sexual Harassment…; Christopher Uggen e Amy Blackstone, «Sexual Harassment as a Gendered Expression of Power», American Sociological Review, 69 (2004): 64-92; Abigail Saguy, What is Sexual Harassment? From Capitol Hill to the Sorbonne (Berkeley: University of California Press, 2003).

Teresa Pizarro Beleza, «Legítima defesa e género feminino: paradoxos da «Feminist Jurisprudence»?», Revista Crítica de Ciências Sociais, 31 (1991): 143-159.

Drucilla Cornell, The Imaginary Domain. Abortion, Pornography & Sexual Harassment (Nova Iorque: Routledge, 1995), 176.

Franke, What’s Wrong…

Gallop, A feminist accused… A obra consultada, em formato kindle, não permite a visualização do número de páginas.

Gallop, A feminist accused…

Gallop, A feminist accused…

Gallop, A feminist accused…

Para uma discussão sobre a obra escrita por Mary Shelley, filha de Mary Wollstonecraft, cf. Clara Queiroz, «Uma mulher singular. Mary Shelley (1797-1851)», ex æquo, 30 (2014): 55-68.

Linda Kelly Hill, «The Feminist Misspeak of Sexual Harassment», Florida Law Review, 57 (2) (2005): 184.

Camille Hébert, «Divorcing Sexual Harassment from Sex: Lessons from the French», Duke Journal of Gender Law & Policy, 21 (2014): 1-44.

Franke, What’s Wrong…, 696.

Meredith Render, «Misogyny, Androgyny, and Sexual Harassment: Sex Discrimination in a Gender-deconstructed World», Harvard Journal of Law & Gender 29, (2006): 99-150.

Para uma recensão e discussão das perspectivas feministas em torno da objectificação, cf. Evangelia Papadaki, «Feminist Perspectives on Objectification», The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2015); sobre o conceito marxista de reificação, resultado da expansão do capitalismo e, neste caso, pensável através da expansão do patriarcado, cf. Georg Lukacs, «Reification and the Consciousness of the Proletariat», History & Class Consciousness (1967); a partir da linha do reconhecimento de Nancy Fraser, cf. Axel Honneth, «Reification: A Recognition-Theoretical View», Tanner Lectures on Human Values (2005).

É neste paradigma que Christopher Uggen e Amy Blackstone encontram e fundam a síndrome do assédio sexual, a qual, por sua vez, suporta a matriz analítica de MacKinnon. Christopher Uggen e Amy Blackstone, Sexual Harassment….

No mesmo sentido prossegue o trabalho de Vicki Schultz. Teorizando sobre o que designa por higienização dos locais de trabalho, Schultz argumenta que as políticas em torno do assédio sexual mostram-se uma técnica de gestão empresarial para controlar e disciplinar as trabalhadoras e os trabalhadores. Vicki Schultz, «The Sanitized Workplace», The Yale Law Journal 112, (2003): 2061-2193; Vicki Schultz,«The Sanitized Workplace Revisited», in Feminist and Queer Legal Theory. Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, orgs. Martha Albertson Fineman, Jack E. Jackson e Adam P. Romero (Farnham: Ashgate, 2009), 65-90.

Render, Misogyny…, 101.

Render, Misogyny…, 108.

Abrams, Sex Wars…

Preciado, Pornotopía…, 76.

Catharine MacKinnon, «Afterword», in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MackInnon e Reva B. Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 693.

Reva Siegel, «Introduction: A Short History of Sexual Harassment», in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MacKinnon e Reva B. Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 9.

Carole Pateman, O contrato sexual (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993), 210.

MacKinnon, Sexual Harassment…

Cynthia Grant Bowman, «Street Harassment and the Informal Ghettoization of Women», Harvard Law Review, 106 (3) (1993): 517-580.

Erving Goffman, Behavior in Public Places (Glencoe: Free Press, 1963).

David Finkelhor e Kersti Yllö, License to Rape: Sexual Abuse of Wives (Nova Iorque: Free Press, 1985).

Laura Nielsen, License to Harass. Law, Hierarchy, and Offensive Public Speech (Princeton: Princeton University Press, 2004).

Bowman, Street Harassment…, 530.

Esther Madriz, Nothing Bad Happens to Good Girls. Fear of Crime in Women’s Lives (Berkeley: University of California Press, 1997).

Cf. Rita Basílio Simões, «Crime, castigo e género nas sociedades mediatizadas: Políticas de (in)justiça no discurso dos media» (Tese Doutoramento, Universidade de Coimbra, 2011).

Robin West, «The Difference in Women’s Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of Feminist Legal Theory», Wisconsin Women’s Law Journal, 3 (1987): 81-85; Clara Sottomayor, A convenção de Istambul...

Cf. Patricia Hill Collins, Black Feminist Thought: Knowledge, Consciousness, and the Politics of Empowerment (Boston: Unwin Hyman, 1990); Angela Davis, Women, Race and Class (Nova Iorque: Random House USA Inc., 1983); bell hooks, Ain’t I a Woman?: Black Women and Feminism (Londres: Pluto Press, 1981); bell hooks, Feminist Theory: from Margin to Center (Boston: South End Press, 1984); Audre Lorde, Sister Outsider: Essays and Speeches (Trumansburg, N.Y.: Crossing Press, 1984).

Adrienne Rich, «Compulsory Heterosexuality and Lesbian Existence», Signs, 5 (4) (1980): 631-660.

Simone de Beauvoir, na introdução de O segundo sexo, afirma que todo o ser humano não é necessariamente mulher: «cumpre-lhe participar dessa realidade misteriosa e ameaçada que é a feminilidade. Será esta segregada pelos ovários? Ou estará cristalizada no fundo de um céu platónico? Bastará um saiote de folhos para fazê-la descer à terra? Embora certas mulheres se esforcem por encarná-lo zelosamente, o modelo nunca foi registado. […] Se a função da fêmea não basta para definir a mulher, se nos recusamos também a explicá-la pelo «eterno feminino», e se, no entanto, admitimos, ainda que provisoriamente, que há mulheres na Terra, teremos de formular a pergunta: que é uma mulher?», Simone Beauvoir, O segundo sexo (Lisboa: Bertrand, 2008), 10-11.

Teresa de Lauretis, Technologies of Gender (Nova Iorque: Routledge, 1987).

MacKinnon, Feminism…, 21.

Rich, Notes…, 231.

Denise Riley discute o termo «mulher» [«woman»] como um insulto na cultura ocidental (a partir da pergunta que Desdemona dirige a Emilia quando ouve Otelo chamar-lhe «prostituta» [«whore»]); James Baldwin refere-se ao termo «gay», um eufemismo que ele não entende.

Denise Riley, «‘Am I That Name?’ Feminism and the Category of ‘Women’ in History», in The Language, Discourse, Society Reader, orgs. Stephen Heath; Colin MacCabe e Denise Riley (Londres: Palgrave Macmillan, 2004), 138-156; James Baldwin entrevistado pelo jornalista Richard Goldstein: James Baldwin. The last interview and other conversations, www.richardgoldsteinonline.com/uploads/2/5/3/2/25321994/richardgoldstein-jamesbaldwininterview.pdf.

Boaventura de Sousa Santos, A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. [Para um novo senso comum. A ciência, o direito e a política na transição paradigmática, Volume I] (Porto: Afrontamento, 2000); Boaventura de Sousa Santos, «Do pós-moderno ao pós-colonial. E para além de um e outro», Travessias, 6/7 (2008): 15.

A este propósito, cf. Donna Haraway, «Situated Knowledges: The Science Question in Feminism and the Privilege of Partial Perspective», Feminist Studies, 14 (3) (1988): 575-599; Sandra Harding, The Science Question in Feminism (Milton Keynes: Open University Press, 1986); Sandra Harding, Whose Science? Whose Knowledge? (Milton Keynes: Open University Press, 1991).

João Arriscado Nunes, «O resgate da epistemologia», Revista Crítica de Ciências Sociais, 80 (2008): 45-70.

Nunes, O resgate…, 51.

Cornell, The Imaginary Domain …

Lauretis, Technologies…

Refiro-me ao campo da psicanálise, cuja tradição nos estudos feministas precede largamente este momento. Para uma recensão sobre os debates feministas em torno da psicanálise, e.g., Emily Zakin, «Psychoanalytic Feminism», The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2011), https://plato.stanford.edu/archives/sum2011/entries/feminism-psychoanalysis/.

O artigo de 1994 «Gender as Seriality: Thinking about Women as a Social Collective», publicado na Signs: Journal of Women in Culture and Society, seria, em 2003, traduzido para português na revista ex æquo: Iris Marion Young, «O género como serialidade: pensar as mulheres como um colectivo social», ex æquo 8, (2003): 113.

Judith Butler, Gender Trouble. Feminism and the Subversion of Identity (Nova Iorque: Routledge, 1999), 3.

Cf. Lena Gunnarsson, «A Defence of the Category ‘Women’», Feminist Theory 12, 1 (2011): 23-37.

Myra Marx Ferree e Beth Hess, Controversy and Coalition. The New Feminist Movement Across Four Decades of Change (Nova Iorque: Routledge, 2000), vii-viii.

Catharine MacKinnon, «Points against Postmodernism», Chicago-Kent Law Review 75, (2000): 703.

Ferreira, Relações sociais de sexo…, 44.

Young, O género…, 113.

Santos, A crítica da razão indolente…

Betty Friedan, The Feminine Mystique (Nova Iorque: W.W. Norton and Co., 1963).

Preciado, Pornotopía…, 40.

Butler, Gender Trouble…, 6.

Cf. Kimberlé Crenshsaw, «Mapping the Margins: Interseccionality, Identity Politics, and Violence against Women of Color», Stanford Law Review, 43 (6) (1991): 1241-1299. A este propósito, veja-se a colectânea comemorativa dos 20 anos do conceito de interseccionalidade, organizado por Yvette Taylor, Sally Hines e Mark Casey, Theorizing Intersectionality and Sexuality (Londres: Palgrave Macmillan, 2011).

Coelho, Por um feminismo queer…

João Manuel Oliveira, «Os feminismos habitam espaços hifenizados – A localização e interseccionalidade dos saberes feministas», ex æquo, 22 (2010): 25-39.

Jasbir Puar, Terrorist Assemblages: Homonationalism in Queer Times (Durham: Duke University Press, 2007).

Beatriz Preciado, «Multitudes Queer», Revista Multitudes, 12 (2004), www.multitudes.net/Multitudes-queer/.

Nicola Lacey, Unspeakable Subjects: Feminist Essays in Legal and Social Theory (Oxford: Hart Publishing, 1998).

Teresa de Lauretis, «Queer Theory: Lesbian and Gay Sexualities. An Introduction», differences: A Journal of Feminist Cultural Studies, 3 (2) (1991): iii-xviii.

Lauretis, The Practice of Love…, 297.

Cf. Annamarie Jagose, «Feminism’s Queer Theory», Feminism & Psychology, 19 (2) (2009): 157-174. Em 2009, Martha Albertson Fineman, Jack Jackson e Adam Romero publicam uma antologia sobre as teorias feministas e teorias queer do direito. No centro das conversas desconfortáveis (alusão ao título, Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations) permaneceria o trânsito entre o sexo e a sexualidade. Martha Albertson Fineman, Jack Jackson e Adam Romero (orgs.), Feminist and Queer Legal Theory. Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations (Farnham: Ashgate, 2009). Para uma recensão crítica desta colectânea, cf. Ana Oliveira, Revista Crítica de Ciências Sociais, 87 (2009): 201-203.

Gracia Trujillo, «De la necesidad y urgencia de seguir queerizando y trans-formando el feminism. Unas notas para el debate desde el contexto español», ex æquo, 29 (2014): 55-68.

Butler, Bodies that Matter…; João Oliveira, «A necropolítica e as sombras na teoria feminista», ex æquo, 29 (2014): 69-82.

Gayatri Spivak, em entrevista a Ellen Rooney, citada em Butler, Bodies that Matter…, 27.

Donna Haraway, «Manifesto Ciborgue», in Género, identidade e desejo: Antologia crítica do feminismo contemporâneo, org. Ana Gabriela Macedo (Lisboa: Cotovia, 2003), 250.

Hill, The Feminist Misspeak…

Conceição Nogueira, «Construcionismo social, discurso e género», Psicologia XV, 1 (2001): 43-65.

Trocadilho com o Undoing Gender, título da obra de Judith Butler.

Joan Scott, «Gender: A Useful Category of Historical Analysis», The American Historical Review 91, 5 (1986): 1053-1075. Sobre a oportunidade política do conceito «género» para Joan Scott, cf. Maria Irene Ramalho, «O feminismo como filosofia: introdução ao pensamento de Rosi Braidotti», in Pensamento Crítico Contemporâneo, org. Unipop (Lisboa: Edições 70, 2014), 124-143.

Lígia Amâncio, «O género no discurso das ciências sociais», Análise Social, xxxviii (168) (2003): 688.

MacKinnon, Feminism, Marxism…, 635.

Toril Moi, What Is a Woman? And Other Essays (Oxford: Oxford University Press, 1999), 32.

Scott, Gender…, 1056.

Teresa Joaquim, «ex æquo: Contributo decisivo para um campo de estudos em Portugal», Estudos Feministas, 12 (3) (2004): 89.

Carole Pateman, «O contrato sexual: o fim da história?», ex æquo, 8 (2003): 36.

Luce Irigaray, This Sex Which Is not One (Ithaca: Cornell University Press, 1985).

Cf. Gayatri Spivak, Outside in the Teaching Machine (Nova Iorque: Routledge, 1993).

Pedro Feijó, «Introdução», in Manifesto Contrassexual, Paul B. Preciado (Lisboa: edições Unipop, 2015), 9.

Excerto da letra da música «Problema de expressão», dos Clã.

Adriana Bebiano, «Gayatri Spivak: a teoria como prática de vida», in Pensamento crítico contemporâneo, org. Unipop (Lisboa: Edições 70, 2014), 392.

Maria Irene Ramalho, «Tolerância – não!», Revista de História das Ideias 25, (2004), 13-26.

Maria Irene Ramalho, «A sogra de Rute ou intersexualidades», in Globalização: Fatalidade ou Utopia?, org. Boaventura de Sousa Santos (Porto: Edições Afrontamento, 2001), 536.

Lei n.º 28/2015, de 14 de Abril, «Identidade de género no âmbito do direito à igualdade no trabalho»; ou mais recentemente a designada lei da identidade de género: «Governo aprova proposta de lei da identidade de género», Público, 6 de Abril de 2017, www.publico.pt/2017/04/06/sociedade/noticia/proposta-de-lei-da-identidade-de-genero-foi-aprovada-para-acabar-com-discriminacoes-1767940.

Beatriz Preciado, Testo Yonki (Madrid: Espasa Calpe, 2008), 82.

Ou seja, estruturas de governamentalidade, enquanto modelo biopolítico, teorizado por Michel Foucault, que combina técnicas populacionais de dominação exercidas sobre os outros e técnicas de si que dizem respeito aos mecanismos de subjectivação. Sobre a arte de governo de Michel Foucault, cf. Jorge Ramos do Ó, «A arte de governo em Michel Foucault», in Pensamento Crítico Contemporâneo, org. Unipop (Lisboa: Edições 70, 2014), 198-226.

Joan Scott, Gender and the Politics of History (Nova Iorque: Columbia University Press, 1988).

Moi, What Is a Woman…, 36.

Butler, Gender Trouble…, 7.

Butler, Bodies that Matter…, 1-2.

Butler, Gender Trouble…, 10-11.

Butler, Bodies that Matter…, 121. Referência ao documentário Paris Is Burning, de 1990, realizado por Jennie Livingston. Gravado na segunda metade da década de 1980, documenta a cena nova-iorquina da ball culture, explorando dimensões de raça, classe e sexualidade das ‘comunidades LGBT’.

Beauvoir, O segundo sexo…, 227.

Cecília MacDowell Santos, «Da delegacia da mulher à Lei Maria da Penha: Absorção/Tradução de demandas feministas pelo Estado», Revista Crítica de Ciências Sociais, 89 (2010): 167. Ainda que, como prossegue a autora, a sua tradução institucional inclua algumas formas (como a violência doméstica) em detrimento de outras (como a violência policial, por exemplo).

Madalena Duarte, «O lugar do direito nas políticas contra a violência doméstica», ex æquo, 25 (2012): 62.

Kathleen Lennon, «Gender and Knowledge», Journal of Gender Studies, 4 (2) (1995): 133-143; Nunes, O resgate …, 50.

Carol Smart, Feminism and the Power of Law (Londres: Routledge, 1989).

Beleza, Legítima defesa…

Cf. Teresa Pizarro Beleza, «Anjos e monstros – A construção das relações de género no Direito Penal, ex aequo, 10 (2004): 29-40.

MacKinnon, Feminism, Marxism…, 527.

Seguindo também aquela que é a nota do tradutor de Foucault (2014: 19) para inglês, traduzo véridiction como veridicção, acompanhando o neologismo empregado por Foucault, e mantido em inglês, para conservar a raiz latina de duas partes da palavra: veri como verdade e dicção como dizer ou falar, logo veridicção para significar «falar ou dizer a verdade». Michel Foucault, Wrong-doing, Truth-telling. The Function of Avowal in Justice. Tradução de Stephen W. Sawyer (Chicago: The University of Chicago Press, 2014), 19.

No mesmo sentido, o termo juridicção advém de juridiction, dizer ou falar de lei ou de direito. Sobre os conceitos de juridiction e véridiction, cf. François Ewald, «Juridiction et véridiction», grief, 1 (2014): 229-233.

Sobre a confissão e a perícia, enquanto meios de extracção/produção de verdade no contexto judicial, cf. Tiago Ribeiro, «Sujeito ao direito: em torno da confissão e da perícia», in Quem faz a história: Ensaios sobre o Portugal contemporâneo, org. José Neves (Lisboa: Tinta-da-China, 2016), 133-146. Nesse mesmo texto, Tiago Ribeiro, recorrendo à análise da produção de prova sobre a orientação sexual de requerentes do estatuto de refugiado que invocam serem perseguidos por tal motivo (a orientação sexual), explora o modo forense de aproximação à autenticidade sexual, colocando em evidência algumas destas dimensões que articulam o dizer verdade (veridicção) com o fazer justiça (juridicção).

Lacey, Unspeakable…

Abrams, Sex Wars…

Teresa Pinto, «Editorial», ex æquo, 28 (2013): 5.

MacKinnon, Sexual Harassment…, 144.

Beleza, Legítima defesa…, 144.

A este propósito, veja-se Leonore Walker, The Battered Woman Syndrome (Nova Iorque: Springer, 2009); Sílvia Portugal, «Globalização e violência doméstica», Revista Crítica de Ciências Sociais, 57 (2000): 231-258; Duarte, O lugar do direito…

Beleza, Legítima defesa…, 147.

Hill, The Feminist Misspeak…, 186.

Isabel Ventura, Medusa no Palácio da Justiça ou uma história da violação sexual (Lisboa: Tinta-da-China, 2018).

Reconhecendo o vasto trabalho desenvolvido a partir deste conceito, de múltiplas áreas disciplinares, no sentido que aqui emprego, trauma é meramente performativo, demonstrativo.

notas finais

Na viragem do milénio, Boaventura de Sousa Santos afirmava viver-se um desassossego. Um desassossego que surge na desorientação dos mapas cognitivos, interaccionais e societais em que até agora temos confiado; numa dupla desfamiliarização. Os mapas que nos são familiares deixaram de ser confiáveis. Os novos mapas são, por agora, linhas ténues, pouco menos que indecifráveis.[1] No sentido que lhe é emprestado por Boaventura de Sousa Santos, este é, também, um livro desassossegado. Desassossegado perante o sexo, não tanto face à aparente evidência da existência de mulheres — o espaço físico está assim catalogado, afinal: casas de banho, lojas de roupa, vestiários, filas de revista em aeroportos; diariamente cumprimos o regime, numa relação individual com os espaços, diferenciados pelo sexo das pessoas —, mas, perante a aparente necessidade de que haja mulheres; perante a quintessência acumulada de uma experiência de grandes números, como ensaiara Jorge de Sena, a partir da qual «a regra se torna[va] fluida, ou falsa, ou imposta por uns a todos os outros, em nome do que na verdade não [é] directamente comum a todos».[2]

Se o feminismo é uma história de sucesso tautológico, como procurou demonstrar Linda Hill,[3] só o é porque ainda é ou porque deixou de ser uma palavra maldita, como questionara Manuela Tavares?[4] Ou só o é, porque ainda habita o tempo do Ainda-Não? O Ainda-Não que, no projecto de uma sociologia das emergências enunciada por Boaventura de Sousa Santos,

é o modo como o futuro se inscreve no presente e o dilata. Não é um futuro indeterminado nem infinito. É uma possibilidade e uma capacidade concretas que nem existem no vácuo, nem estão completamente determinadas. De facto, elas redeterminam activamente tudo aquilo em que tocam e por isso questionam as determinações que existem num dado momento.[5]

Um tempo que também é uma economia: ainda-não há igualdade, ainda-não há paridade, ainda-não há equidade.[6] Possivelmente, ainda que não totalmente consciente, este possa assemelhar-se a um «apelo à revolução social feminista», mencionado por Virgínia Ferreira já em 1988, «o que dá sempre azo a uma atitude de ‘tudo ou nada’, isto é, de não empenhamento em lutas parcelares e imediatas, que parecem àquela luz destituídas de objectivos».[7] Entre o feminismo de reacção e o feminismo de resistência que anunciava Virgínia Ferreira, aguardam-se as humanidades por-vir, teorizadas por Michael O’Rourke,[8] que resgatem os estropiados de Preciado dos referentes identitários; que resgatem a indisciplina que se reclama ao feminismo.

Ironicamente, é, talvez, esse potencial indisciplinador do campo interdisciplinar da área dos estudos feministas, como reconhecem Maria do Mar Pereira e Ana Cristina Santos na introdução ao número temático Epistemologias e metodologias feministas em Portugal,[9] que cria a desilusão pela desistência de reconfiguração, re-significação e re-citação das sexualidades, a des-ontologização dos sujeitos. O domínio imaginário teorizado por Drucilla Cornell é desafiado pelo imaginário queer, de Preciado, a não se esgotar na libertação ou na igualdade formal;[10] mas, a desmantelar os dispositivos políticos e discursivos que atribuem significado e valor aos referentes que produzem como significativos na subjectivação e na governação dos sujeitos — e aqui refiro-me sobretudo ao regime de sexo (que é o que eu estou a estudar), mas também ao de raça ou classe. Ou seja, não se trata somente de desmantelar a posição (desigual) que os sujeitos ocupam perante estes regimes; trata-se de desmantelar estes regimes, expondo e desafiando a matriz axiológica que os cria como importantes e centrais na subjectivação e na governação dos sujeitos — o que obriga a olhar tanto para o objecto desses regimes, como para esses regimes como objecto.

A utopia num espaço cor-de-rosa, ensaiada por Graça Abranches, ou o mapa cor-de-rosa onde procurar a utopia é uma boa analogia para questionar tanto o império sexual, quanto o imperialismo sexual.[11] Isto é, por um lado, a primazia do sexo nas explicações das violências e das discriminações e, por outro, a centralidade do sexo e da sexualidade, enquanto identidade e performatividade, no modo como se pensam os sujeitos, a si e aos outros: da sexualidade plástica, de Anthony Giddens,[12] à sexualidade líquida, na esteira de Bauman,[13] à sexualidade farmacopornográfica, de Preciado. A mudança epistemológica que se exige aos feminismos passa crescentemente pela sua reinvenção. Mas, como questiona Adriana Bebiano, «[s]upondo que se pode ensinar a indisciplina, não se tornará assim a indisciplina disciplinada?».[14] Será que uma tal reinvenção precisa da sua desinstitucionalização?

Ao longo deste capítulo, propus-me dar conta do modo como o assédio sexual se tornou um problema e um assunto importante no feminismo, recenseando as abordagens ao tema, no âmbito dos estudos feministas e queer, produzidos sobretudo nos Estados Unidos, desde os anos 70 do século xx. Em jeito de síntese, identifico quatro abordagens que se afiguram centrais: i) o assédio sexual concebido como discriminação com base no sexo e como expressão da dominação sexual masculina, assente numa concepção da sexualidade-violência que é legitimada, nomeadamente, pela pornografia (abordagem amplamente inspirada no trabalho de Catharine Mackinnon, representante do feminismo radical). Esta corrente seria transposta para os espaços públicos (fora das relações laborais ou profissionais), a partir da iminência da sexualidade-violência (e.g., Laura Nielsen) e da guetização das mulheres (e.g., Cynthia Grant Bowman); ii) uma concepção anti-vitimista da sexualidade e do assédio sexual, crítica da corrente mackinnoniana de confiscação do sujeito e de repressão da sexualidade das mulheres (e.g., Camille Paglia; Ellen Willis; Jane Gallop); iii) o assédio sexual como discriminação dissociada do sexo (desnaturalização do sexo e da discriminação), como expressão de relações de poder, tecnologia do sexismo e controlo das feminilidades e masculinidades (e.g., Katherine Franke, Camille Hébert); ou como técnica de gestão, de disciplina e de controlo empresarial (Abigail Saguy; e o modelo da higienização dos locais de trabalho teorizado por Vicki Schultz); iv) uma concepção anti-essencialista da sexualidade e do assédio sexual, pensada a partir de uma crítica das teorias queer (de Lauretis, Butler e Preciado) sobre a constituição feminista de um sujeito unitário e estático, como tecnologia de reprodução do regime sexo (e.g., Meredith Render).

Dialogando com as diferentes abordagens, os capítulos seguintes procuram recontar a história das problematizações do assédio a partir das tradições e das traduções dos campos disciplinares do direito (capítulos 2 e 3) e da política governamental (capítulo 4). Neste sentido, se a racionalidade jurídica e social da verdade em que se produzem sujeitos femininos e sujeitos masculinos constitui um substrato cultural sobre o qual resistem múltiplas interrogações, a tarefa de ensaiar a sua relação com o assédio acrescenta-lhe tantas mais quanto os campos a partir dos quais é pensado.

Santos, A crítica da razão indolente…, 39.

Jorge de Sena, Sinais de Fogo (Lisboa: Público, 2003), 513.

Hill, The Feminist Misspeak…, 134-135.

Tavares, Feminismos…, 661.

Boaventura de Sousa Santos, «Para uma sociologia das ausências e uma sociologia das emergências», Revista Crítica de Ciências Sociais 63, (2002): 254-255.

Encomendam-se estudos, avaliação de estudos, relatórios, avaliação de planos municipais e nacionais, manuais, guias que, por sua vez, recomendam cursos de formação a diferentes profissionais, manuais de formação, guias de boas práticas, planos municipais, planos nacionais, avaliação de planos, outros estudos, etc..

Virgínia Ferreira, «O feminismo na pós-modernidade», Revista Crítica de Ciências Sociais 24, (1988): 100.

Michael O’Rourke, «Que há de tão queer na teoria queer por-vir?», Revista Crítica de Ciências Sociais 76, (2006): 132.

Pereira e Santos, Introdução…., 15.

Cornell, The Imaginary Domain …; Preciado, Multitudes…

Graça Abranches, «Um passeio doméstico: à procura da utopia num espaço cor-de-rosa», Revista Crítica de Ciências Sociais 13, (1984): 35-44.

Anthony Giddens, The Transformation of Intimacy. Sexuality, Love, and Eroticism in Modern Societies (Darby: Diane Publishing Company, 1992).

Zygmunt Bauman, Amor líquido. Sobre a fragilidade dos laços humanos (Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2006).

Adriana Bebiano, «As que falam e as que são faladas», in art.º ♀: Elas no Sul e no Norte, orgs. Teresa Cunha, Celina Santos, Tatiana Moura e Sofia Silva (Santa Maria da Feira: Associação Justiça e Paz, 2011), 9.

parte i

Regimes jurídicos da subordinação e da protecção: tradições e traduções socio-legais

A violência nas relações sociais constitui um objecto privilegiado tanto da regulação jurídica (laboral, penal) como da análise sociológica da realidade. O patriarcado e o capitalismo, enquanto regimes morais e materiais de verdade que intersectam diferentes formas de controlo/opressão, constituem duas fontes de violência estrutural e duas formas de produção de subjectividade que se reflectem tanto no mundo laboral como na vivência do espaço público. Neste sentido, se o «direito a bater na mulher»[1] e o «trabalho forçado» constituem dois expoentes históricos desses regimes, o assédio (nas designadas vertentes sexual e moral) constitui uma das suas expressões, porventura, mais invisíveis e naturalizadas e, logo, mais tardiamente censuradas, em larga medida por ser tanto constituído no, quanto constitutivo do, poder patriarcal e poder disciplinar.

O assédio, frequentemente concebido enquanto manifestação isolada ou combinada de várias estruturas opressivas (como o sexismo, a homofobia, o racismo, o capitalismo, o ageism, cuja tradução mais aproximada será, porventura, a discriminação em razão da idade), tem merecido particular atenção em matéria de violência sexual e, mais recentemente, em matéria de precarização laboral. Se, como argumentara Catharine MacKinnon, a sexualidade está para o feminismo como o trabalho está para o marxismo,[2] não será, pois, de estranhar que decorra desta configuração, quer como manifestação da violência sexual, quer como manifestação da precarização laboral, a sua censura moral e jurídica. Este silogismo permite perseguir o patriarcado e o capitalismo enquanto fontes indissociáveis de produção da verdade: ao revisitar os consensos históricos em torno da fabricação da ilicitude tanto mais se colhem vestígios sobre a normalidade que a informa. Neste sentido, a análise dos regimes jurídicos mostra-se particularmente reveladora dos dispositivos normalizadores tanto da subordinação — e subjectivação — sexual, quanto da subordinação — e subjectivação — laboral, quer através da repressão e da punição da insubordinação — e inadequação — sexual e da insubordinação — e inadequação — laboral, quer através da protecção da sexualidade e do trabalho dentro desses mesmos regimes. Em suma, da acomodação e da docilização dos sujeitos no patriarcado e dos sujeitos no trabalho.

No ordenamento português, apesar da existência de tipificações dialogantes na regulação penal de condutas consideradas sexualmente ofensivas (como a coacção sexual ou a importunação sexual), ou perturbadoras (como a perseguição), a condenação do assédio, enquanto assédio, figura somente na jurisdição laboral, remetido para dinâmicas de perturbação, constrangimento, intimidação e hostilização. A migração heurística das soluções jurídicas adoptadas na regulação das relações de trabalho subordinado para o contexto jurídico-penal é um processo complexo, tendo em conta a presunção sobre o sujeito jurídico, os contextos, as motivações e os danos provocados pela ilicitude, os bens protegidos e as condutas censuráveis.

Se compreender a sua presença nas diferentes fontes de direito (lei, jurisprudência, doutrina, costume, normatividade internacional e comunitária, normação privada) é um dos grandes desafios deste livro, importa, nesta Parte I, densificar o conceito de assédio, no plano jurídico-discursivo, procurando pistas na evolução dos regimes jurídicos da subordinação laboral e sexual (capítulo 2) e dos regimes jurídicos da tutela penal da sexualidade (capítulo 3) i) sobre a constituição dos sujeitos (categorialmente designados como ‘mulheres’ e ‘homens’) e ii), à luz do princípio da legalidade, necessidade e proporcionalidade da intervenção do Estado, da normalidade sexual e laboral; iii) sobre o papel das reivindicações (de direitos e de protecção laborais e penais) de grupos de mulheres e/ou feministas no reforço identitarista da feminilidade, da subordinação, da violabilidade; iv) sobre a visão autopoiética do direito (no postulado luhmanniano) na sua dupla condição: enquanto prática academizada de produção de conhecimento (ciência jurídica) e enquanto aparelho ideológico e repressivo do Estado (ao serviço de múltiplas fontes estruturais de saber-poder).[3]

Reva Siegel, ««The Rule of Love»: Wife Beating as Prerogative and Privacy», Faculty Scholarship Series 1092, (1996): 2117-2207.

MacKinnon, Feminism, Marxism…, 515.

Ribeiro, Ensaio sociológico…, 13.

capítulo 2

Regimes jurídicos da subordinação laboral e sexual

Em Portugal, o estudo sociojurídico do assédio tem-se centrado no assédio no trabalho, a partir de diferentes prismas, inserindo-o no debate em torno dos direitos humanos das mulheres, da segregação sexual no emprego, da experiência e da governação organizacional ou da dogmática jurídico-laboral. As preocupações doutrinárias dos autores e das autoras fazem eco a orientações internacionais mais amplas e a tópicos identificados na jurisprudência, apontando tanto para as diferentes lacunas legislativas[1] como para a reiteração e intencionalidade das condutas, as dificuldades probatórias,[2] a definição e operacionalização dos bens jurídicos em causa[3] ou o enquadramento do fenómeno no campo infortunístico/contingências profissionais.[4]

Este conceito de assédio, que comporta a adjectivação diferenciadora e (alegadamente) clarificadora entre o sexual e o moral, ganhou maior expressão no pensamento sociojurídico enquanto assédio sexual. Foi, aliás, o assédio sexual, experiência, que se tornara o ‘assédio sexual’, reivindicação legal. Quem o afirma é Catharine MacKinnon, autora de uma proposta teórico-normativa original, na sua obra de 1979 Sexual Harassment of Working Women. A Case of Sex Discrimination, ao conceber juridicamente o assédio sexual como uma forma de discriminação sexual nas relações de trabalho. Associada ao movimento anti-pornografia, Catharine MacKinnon, académica e advogada, inscreverá, no contexto judicial norte-americano, a tipificação criminal do assédio sexual assente no argumento de que o assédio sexual é uma discriminação com base no sexo na medida em que reforça a desigualdade das mulheres em relação aos homens.

No entanto, enquanto categoria-acção jurídica, será enquanto «assédio» que esta reivindicação é inscrita no Código do Trabalho português de 2003. Abigail Saguy afirmaria que se sabe pouco sobre o modo e as razões que levaram este conceito a transformar-se tão rapidamente de uma expressão esotérica para um conceito dado como adquirido. Acrescentaria que se sabe pouco sobre o processo que informou o «assédio sexual» e o conformou a «assédio». Os estudos sobre o assédio e sobre o assédio sexual assumem a existência de uma definição particular de assédio (e de assédio sexual), baseada nomeadamente na doutrina jurídica actual e, ao fazê-lo, assumem definições jurídicas em vez de analisar o modo como estas são contextuais, histórica e nacionalmente. Assim, como argumenta Abigail Saguy, não captam o modo como, dadas as diferentes condições institucionais e ideológicas, poderão traduzir um entendimento muito diferente do que é assédio e assédio sexual e do que compreendem de errado ou ilícito.[5] A materialização do assédio e do assédio sexual como um conceito e como um corpo de leis e a sua distinta conceptualização reflectem e têm implicações significativas na constituição dos sujeitos, nas expectativas e comportamentos ligados à sexualidade e no tipo de interacções sociais consideradas apropriadas ou desejáveis, num local de trabalho ou em outras esferas públicas ou privadas.

A incursão que se segue não pretende, nem conseguiria, ser um retrato exaustivo da evolução social, política e económica, e logo jurídica, do lugar da parelha trabalho-sexo — e das lutas laborais — na história portuguesa contemporânea. Pretende, quando muito, apresentar algumas pistas sociológicas sobre o papel do direito civil e do direito do trabalho na normalização do sujeito laboral e sexual. Esta concepção laboral e sexual dos sujeitos parte das potencialidades epistemológicas que a teorização crítica do capitalismo e do patriarcado aportam aos estudos sociais do direito, sempre que entendidos como metanarrativas estruturantes tanto das práticas, dos discursos e das representações sociais, como do pensamento centrado nos modos de produção da dominação e da subjectividade social. A categoria «assédio» constitui, deste ponto de vista, um prisma a partir do qual procuro analisar a relação entre a condição do sujeito e o agenciamento normativo.

Começo este exercício com uma revisitação panorâmica sobre algumas dimensões dos quadros legais que se afiguram pertinentes para o objectivo traçado, recuando às últimas décadas da Monarquia Constitucional e evoluindo para a I República, o Estado Novo e o período pós 25 de Abril. Este enquadramento, prosseguindo tanto a gramática da normação quanto o lugar das reivindicações jus-laborais, será particularmente relevante para compreender i) a sua acomodação no campo jurídico português, nomeadamente na fabricação de um regime jus-laboral do assédio, inscrito no Código do Trabalho de 2003; ii) a política de aproximação e enquadramento no campo dos riscos psicossociais e das doenças profissionais; iii) a gramática da precariedade à luz da emergência de um paradigma de austeridade; iv) o papel de todas estas dimensões na disposição jurídico-discursiva diferenciada de ‘assédio sexual’ e de ‘assédio moral’.

enquadramento e evolução jurídico-laboral em portugal

O sistema juslaboral é um dos mais emblemáticos produtos das profundas transformações operadas na sociedade pela Revolução Industrial. Resultado de uma mobilização primeiramente internacional e posteriormente nacional, o direito do trabalho, enquanto ramo jurídico, surge enquanto tutela acidentária dos trabalhadores e trabalhadoras devido ao elevado grau de sinistralidade laboral.

De acordo com Luís Graça, apesar da realização do primeiro Congresso Operário, em 1885, só na década de 1890, com a progressiva desagregação da Monarquia Constitucional e o avanço das ideias socialistas e republicanas (nomeadamente depois do ultimato inglês de 1890), é que se pode falar do início de uma produção legislativa específica no campo do direito do trabalho[6] ou, como descreve Luís Correia de Mendonça, se inaugura «o ciclo do direito operário, isto é, do direito burguês para o operário».[7] Este conjunto de reformas legislativas não pode ser pensado fora do contexto social e político que as fez emergir. Do ponto de vista operário, o universo violento e dramático que caracterizava as condições de trabalho (mortes, acidentes, doenças, etc.) não só forçava a auto-organização colectiva (fosse para suprir as suas necessidades — seguros, assistência, etc. —, fosse para esboçar resistências político-sindicais de oposição ao autoritarismo capitalista-industrial), como legitimava as reivindicações por maior protecção no trabalho. Do ponto de vista patronal, a necessidade de prevenir esse potencial contestatário, a urgência em reduzir os custos com a sinistralidade e o imperativo do aumento da produtividade laboral justificavam a criação de um quadro legal que regulasse a exploração e a actividade industrial.

Por seu lado, tanto as incipientes reivindicações juslaborais das trabalhadoras se centravam em questões relacionadas com a condição da mulher em função das suas especificidades (ou seja, da maternidade), desconsiderando princípios como o da desigualdade salarial que só a partir de 1919 (com a criação da Organização Internacional do Trabalho, doravante OIT) passariam a ser reclamados;[8] como a regulamentação laboral da mão-de-obra feminina, inaugurada pelo Decreto de 14 de Abril de 1891,[9] impõe-se sob a égide da «degenerescência da raça».

Será com este quadro legislativo que Portugal inicia a I República, período marcado pelo desenvolvimento — ainda que incipiente — da indústria[10] e pelo avolumar das reivindicações operárias no sentido da adopção obrigatória do horário de trabalho — que acabariam por ser satisfeitas, embora só parcialmente, em 1915 e, posteriormente, em 1919, com a introdução de limites máximos do período de trabalho para a generalidade do comércio e indústria.[11] Maria Máxima Vaz, na sua tese de doutoramento sobre as reformas sociais da I República, concluiria, no mesmo sentido de Fernando Rosas,[12] que a I República, no que respeita aos trabalhadores e às trabalhadoras, «se limitou a prolongar o sistema»:[13] a greve foi legalizada, mas a sua regulamentação não acalmou os trabalhadores e as trabalhadoras e foi motivo de grande indignação, tendo levado a classe operária a organizar-se para a combater; e o descanso semanal, que era já reconhecido na Monarquia, continuava a não ser respeitado pelo patronato, principalmente no comércio. Por outro lado, se, em 1911, as mulheres seriam autorizadas a trabalhar na administração pública,[14] o trabalho nocturno (em locais onde trabalhassem mais de dez operários ou operárias) ser-lhes-ia vedado, pelo decreto de 24 de Junho de 1911.

republicanismo e feminismo

Se as reivindicações laborais passavam por delimitar o mundo do trabalho para, em última instância, permitir a existência de um mundo da vida, foi a vida privada e familiar (que parece marcar a história das mulheres) que acabou por justificar e antecipar a regulamentação laboral da mão-de-obra feminina. Deste modo, para compreender a história das mulheres no mercado de trabalho (assalariado) é fundamental ter presente a história das mulheres naquilo que se convencionou demarcar como vida privada e familiar. Neste quadro, e desde logo, as Leis do Divórcio, de 3 de Novembro de 1910, e da Família, promulgadas no dia de Natal de 1910, assumem-se marcos legislativos da I República, estabelecendo, na lei do casamento como contrato civil, nomeadamente, que:

A sociedade conjugal baseia[-se] na liberdade e na igualdade, incumbindo ao marido, especialmente, a obrigação de defender a pessoa e bens da mulher e dos filhos e à mulher, principalmente, o governo doméstico e uma assistência moral tendente a fortalecer a unidade da família, atribuindo-se assim, claramente, prioritariamente às mulheres, o espaço privado doméstico.[15]

Também a solução jurídica — ainda que possa ser lida como meramente acidental ou instrumental — de se equiparar o parto das trabalhadoras a uma doença ressalta como dispositivo sociologicamente revelador da tensão estrutural que veio a animar — tanto na decisão política quanto nas reivindicações sociais — a triangulação entre direito, condição feminina e função maternal. Segundo Virgínia Baptista, no Segundo Congresso Nacional de Mutualidade, realizado em Lisboa, em 1916, a tese sobre a reorganização das associações de socorros mútuos foi convertida em Projecto-lei, constando no seu artigo 13.º que: «[a]s sócias, no período do parto normal, são consideradas doentes para o efeito de receberem o subsídio correspondente aos dias durante os quais não trabalharem, e que não poderão exceder a 30. Esses subsídios são os consignados para o primeiro período de doença nas respectivas tabelas».[16] O corolário lógico da equiparação do parto a doença viria, mais tarde, a ser a consagração de uma licença de maternidade. Tal como a doença, a maternidade entender-se-ia como uma interrupção da normalidade laboral. Todavia, se a doença seria um desvio à norma sanitária do sujeito produtivo, a maternidade não seria um desvio ao expectado para a condição feminina: pelo contrário, o trabalho assalariado — e, com ele, o direito do trabalho — é que não fora escrito nem imaginado para si, enquadrando-se portanto a sua participação num regime de excepção.

Os modos de fabricação da protecção do trabalho feminino, calorosamente debatidos entre os movimentos de trabalhadores e de mulheres, revelam um campo particularmente fértil para entender as diferentes tensões, presunções e aspirações que mobilizavam estes movimentos. Desde logo, as restrições impostas e reclamadas ao trabalho feminino, nomeadamente ao nível do trabalho nocturno. Estas restrições ao trabalho nocturno (reivindicadas também por associações feministas[17]) não só afastavam as trabalhadoras dos cargos mais bem remunerados, como, frequentemente, as levava a contornar a lei e a integrar o «sweating system», no domicílio — um sistema que duplamente acentuava a exploração laboral e as reencaminhava para a esfera privada.

Se, ao nível laboral, não se conseguiu afastar o argumento de que a protecção do trabalho feminino era a protecção da família e da vida doméstica, as feministas da primeira vaga[18] também não só não se propuseram inverter os papéis sociais, como proclamavam que «o feminismo […] é a dignificação da mulher».[19] A este propósito, sinalizo duas contendas: o sufrágio e a prostituição.

Relativamente ao sufrágio, e apesar do feito notável de Carolina Beatriz Ângelo, [20] cuja fotografia é amplamente divulgada nas redes sociais por alturas do 28 de Maio ou de momentos eleitorais, ou do sucesso de bilheteira As Sufragistas,[21] em Portugal, este não era um tema pacífico ou consensual. É nesse sentido que se compreende a carta de Maria Veleda,[22] da Liga Republicana das Mulheres Portugueses, datada de 28 de Julho de 1911, ao jornal A Capital:

Sr. Director d’A Capital […]

Diz o seu jornal que a câmara contrariou violentamente as aspirações da Liga. Ora, isto é menos verdadeiro. A câmara não contrariou nem podia contrariar as aspirações da Liga, porque esta tem como base da sua propaganda a educação progressiva da mulher. Creio que A Capital quis atingir a Associação de Propaganda Feminista que dirigiu num destes dias à Assembleia Constituinte uma representação pedindo o sufrágio feminino. Mas esta Associação, muito embora iniciada por um grupo de sócias da Liga, que não concordaram com a atitude de livres pensadoras, tomada pela maioria, constituindo-se em sociedade à parte, não representa as aspirações da Liga, que — não sendo adversa ao sufrágio — pugna, em primeiro lugar, pela emancipação integral da mulher, considerando perigosa, por enquanto, e enquanto a mulher não estiver inteiramente liberta da tutela religiosa, a sua interferência na vida política do país.[23]

Como afirma Ana Vicente, «as esperanças criadas com a instauração da República não tardaram em desvanecer-se em muitas frentes e também entre as feministas, dado que uma das grandes promessas, a do sufrágio, não foi cumprida, alegadamente por temor do suposto conservadorismo das mulheres».[24] No fundo, como escreve Irene Pimentel, as mesmas razões que levaram a República a recusar o voto feminino, possibilitaram a sua concessão nos anos 30, para servir a luta pela «moralização» e pela «recristianização».[25]

Embora antidemocrático e antifeminista, foi o Estado Novo que atribuiu pela primeira vez em Portugal o direito de voto e de elegibilidade às mulheres, sob certas condições,[26] e que erigiu uma elite feminina com intervenção política pública, aquela que, fortemente católica, serviria os propósitos do regime nos campos atribuídos às mulheres — a assistência e a educação. O regime e Salazar mostraram assim ser pragmáticos, pois, tal como a Igreja Católica, tinham a convicção de que o voto e a intervenção feminina lhes seriam favoráveis.[27]

Os anos de ouro dos feminismos em Portugal, como apelidara João Esteves à década de 1920, marcaram «uma ruptura com os feminismos pacifista e republicano, cujo apogeu se terá verificado entre 1906 e 1911».[28]

Um outro domínio onde a condição feminina experimentou uma interacção (explícita ou implícita) de alta intensidade com o campo jurídico e que, simultaneamente, convocou a atenção dos movimentos de mulheres foi a prostituição.[29] Amplamente estudada, a discussão sobre a prostituição é um dos mais antigos debates no âmbito dos feminismos (portugueses), tendo surgido logo na 1ª vaga com as perspectivas marxista-socialista e radical.[30] Considerando a prostituição uma forma de violência sobre as mulheres, a coibir a liberdade e a cidadania,[31] e as prostitutas vítimas desse sistema de exploração (procurando reintegrá-las socialmente e condenando o proxenetismo), muitas associações femininas ou feministas ficariam associadas ao movimento abolicionista.[32] De facto, a agenda abolicionista teve (e tem ainda) forte apoio de algumas correntes do feminismo português[33] e internacional. Como descreve Isabel Liberato, o 1º Congresso Feminista e de Educação, organizado pelo Conselho Nacional das Mulheres Portuguesas (CNMP), em 1924, constitui um marco importante na história do abolicionismo português, porque aí, finalmente, as feministas e os vários grupos opositores ao regulamentarismo aderiram publicamente aos princípios da Federação Internacional Abolicionista.[34]

Não cabendo aqui a discussão desta matéria, a epígrafe ao livro Amor e sexo no tempo de Salazar, de Isabel Freire, retirada de uma entrevista a Moisés Espírito Santo, «o pudor é quase uma instituição sexual»,[35] que concorre com a de William Blake «prisons are built with stones of Law, brothels with bricks of Religion», parece informar as premissas da afirmação de Adelaide Cabete (nesse mesmo 1º Congresso Feminista e de Educação): «nenhuma feminista que se prese de o ser desviará estas [mulheres] do seu nobre e sublime papel de tratar do lar onde tem o marido e filhos».[36] Até «porque por muito que [queiramos] esconder a verdade, temos que constatar que a fábrica dá também um grande contingente para a prostituição».[37] Seria, assim, enfatizado por Adelaide Cabete que, em virtude de uma educação inadequada — isto é, uma educação que não fosse direccionada para desempenhar eficazmente as funções de esposa e de mãe, das quais dependia a ordenação do núcleo familiar, a base de toda a organização social —, na vida pública, as mulheres, «escravas do trabalho» ou «escravas da moda», seriam sempre potenciais «escravas do bordel».[38]

Nesse mesmo congresso, uma das teses sobre educação apresentada baseava-se na concepção organicista da sociedade para atribuir ao Estado proteccionista a obrigação de vigiar e fiscalizar os espectáculos públicos, através de uma nova «tecnologia de poder», formada por professores, por senhoras e uma representante do CNMP.[39] Uma tal censura moral e artística aos espectáculos cinematográficos será legislada em Portugal em 1927,[40] mas só em 1948 será instituída a censura prévia de filmes, com a criação da Comissão de Censura dos Espectáculos e do Fundo do Cinema Nacional, destinado a apoiar as produções cinematográficas e a atribuir prémios.[41]

Em suma, se, em termos económicos, «a vida das mulheres sob a República também pouco melhorou»,[42] a nível laboral, como referi anteriormente, não se conseguiu afastar o argumento de que a protecção do trabalho feminino era a protecção da família, da vida doméstica. A função materna inscrevia-se como o argumento principal das reformas educativa e legislativa, acomodando a matriz ideológica da sociedade portuguesa e, dessa forma, como argumenta Irene Vaquinhas, conferia dignidade e sentido de utilidade social às reivindicações formuladas, num contexto «onde o feminismo suscitava ‘galhofa’, sendo a feminista vista como «um virago de cabelo curto, e óculos, vestido pardo e sólidas botifarras, sobraçando rimas de livros», na definição grotesca que dela fez Oliveira Martins».[43] Tal estratégia, se porventura existiu, na agenda política destes grupos de mulheres, importa assinalar, nunca questionou (ou pareceu pretender questionar) a celebração de uma feminilidade monolítica — dócil, auto-sacrificável, recatada, abnegada. Princípios necessários à edificação e manutenção do Estado Novo — regime cuja oposição haveria de, posteriormente, diluir o feminismo no antifascismo.

*

Veiculado através de normas que o Estado Novo institucionalizou, o projecto ideológico salazarista passou largamente por formular os direitos políticos e familiares ‘da mulher’, regulamentando a sua intervenção pública e privada.[44] Ao nível laboral, foram criadas e alteradas várias disposições especiais de regulação do trabalho das mulheres e dos menores, fora do domicílio, conforme as exigências da moral, da defesa física, da maternidade, da vida doméstica, da educação e do bem social: além do impedimento do trabalho feminino em certos sectores (construção civil, minas, que envolvessem ácidos, químicos ou sulfatos, etc.) ou o acesso das mulheres a determinadas profissões (nomeadamente nos campos da administração pública, da diplomacia e das magistraturas), foram ainda impostas restrições de índole vária a algumas profissionais. Por exemplo, para contraírem matrimónio, as professoras primárias tinham de solicitar especial autorização ao Ministério da Educação Nacional; possibilidade (a de casarem) que estava vedada às telefonistas da Anglo-Portuguese Telephone Company, às profissionais do Ministério dos Negócios Estrangeiros, às hospedeiras de ar da TAP e às enfermeiras dos Hospitais Civis.

Também na indústria, e em muitos contratos colectivos de trabalho, as mulheres estavam proibidas de trabalhar em certas categorias profissionais especializadas, limitando-se a tarefas indiferenciadas e mal remuneradas. A Convenção 89 da OIT, de 1919, que proibia o trabalho nocturno às mulheres («qualquer que seja a idade») em estabelecimento industrial público ou privado (excepto naqueles em que só estejam empregados membros de uma mesma família), é ratificada em Portugal em 1932.[45]

Todas estas regulamentações laborais convergiam no discurso de António Salazar, aquando da apresentação da nova Constituição, em 1933, onde declarara que o aparelho produtivo não devia afastar a mulher da família, como fazia, segundo ele, a economia liberal. No discurso radiodifundido, a 16 de Março de 1933, António de Oliveira Salazar afirmara que, na família, o sustento devia vir do homem e nunca do trabalho da mulher casada e geralmente até da mulher solteira, pois nunca houve nenhuma boa dona de casa que não tivesse muito que fazer. Segundo Irene Pimentel, estes argumentos justificavam o propósito de eliminar a concorrência feminina de um mercado de trabalho onde havia desemprego e no qual algumas empresas competiam desregrada e deslealmente com outras, à custa da mão-de-obra feminina e infantil, mais barata.[46] Vários são os artigos reunidos na antologia de imprensa operária (1850-1934) de Maria Filomena Mónica que dão conta do desagrado da concorrência da mão-de-obra feminina, inclusivamente de greves motivadas pela substituição de trabalhadores por trabalhadoras.

A manifestação de receio dos trabalhadores, ou o anti-feminismo operário como o denomina Maria Filomena Mónica,[47] decorria da percepção de que o menor valor do trabalho feminino assalariado iria reflectir-se no orçamento global da família, uma vez que homens e mulheres operárias poderiam, ao fim das contas, receber menos. No entanto, enquanto alguns artigos (citados na mesma antologia da imprensa operária) reivindicam salários iguais para evitar o dumping, outros mostram a natureza espúria do regozijo associado ao afastamento das trabalhadoras. As proibições que o Estado Novo impôs ao trabalho feminino vieram, pois, acalmar alguma indignação da classe operária (masculina). Trata-se de um paradoxo que vale a pena sublinhar: se a entrada das mulheres no trabalho assalariado poderia significar um reconhecimento igualitário, paralelamente, serviria o interesse da redução dos custos do trabalho, o que, tendo em conta a estrutura familiar dominante, se reflectiria num empobrecimento da classe operária no seu conjunto, isto é, de homens e mulheres.

Reconhecendo e devolvendo às mulheres a sua utilidade social, o plano discursivo do então chefe do Estado parece acomodar, mais do que impor, as ânsias dos trabalhadores e algumas ânsias ‘femininas’. Por um lado, restitui à mulher o seu suposto papel e, por outro lado, intensifica a necessidade do modelo do ‘breadwinner’. «[H]oje em dia trabalham os dois para ganhar tanto quanto outrora ganhava o homem» e «a mulher trabalhando juntamente com o homem na fábrica, já que tem que comer na taberna, dá os filhos a criar e dá a fazer muitos trabalhos domésticos».[48] A utilidade do trabalho reprodutivo das mulheres para o trabalho produtivo dos homens ganha ampla adesão, quer pelo argumento marxista que encerra, quer pelo argumento da moral vitoriana em torno da vertigem da libertinagem e da perdição.

Marcelismo e feminismo

Os saberes e os poderes tecnocráticos emergentes no contexto marcelista, aspirando a uma racionalidade modernizadora do aparelho de Estado e à sintonização da agenda política com múltiplas preocupações reformistas colhidas em novas instâncias e fóruns internacionais, conferiram a este período histórico uma singularidade no marco do autoritarismo português.[49]

No campo administrativo-laboral, em 1969, é aprovado o regime jurídico do contrato individual de trabalho, diploma basilar no direito interno até à aprovação do Código do Trabalho de 2003. O Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969, introduziria, entre outras, quatro alterações com especial relevância para o âmbito desta pesquisa: alterações relativas à disciplina da empresa, à previsão de uma indemnização por despedimento, aos deveres da entidade empregadora e ao trabalho de mulheres e menores. Constaria ainda deste articulado legal, a previsão de normas de disciplina, segurança, higiene e moralidade do trabalho, designadamente a previsão de a entidade patronal «aplicar sanções disciplinares, nomeadamente o despedimento, aos trabalhadores de ambos os sexos que pela sua conduta provoquem ou criem o risco de provocar a desmoralização dos companheiros, especialmente mulheres e menores». Se a desmoralização tanto pode remeter para a indecência — perda de moral — como para a produtividade — perda de ânimo, caberia também à entidade empregadora o dever «de proporcionar às mulheres condições de trabalho adequadas ao seu sexo, velando, de modo especial, pela preservação da sua saúde e moralidade».

O trabalho de mulheres (como consta no normativo) é legislado em capítulo autónomo, prevendo disposições em torno i) do princípio de igualdade de retribuição («para a identidade de tarefas e qualificações»); ii) da validade do contrato de trabalho que continua a poder ser posta em causa pelo marido; iii) de trabalhos proibidos ou condicionados a mulheres para salvaguarda da sua saúde ou moralidade ou para defesa da família; iv) de direitos especiais relacionados com a gravidez e o período pós-parto, incluindo amamentação.

Constava no preâmbulo deste Decreto-Lei que a alteração no capítulo do trabalho de mulheres correspondia a uma «aspiração legitimamente apresentada pelas interessadas». Referir-se-ia, porventura, a Maria de Lourdes Pintasilgo que aceitara ser designada procuradora à Câmara Corporativa nas duas últimas legislaturas deste órgão, de 1969 a 1974, na subsecção Política e Administração Geral.[50] Como dá conta Rosa Monteiro no seu trabalho sobre a emergência do feminismo de Estado em Portugal, se o período entre meados da década de 1970 e meados da década de 1980 foi de intensa renovação legislativa em favor da igualdade de mulheres e homens — não se limitando a eliminar a discriminação explícita na legislação do Estado Novo (como a admissão das mulheres na magistratura, na carreira diplomática ou na carreira administrativa local)[51] — e a produção de um quadro legal e institucional democrático e antidiscriminatório se materializou após 1976, a reboque da nova Constituição, as suas origens encontram-se antes dessa data, ainda no período marcelista, no trabalho das primeiras expressões do «feminismo de Estado» em Portugal.[52] Maria de Lourdes Pintasilgo é reconhecida como a sua grande propulsora, designadamente pela fundação da Comissão para a Política Social relativa à Mulher, criada, em 1973, no Ministério das Corporações e Previdência Social, em resultado do Grupo de Trabalho para a Participação das Mulheres na Vida Económica e Social (criado pelo Secretário de Estado do Trabalho e da Previdência). Maria de Lourdes Pintassilgo, presidente do grupo de trabalho, foi nomeada presidente da Comissão.[53]

Quando após aquele 25 de Abril se cumpriu a revolução para acabar com a ditadura, como escrevera Manuela Tavares, «muitas esperavam muito mais do que vieram a ter».[54] Afinal, como ensaiara Maria Velho da Costa no texto «Revolução e mulheres», incluído em Cravo, «[e]las fizeram greves de braços caídos. Elas brigaram em casa para ir ao sindicato e à junta. Elas gritaram à vizinha que era fascista. Elas souberam dizer salário igual e creches e cantinas. […]Elas foram pedir para ali uma estrada de alcatrão e canos de água. […] Elas aprenderam a mexer nos livros de contas e nas alfaias das herdades abandonadas. […] Elas sentaram-se a falar à roda de uma mesa a ver como podia ser sem os patrões.[55]

As contradições entre o papel mais activo que as mulheres queriam desempenhar na sociedade e os entraves existentes na família, naquela que era entendida como uma oportunidade de inventar uma sociedade nova e construir um novo futuro,[56] concorriam com a visão da ««emancipação» das mulheres dependente apenas da luta mais geral, que se prolonga para além da queda do regime, porque ela tem origem na concepção de uma esquerda, que não se tendo libertado de posições dogmáticas, não entendeu que as contradições de género existem para além das contradições de classe […]».[57] Como diria ainda Maria Velho da Costa no mesmo texto, «Elas queriam outra coisa». Algumas, pelo menos, vá.

A ficção retórica e performativa da revolução, cuja análise não cabe neste livro,[58] constitui um momento-chave para compreender continuidades e descontinuidades nos discursos e políticas do lugar da parelha trabalho-sexo — e das lutas laborais — na história portuguesa contemporânea.

*

A ruptura de regime representou múltiplas e acentuadas mudanças na gramática sociopolítica e no respectivo ordenamento jurídico. A constitucionalização da democracia parlamentar, em 1976, inscreveu na lei fundamental, entre outros valores constitucionais, a igualdade entre homens e mulheres em todos os domínios, proibindo a discriminação em razão do sexo, nomeadamente no âmbito familiar e parental. A formulação de tais valores constitucionais obrigou à revisão do Código Civil, nomeadamente «na parte determinada pelo conceito arcaico do chefe de família».[59] Sistematizando e comparando o quadro normativo do Estado Novo e da democracia «e que, em diversos aspectos, resulta quer da ratificação de instrumentos de direito internacional que só a democracia permitiu, quer da adesão de Portugal à hoje designada União Europeia», Maria do Céu da Cunha Rêgo constata que, no quadro jurídico do Estado Novo, era a invocação da natureza que justificava as diferenças de tratamento entre homens e mulheres: «[c]om a lei da democracia, deixou de justificar. Não mudou a natureza. Mudou a lei que recusou reconhecer à natureza o poder de hierarquizar os seres humanos em função do sexo e que «construiu» a sua igual dignidade social».[60]

Esta (suposta) deslegitimação da ‘lei da natureza’ força alterações estruturais nos direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente no âmbito do direito ao trabalho, na capacidade contratual dos sujeitos, na administração de bens patrimoniais e ainda na capacidade eleitoral.[61] Outra alteração fundamental será a mudança do sujeito de direito. Se, durante o Estado Novo, a família era o sujeito de direito — isto é, «um corpo representado pelo seu «chefe», o marido, assim investido por via de lei de um poder hierárquico dominante, quer em termos de relações pessoais, quer em termos patrimoniais, sobre todos os membros da mesma família» —, com o quadro jurídico imposto pela democracia, são as pessoas os sujeitos de direito. No entanto, a normatividade jurídica do regime democrático, anunciada como redentora da predestinação civil de homens e mulheres, continuaria, de acordo com Maria do Céu Rêgo, a não conseguir livrar «do jugo da normatividade social, que os mantém objectos do género».[62]

O processo político e social de liberalização, democratização e internacionalização normativo-institucional, experimentando as dinâmicas próprias que lhe foram conferidas pelo marcelismo, pelo processo revolucionário, e pela democracia liberal, foi esboçando uma lógica de sujeição adaptativa do ordenamento jurídico nacional aos ditames requeridos pela integração comunitária. Aquando do pedido de adesão de Portugal à Comunidade Económica Europeia, em 1977, duas Directivas relativas à igualdade entre os sexos no emprego sobrevieram nos encargos político-jurídicos nacionais:[63] a Directiva 75/117/CEE, relativa à igualdade salarial, e a Directiva 76/207/CEE relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho. Será este quadro político e a posição de algumas mulheres dentro do Estado, como Maria de Lourdes Pintassilgo, que ajudam Rosa Monteiro a explicar a aprovação, em 1979, daquela que ficaria conhecida como «a Lei da Igualdade».[64]

Reconhecendo que o direito ao trabalho, constitucionalmente consagrado, implica a ausência de qualquer discriminação — directa ou indirecta — baseada no sexo, nomeadamente pela referência ao estado civil ou à situação familiar, ensaiam-se, neste articulado, as primeiras políticas públicas de natureza afirmativa. Assim, admitindo como objecto primeiro a garantia às mulheres da igualdade com os homens em oportunidades e tratamento no trabalho e no emprego, exclui o carácter discriminatório das «disposições de carácter temporário que estabeleçam uma preferência em razão do sexo, imposta pela necessidade de corrigir uma desigualdade de facto, bem como as medidas que visam proteger a maternidade enquanto valor social». Esta afirmação da «maternidade como valor social eminente», confirmada e consagrada no artigo 68.º da primeira versão da Constituição da República Portuguesa, será, entre as continuidades e descontinuidades, de ordem vária, que se procuram dar conta, um dos valores mais fixos e hegemónicos. A primeira revisão constitucional de 1982 acrescentará a paternidade a esta formulação — «a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» —, sem contudo reverter quer a assimetria dos papéis da mãe e do papel do pai na produção doméstica e parental.

Um dos aspectos mais celebrados deste articulado foi a criação, junto do Ministério do Trabalho, de um mecanismo oficial de promoção e aplicação das disposições do diploma em matéria de igualdade de mulheres e homens no trabalho. Surge, assim, a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), que retomarei na Parte II deste livro.

Europeização do projecto político da igualdade e traduções socio-institucionais

A primeira regulamentação do assédio,[65] na sua vertente sexual, surgiria em 1991 a nível comunitário, com a Recomendação 92/131/CEE, de 27 de Novembro, sobre a protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho. Esta Recomendação junta um Código de Conduta sobre o assédio sexual no local de trabalho, enquadrado no princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres. Resultando de uma série de resoluções adoptadas desde 1984,[66] trata-se de um documento basilar para a definição, adoptada posteriormente, de assédio sexual: «O assédio sexual significa um comportamento indesejado de carácter sexual ou outros comportamentos em razão do sexo que afectem a dignidade das mulheres e dos homens no trabalho».[67]

De acordo com Isabel Ribeiro Parreira, neste diploma, o assédio é sexual «porque utiliza atitudes relacionadas com a actividade sexual íntima, e não, especial ou exclusivamente, porque a vítima é mulher ou é homem», daí ser possível «distinguir e autonomizar aquelas situações em que o assediador importuna o assediado apenas porque este é homem ou mulher, sem recorrer a comportamentos de índole sexual». Se Isabel R. Parreira começa por conceptualizar o assédio sexual, partindo de uma das abordagens identificadas no capítulo anterior, como uma forma de discriminação dissociada do sexo, haveria, no entanto, de aderir à afirmação de que o assédio sexual é uma discriminação com base no sexo, uma vez que o «género é o primeiro e mais importante factor de escolha e de determinação do assediado pelo assediador».[68] Ou seja, na sua perspectiva, um assediador assedia uma mulher não por ser mulher, mas por ser aquela mulher, ao mesmo tempo que não a assediaria se esta fosse um homem. Assim, a pessoa assediada é (antes de mais) objecto de assédio por ser mulher (logo, não homem).

Além dos sujeitos definidos no articulado legal, um dos conceitos-chave introduzidos é o de indesejabilidade. Como se pode ler na definição de assédio sexual da Recomendação, é a indesejabilidade do comportamento (e, logo, não necessariamente o comportamento) que, constituindo-o enquanto assédio, acciona a censura jurídica:

Esta definição pode incluir quaisquer outros comportamentos indesejados do tipo físico, verbal ou não verbal. Por conseguinte, há toda uma série de comportamentos que podem ser considerados como assédio sexual. O assédio sexual é inaceitável se for indesejado, despropositado e ofensivo para o destinatário; se uma reacção de rejeição ou de submissão de uma pessoa a tal conduta, vinda quer de empregadores quer de trabalhadores (incluindo superiores ou colegas), for usada explícita ou implicitamente como fundamento de uma decisão que vai afectar o acesso dessa pessoa à formação profissional ou ao emprego, à continuidade no emprego, à promoção, ao salário ou a qualquer outra decisão respeitante ao emprego e/ou se tal conduta gerar um ambiente de trabalho intimidador, hostil ou humilhante para o destinatário. A característica essencial do assédio sexual é a de ser indesejado pelo destinatário, cabendo a cada indivíduo determinar que comportamento entende como aceitável e o que entende como ofensivo. A abordagem sexual só se torna assédio sexual se for persistente e desde que o destinatário tenha mostrado claramente que considera essa conduta ofensiva, embora um único incidente de assédio possa constituir assédio sexual se for suficientemente grave. É a natureza indesejada desta conduta que distingue assédio sexual do comportamento amistoso, que é bem-vindo e retribuído.[69]

Este código de conduta — destinado a entidades empregadoras, sindicatos e trabalhadores e trabalhadoras, do sector público e privado — parte de uma concepção de assédio sexual que, motivado por um agente exógeno ao local de trabalho, impede a igualdade de oportunidades entre mulheres e homens e, dessa forma, se torna uma forma de discriminação sexual. Este entendimento, amplamente informado pela literatura sociojurídica norte-americana, encontra no trabalho de Catharine MacKinnon os fundamentos teóricos e os termos políticos da sua reivindicação legal. Assim, tratando o assédio sexual como um problema de discriminação sexual, «porque o género da pessoa destinatária é o factor que determina quem é assediado» e «ocorre frequentemente em função do estatuto das mulheres na hierarquia do emprego», a Recomendação da Comissão das Comunidades Europeias considera que «as políticas mais propícias para combater o assédio sexual são provavelmente as que se relacionam com uma política mais vasta de promoção da igualdade de oportunidades e de melhoria do estatuto da mulher». Ficaria, assim, sublinhada a centralidade de acções positivas, orientando as recomendações, destinadas a entidades empregadoras, para a prevenção.

Esta Recomendação facultaria os termos que informariam a legislação produzida posteriormente (por exemplo, tratar-se de um comportamento indesejado de, ou pelo seu, carácter sexual que afecta a dignidade) e os discursos tanto dos e das aplicadoras do direito (por exemplo, sobre a persistência dos comportamentos), como o domínio da softlaw (normas jurídicas não vinculativas) e da indução governamental de modos específicos de mesogoverno (escala organizacional) da problemática (nomeadamente pela ênfase na resolução informal das situações).

Outras Directivas[70] virão reforçar este entendimento e exortar os Estados-Membros a «adoptarem medidas destinadas à prevenção de todas as formas de discriminação em razão do sexo, em particular do assédio e do assédio sexual no local de trabalho», como a Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002. Na acepção da presente directiva, «o assédio e o assédio sexual, […], são considerados discriminação em razão do sexo e são, portanto, proibidos». Ou seja, o assédio, em qualquer das suas vertentes, seria constitutivamente uma discriminação em função do sexo:

— assédio: sempre que ocorrer um comportamento indesejado, relacionado com o sexo de uma dada pessoa, com o objectivo ou o efeito de violar a dignidade da pessoa e de criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo;

— assédio sexual: sempre que ocorrer um comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não-verbal ou física, com o objectivo ou o efeito de violar a dignidade da pessoa, em particular pela criação de um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo.[71]

À luz das discussões anteriores, a propósito do fundamento discriminatório do assédio, a formulação internacional do assédio concebia-o como uma discriminação com base no sexo, dada a difusa e profunda desigualdade (material e simbólica) das mulheres, em relação aos homens, nomeadamente no mercado de trabalho, onde a segregação estrutural as tornava sistematicamente mais vulneráveis a essa forma de abuso. Neste sentido, o assédio sexual era entendido como uma dinâmica que expressava e reforçava o tradicional, e inferior, papel das mulheres na força de trabalho. Foi, aliás, esse entendimento de assédio como forma de discriminação com base no sexo que sustentou a decisão do Tribunal Supremo dos Estados-Unidos, em 1986, que passa a integrar as condutas sexuais sobre uma trabalhadora nas proibições abrangidas pela Lei dos Direitos Civis de 1964.[72] Enquadrados na tradição jurídica da Common Law,[73] nos EUA, como argumenta Abigail Saguy, os tribunais facultaram, a grupos feministas e a outros, o acesso ao processo de produção normativa, através da fabricação de jurisprudência que, alargando o âmbito das discriminações no local de trabalho (já previstas na Lei dos Direitos Civis de 1964), condenaria um amplo leque de comportamentos de atenção sexual indesejada no local de trabalho.[74]

Não cabendo aqui uma incursão pela historicidade e implicações que as distintas tradições carregam, menciono duas constatações de Abigail Saguy sobre os contextos políticos dos regimes jurídicos do assédio sexual norte-americano e francês. A primeira refere-se ao anseio de evitar os alegados excessos americanos como uma das razões proferidas para limitar o objecto das leis francesas sobre assédio sexual. A segunda, igualmente instigante, diz respeito ao modo como, aquando da redacção do projecto de lei sobre assédio sexual em 1991, as ‘feministas de Estado’ francesas (uma designação da autora), mesmo concordando com o argumento de que o assédio sexual era uma forma de discriminação sexual (ou com base no sexo) e de violência contra as mulheres, optaram por enquadrar o comportamento como uma forma de abuso hierárquico, por considerarem que este argumento seria mais bem acolhido pelos colegas socialistas.

No cenário português, não havendo literatura sobre a micropolítica do fabrico legislativo nessa matéria, resta-nos a análise de pistas sobre a similaridade (com as socialistas francesas) e a continuidade (histórica) tanto em alguns momentos-chave dos movimentos feministas em Portugal — como a protelação do voto em prol da reivindicação da educação; ou a invocação da protecção da maternidade como forma de conferir dignidade e sentido de utilidade social à agenda feminista, durante a I República; ou, mais recentemente, a prudência argumentativa no recurso político da natureza social do problema do aborto,[75] secundarizando os direitos das mulheres ou o direito à escolha e ao corpo —, como no modo como os temas e os termos da agenda europeia foram selectivamente absorvidos e apropriados no ordenamento jurídico português.

Se Richard Hyman equacionava a europeização com a erosão das relações laborais,[76] numa outra vertente, a europeização parece traduzir, nas políticas da igualdade, um reforço da modelação das categorias sexuais em que os sujeitos se inscrevem (também) nas relações laborais. Ou seja, se «[n]ecessariamente, o projecto feminista vê em parte o seu sujeito histórico ameaçado»,[77] o projecto europeísta da igualdade de género precisa crescentemente desse sujeito histórico mulheres. Esta necessidade exorta-se pelo acantonamento do assédio sexual nos termos da «violência que ocorre contra mulheres» e antecipa a particularidade desta categoria no amplo processo de regulação / juridificação das relações laborais abordado por António Casimiro Ferreira. Deste modo, a ambiguidade que marca os «recentes processos de (re)contratualização das questões do género na esfera laboral» assenta fortemente na linha político-jurídico que este capítulo vem tentando dar conta, ou seja,

um enquadramento normativo preocupado com a discriminação das mulheres, que se encontra no esforço institucional e doutrinal emergente da repristinação de inspiração paternalista e proteccionista das primeiras convenções da OIT, na designada perspectiva igualitarista

dos conceitos de discriminação directa e indirecta, nas acções positivas e na jurisprudência comunitária.[78]

Assim, será pressionado pelo compromisso europeu com a ‘igualdade de oportunidades’ que Portugal passa a adoptar Planos Nacionais para a Igualdade, como materialização de uma estratégia de mainstreaming,[79] num processo que Maria da Conceição Cerdeira considera de deslocação da igualdade de direitos (de jure) para a igualdade real (de facto).[80] Não será alheia a este compromisso a produção legislativa e de política pública, que, a partir de 1997, ano da aprovação do Plano Global para a Igualdade de Oportunidades, se intensifica e acelera, sobretudo em matérias de discriminação laboral[81] e de protecção da maternidade e da paternidade.

Na mesma esteira, se, como vimos, em matéria de assédio, a regulamentação europeia assentava na premissa da desigualdade entre homens e mulheres para constituir quer o assédio quer o assédio sexual como uma forma de discriminação motivada pelo sexo, o sentido jurídico-institucional das iniciativas legislativas de transposição para o normativo português — uma vez que o assédio, enquanto assédio, continuava ausente na legislação jus-laboral portuguesa (apesar de autores como Emídio Peixoto, apoiando-se na jurisprudência, admitirem que a sua nomenclatura estava perfeitamente definida[82]) —, como de resto se dará conta seguidamente, reassumiria uma velha e uma nova estratégia: uma direccionada para a discriminação das mulheres, no acesso ou no emprego, nomeadamente em razão da maternidade; e uma outra direccionada para o assédio dos trabalhadores, com base na relação desigual inerente à relação contratual.

A constatação de Rosa Monteiro e Sílvia Portugal sobre a adopção de políticas e normas em matéria de igualdade, conciliação ou discriminação, resultar mais da interferência das instâncias internacionais do que de pressões internas de movimentos feministas ou de mulheres, afigura-se determinante para o tom que o texto assume, doravante.[83]

As primeiras iniciativas legislativas

Entre Março e Novembro de 2000 são apresentados à Assembleia da República três projectos de lei: dois referentes ao assédio, um terceiro, referente ao reforço da fiscalização e punição da discriminação laboral, com base no sexo.[84] As duas iniciativas legislativas explicitamente focadas no assédio centram-se exclusivamente naquilo que designam como a sua vertente «moral» (uma problematização das subcategorias de assédio será realizada posteriormente), e o projecto de lei sobre a discriminação laboral não alude a essa problemática específica.

Relativamente aos projectos de lei sobre assédio, um primeiro, projecto de lei 252/VIII, da autoria do Partido Socialista (PS), intitulava-se «Protecção laboral contra o terrorismo psicológico ou assédio moral».[85] De inspiração leymanniana,[86] a terminologia utilizada neste projecto de lei terrorismo psicológico — rejeitada nos pareceres da Comissão de Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, da CGTP e da UGT — enquadrava a «degradação deliberada das condições físicas e psíquicas dos assalariados nos locais de trabalho, no âmbito das relações laborais» — através de «comportamentos dolosos dos empregadores, conduzidos pela entidade patronal e/ou seus representantes, sejam eles superiores hierárquicos, colegas e/ou outras quaisquer pessoas com poder de facto para tal no local de trabalho».[87]

Um segundo projecto de lei, 334/VIII, da autoria do PCP,[88] estabelece medidas de prevenção e combate a práticas laborais violadoras da dignidade e integridade física e psíquica dos trabalhadores. Prevendo sanções para os responsáveis e autores materiais do assédio e a reparação dos trabalhadores e trabalhadoras vítimas de tais práticas, o projecto de lei dispõe do seguinte conceito de assédio:

Entende-se por assédio o comportamento persecutório, deliberado, abusivo do empregador, do seu representante, do superior hierárquico, colega ou outra pessoa com poder no local de trabalho, através de insinuações ou ameaças verbais e por atitudes que visem a desestabilização psíquica dos trabalhadores, originando a degradação das condições de trabalho e tendo por objectivo principal o despedimento do trabalhador, a sua demissão forçada ou o prejuízo das perspectivas de progressão na carreira.

Discutidos conjuntamente, na reunião plenária da Assembleia da República n.º 28,[89] as críticas aos projectos de lei referentes ao assédio (sobretudo ao de autoria do PS) apontavam, a nível formal e substancial, tanto a indefinição dos conceitos como, no âmbito de aplicação do normativo, a indefinição entre crime e contra-ordenação. Tratando-se, reconhecidamente, de uma tentativa de criminalizar o assédio, acabaria por ser repudiada pela Assembleia da República. Entre os argumentos utilizados, sinalizo dois: o primeiro, apontado pela deputada do PSD, Maria do Céu Ramos, reportando-se ao que designa por ânsia de legislar e ânsia do pioneirismo legislativo, é a noção de comportamentos potencialmente benignos:

A relevância da definição do tipo legal de crime é ainda maior porquanto é certo que a conflituosidade laboral é elevada, nem sempre reveladora de desrespeito da personalidade ou dignidade do trabalhador, muitas vezes traduzida em meros actos isolados e, não poucas vezes, portadora de comportamentos potencialmente benignos.[90]

A afirmação de «comportamentos potencialmente benignos» converge com a pedagogia da subordinação laboral, teorizada por António Garcia Pereira (2002), em torno da gramática de autoridade e poder disciplinar da entidade empregadora e do dever de obediência de um trabalhador ou trabalhadora.[91]

Um segundo argumento é introduzido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Parlamentares e visa o risco da hiperpenalização do ambiente de trabalho. Ou seja, equacionando a tensão entre os fundamentos jurídicos do direito do trabalho (contextos desiguais, liberdade condicionada) e as relações estruturais de poder, este risco diz respeito à tentadora compensação penal pelo que se evita ou não se consegue transformar estruturalmente.

Contrariamente ao projecto de lei, da autoria do PCP, sobre discriminação laboral, com base no sexo, que seria aprovado e publicado pela Lei 9/2001, estas iniciativas parlamentares caducariam a 4 de Abril de 2002. Correndo paralelamente, sendo até discutidas no mesmo plenário, não houve uma única alusão à confluência das duas matérias. Pelo contrário, e apesar de estarem orientadas para a área do emprego, seriam discutidas em Comissões de especialidade diferentes: as duas iniciativas legislativas sobre o assédio foram discutidas na Comissão de Trabalho, Solidariedade e Segurança Social; a iniciativa legislativa sobre as práticas laborais discriminatórias em função do sexo foi discutida na Comissão para a Paridade, Igualdade de Oportunidades e Família. Por outro lado, se, em matéria de assédio, nenhuma das duas iniciativas legislativas fazia qualquer alusão à componente sexual ou à dimensão discriminatória do comportamento; a iniciativa legislativa sobre discriminação laboral é omissa sobre comportamentos vexatórios ou outros acolhidos pelo conceito de assédio.

o regime jus-laboral do assédio

A 11 de Novembro de 2002 dá entrada na Assembleia da República uma proposta de lei para a aprovação de um Código do Trabalho.[92] Este instrumento legal permitiria rever e sistematizar o leque normativo que regulava a prestação do trabalho subordinado, (r)emendando as múltiplas contradições, resultantes da proliferação de fontes de regulamentações, e as consequentes dificuldades interpretativas. Este processo legislativo, que ficaria marcado por várias contendas e vetos e requerimentos de avocação, daria origem à aprovação, pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, do Código do Trabalho.

É a aprovação do Código do Trabalho de 2003 que introduz o reconhecimento legal de comportamentos-tipo designados assédio, constituindo a sua prática uma contra-ordenação muito grave, cuja condenação pode inclusivamente ser objecto de publicidade. Integrando a subsecção «Igualdade e não discriminação», o artigo 24.º com a epígrafe «assédio» estabelece:

1 — Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador.

2 — Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.

3 — Constitui, em especial, assédio todo o comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referidos no número anterior.

A formulação do que constitui assédio (sexual) segue de perto a redacção prevista na Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres. No entanto, a norma prevista no Código do Trabalho português rompe com o entendimento previsto na Directiva europeia (que apenas previa comportamentos relacionados com o sexo[93]) ao admitir, para a constituição do assédio, a discriminação motivada, além do sexo, pela ascendência, idade, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.

A primeira questão que esta novidade legislativa levantou, sobretudo entre a comunidade jurídica, foi a de saber se tal preceito legal veio conceder existência jurídica ao assédio, enquanto acção, ou se, pelo contrário, este comportamento estaria já acomodado no ordenamento jurídico. Importa, desde logo, sublinhar o quanto essa discussão revela sobre a descoincidência entre as diferentes fontes de direito, nomeadamente entre a lei — que cria o tipo legal de «assédio» (e não de assédio sexual ou de assédio moral) — e a doutrina que, capturada nessas formulações, assentaria na distinção de um «assédio sexual» e de um «assédio moral» a densificação técnico-jurídica. De acordo com Isabel Ribeiro Parreira, em trabalho publicado previamente à norma legal, o assédio sexual constituía, pois, «um ilícito laboral — como violação do princípio da não discriminação sexual regulado pelo Decreto 392/79 e na Lei 105/97 — e, por vezes, simultaneamente, também um ilícito criminal, civil e contra-ordenacional».[94] Esta seria uma posição consensual em matéria de assédio sexual.

Será a dimensão moral que mais atenção (e dúvidas) concentrará, destacando-se duas tendências nesse debate: para alguns autores e autoras, a sua inscrição era necessária e vem apoiar a sindicância judicial; para outros autores e autoras, a ilicitude do comportamento não só já estava formulado em outras normas, como a sua previsão, entendida de forma isolada, seria insuficiente para regular o assédio moral no trabalho. É também nesta segunda tendência que Rita Garcia Pereira e José João Abrantes defendem que as disposições juslaborais têm de ser necessariamente completadas com os demais comandos jurídicos existentes, desde logo preconizados na Constituição da República Portuguesa (como o princípio da igualdade, o direito à integridade pessoal e outros direitos pessoais, a segurança no emprego e o direito ao trabalho), no Código Civil (nomeadamente os consagrados na tutela geral da personalidade) e nos demais instrumentos jurídicos comunitários e internacionais.[95]

A discussão em torno das bases jurídico-doutrinárias sobre as quais se erigiu a problemática do assédio é particularmente esclarecedora da semântica capturada no plano jurídico-discursivo e permite discutir as terminologias ensaiadas para este comportamento, nomeadamente a de mobbing, que se vem afigurando um «pára-conceito» expressivo de um (novo) regime de governo de trabalhadores e trabalhadoras.

No campo teórico-jurídico português, Júlio Gomes entende que o que há de verdadeiramente novo no mobbing é o nome sintético e unificador de características comuns a muitas condutas diferentes, com a vantagem, ainda, de evidenciar o carácter relacional intrínseco ao contrato de trabalho.

Empregando um exemplo proposto por Martina Benecke [2003] […], caso alguém se esqueça, como incidente isolado, de saudar ou responder à saudação de um trabalhador, tal não acarretará, regra geral, quaisquer consequências. Mas a situação será muito diferente se durante semanas, meses ou mesmo anos, não se responder à saudação de um trabalhador ou este for permanentemente ignorado ou sujeito a um «tratamento de silêncio». A especificidade do contrato de trabalho como contrato relacional, que pode ser o aspecto central da vida de uma pessoa, pode determinar que semelhante conduta tenha graves consequências.[96]

Deste modo, na esteira deste autor, o mobbing pode integrar tanto condutas (que isoladamente são) lícitas como condutas ilícitas — aliás, se o mobbing fosse sempre composto por comportamentos individualmente ilícitos seria bem mais simples para um trabalhador ou uma trabalhadora reagir e invocar a tutela concedida pelo ordenamento. A habilidade do agente será, precisamente, utilizar instrumentos que isoladamente são considerados lícitos ou irrelevantes para o direito de modo a poder invocar, em tribunal ou junto de uma qualquer autoridade administrativa ou plataforma de representação de trabalhadores e trabalhadoras, os poderes ordinários de empregador. Esta dimensão compósita do conceito tem um enorme potencial sociojurídico, seja porque desafia o binarismo luhmanniano do legal/ilegal, seja porque incita a um entendimento congenitamente processual e complexo das condutas consideráveis juridicamente relevantes. Segundo Maria Regina Redinha,

[…] o termo mobbing é especialmente expressivo: tomado do comportamento animal significa literalmente o ataque da matilha ou do grupo com vista à expulsão de certo elemento ou de um intruso. […] A palavra mobbing, de resto, tem ainda a vantagem de ter sido internacionalmente acolhida para identificação do fenómeno, mesmo em países menos próximos da cultura anglo-saxónica, e.g., em Itália e Espanha. […] A palavra portuguesa mais próxima talvez seja acossamento, embora entre nós se tenha vindo a utilizar preferentemente assédio moral ou terrorismo psicológico.[97]

A autora atribui a difusão do adjectivo moral ao Projecto de Lei do PS (anteriormente referido), intitulado «Protecção laboral contra o terrorismo psicológico ou assédio moral», por referência à obra Marie-France Hirigoyen que fundamenta o adjectivo moral com a necessidade de inculcar a ideia de reprovação ética e social do fenómeno.[98] Rita Garcia Pereira, acolhendo a posição de Marie-France Hirigoyen, admite que a escolha do termo moral implica uma tomada de decisão: «por moral deve pois entender-se o que está relacionado com as qualidades da pessoa enquanto tal e é justamente essa a pedra de toque das condutas assediantes».[99] Por outro lado, e como referido anteriormente, esta é uma adjectivação que não decorre da lei, aliás, como argumentam Ana Teresa Verdasca e Garcia Pereira, «o legislador evitou comprometer-se com qualquer dos termos até então mais utilizados pelos diversos autores («terrorismo psicológico», «assédio psicológico», «assédio moral») evitando uma definição legal e recorrendo à técnica jurídica da «cláusula geral», a ser posteriormente mais concretizada e trabalhada pela doutrina e pela jurisprudência».[100] A mesma consideração será formulada por Cidália dos Santos Silva, para quem a ausência de adjectivação na epígrafe do artigo revela tanto consciência legislativa para a polémica em redor da designação de assédio moral quanto uma não tomada de posição em relação ao melhor termo para designar o fenómeno.[101] No entanto, a norma jurídica assédio, como se verá nas Partes II e III, raramente surge sem o compósito moral (ou sexual) e surge pacífica e alternadamente à denominação mobbing.[102]

Além da terminologia semântica, na economia do Código do Trabalho, a inclusão do assédio na Subsecção da «igualdade e não discriminação», levaria alguns autores e autoras a considerar que apenas estaria prevista a modalidade do assédio discriminatório. Como argumenta Rita Garcia Pereira, a incorporação de definições de outras áreas disciplinares, como a psicologia, a psiquiatria ou a sociologia, tem de passar por um processo de codificação jurídica, sob pena de se criarem assimetrias e incompatibilidades que geram confusão e ferem os valores axiológicos vigentes. Assim, propondo-se delimitar o conceito através do duplo mecanismo, perfilar o tipo e distingui-lo de outros comportamentos, para a autora, o assédio discriminatório é perpetrado em função de características inerentes ao sujeito passivo e decorre de uma certa cristalização legislativa em torno do conceito de igualdade.[103] Esta distinção e a discussão que impõe em torno de comportamentos discriminatórios e não discriminatórios, evidencia como a génese do conceito se perderia entre a tradução e a tradição jurídico-institucionais portuguesas.

Após vários projectos de lei de revisão do Código do Trabalho, o Código do Trabalho de 2009 revoga o anterior, — acusado de representar tanto um retrocesso no que respeita a direitos adquiridos, quanto um mimetismo da agenda reformadora do neoliberalismo — operando, todavia, de forma mais circunscrita e superficial do que a reivindicada nos projectos de lei.[104]

o (novo) regime jus-laboral dos assédios

Relativamente ao assédio, o Código do Trabalho de 2009 introduz duas alterações especialmente relevantes. Primeira: a disciplina do assédio passa a constituir uma divisão autónoma da subsecção da «Igualdade e não discriminação», intitulada «proibição do assédio». O elemento da discriminação passa, na letra do artigo 29º, a constituir (apenas) uma das modalidades do assédio, definido como

o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.

A distinção entre assédio discriminatório e assédio não discriminatório, objecto privilegiado na doutrina, é celebrada na comunidade jurídica, ainda que o seu alcance seja, desde então, matéria de disputa. Para Mago Graciano Pacheco, o elemento-chave desta distinção é a intenção com que é perpetrado: no assédio moral é violado o direito à integridade moral, enquanto no assédio discriminatório é violado o direito à igualdade e à não discriminação.[105] Nessa distinção revela-se o carácter problemático dos conceitos (dignidade humana, integridade moral), tendo em conta a plasticidade dos seus usos e a linhagem sócio-político-jurídico complexa que os precede. De acordo com Rita Garcia Pereira, a vantagem da adopção de uma cláusula geral reside em se conceber uma válvula de escape, perante a vasta lista de comportamentos passíveis de integrar o conceito «assédio», que permite ao ou à intérprete enquadrar, com alguma flexibilidade, diferentes comportamentos que compreende constituírem o tipo jus-laboral. Assim, face à exuberância polimórfica,[106] aos imperativos lógicos e de coerência dogmática, a autora concorda tanto com o pendor objectivo que entende ser o adequado para a enunciação dos elementos que devem integrar o tipo — a relação laboral como epicentro do assédio moral no trabalho; e a degradação do estatuto laboral — quanto com a expurgação de elementos que considera subjectivos:

desde logo no que respeita às concretas intenções do sujeito activo mas também quanto à exigência de dano efectivo. Como se disse, a ilegitimação do assédio moral não deve estar dependente da resistência individual da pessoa que se lhe vê sujeita, circunstância que só deve relevar para efeitos de atribuição da correspondente indemnização.[107]

Antes de prosseguir para a análise dos termos que informam os elementos subjectivos da intenção e do efeito do assédio, nas suas amplas implicações, apresento a segunda alteração introduzida pelo Código do Trabalho de 2009: a formulação inédita, no n.º 2 do mesmo artigo 29.º, de um tipo designado assédio sexual: «Constitui assédio sexual o comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referido no número anterior».[108] A anterior previsão, estabelecida pelo n.º 3 do artigo 24.º do Código do Trabalho de 2003, admitia somente, e «em especial», que «todo o comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal, ou física», constituía assédio, sem qualquer adjectivação.

O desdobramento da categoria «assédio» e do reconhecimento jus-laboral de um tipo específico designado «assédio sexual» impõe velhas questões nas teorias feministas do direito que nem sempre encontram ressonância nas fontes de direito (doutrina, lei, decisões judiciais). Se, ao inscrever o assédio sexual, se cria uma protecção reforçada para estes comportamentos, em que consenso assenta a atribuição de uma maior gravidade e censurabilidade à dimensão sexual que a torna na mais vexatória de todas as ofensas? Tratar-se-á de um regresso à moralidade sexual da qual, como veremos no capítulo seguinte, se tem procurado escapar? Ou, como no contexto marcelista, corresponderá a uma «aspiração legitimamente apresentada pelas interessadas»? O debate sobre a economia política da sexualidade dá pistas sobre estas e outras perguntas que continuam por responder (ou por fazer, porque intuitivas, naturalizadas, normalizadas), tais como: o que é a componente sexual de um comportamento? O que é a componente sexual de uma interacção? O que é a componente sexual de um corpo?

Rita Garcia Pereira, não questionando a essência ou os contornos da componente sexual no elemento material (as condutas) ou no elemento teleológico (a intenção subjacente aos comportamentos assacados), admite que ao se preconizar a adopção exclusiva dos elementos objectivos, a divergência dos concretos objectivos não assume relevância bastante para se distinguir em absoluto as figuras do assédio moral e do assédio sexual:

Deste modo, a razão de ser da inclusão destes tipos de conduta na classe de comportamentos que consubstanciam o assédio moral reside na circunstância de apresentarem incontornáveis traços comuns, designadamente no que se refere à lesão do direito à dignidade e do direito à integridade física e moral. Em ambos os casos podem produzir-se danos emocionais e físicos que afectam inexoravelmente o rendimento no trabalho, assim como em geral um ambiente envolvente igualmente humilhante, hostil e intimidatório.[109]

A análise das fronteiras dos elementos materiais e teleológicos, quer na constituição da ilicitude, quer na ponderação dos danos dos assédios moral e sexual — fronteiras continuamente desafiadas na aplicação da lei, tanto nas decisões judiciais e administrativas, quanto nas representações sobre estas —, permite expor os precários termos da delimitação dos comportamentos e das intenções juridicamente relevantes.

A intencionalidade — e o significado atribuído a essa intencionalidade — a par da indesejabilidade constituem, nesta e em muitas outras matérias, as coordenadas tanto da delimitação do problema quanto da fronteira da licitude e ilicitude na produção da prova de um dado comportamento. Elementos diferentemente convocados quando se trata de assédio sexual ou de assédio moral. Por exemplo, a indesejabilidade (versus desejabilidade ou reciprocidade) de um comportamento não vigora na aferição do assédio moral, nem influencia (implícita ou explicitamente) os termos em que é descrito e conceptualizado; enquanto o assédio sexual é (ou não) constituído enquanto tal precisamente pela lente da sua indesejabilidade. Neste sentido, o assédio sexual é estabelecido como um comportamento-padrão mais individual, mais pessoal (que não ou pouco político), como se depreende do argumento de Alexandra Marques Serqueira, que, diferenciando assédio sexual subjectivo ou intencional de assédio sexual objectivo ou de resultado, defende que a avaliação do comportamento do «assediador cabe à vítima (assediada)».[110] Se a autora admite, todavia, uma exigência de razoabilidade nessa apreciação por parte de uma vítima (que se quer também razoável), para Isabel Ribeiro Parreira é a (percepção da) vítima que distingue a ofensa do relacionamento normal e tais «critérios objectivos de normalidade» apenas funcionam como «ponderação de ultima ratio que apela aos valores de justiça e de boa fé».[111]

Contrariamente, no que se refere ao assédio moral, caminha-se para uma dessubjectivação do comportamento, encarado como sintoma das relações de poder (déspota) que a subordinação laboral permite e cultiva. Neste sentido vai Júlio Gomes, respondendo à preocupação manifestada sobre uma potencial banalização dos comportamentos mais violentos, mais humilhantes e mais degradantes, «subordinando-os à mesma classificação que certos actos involuntários que podem gerar sofrimento, mas obedecem a uma lógica distinta». Discordando da exigência de «dolo ou sequer [de] uma intenção assediante», o autor admite que certa violência gratuita («até com uma notável falta de consciência da ilicitude») ou colectiva, mas com repercussões individuais, «pode revelar-se tão grave e tão nociva como práticas intencionalmente persecutórias».[112] Se também para Ana Costa não se afigura como «requisito do assédio moral um qualquer propósito subjectivo, sendo o critério volitivo ‘acidental e não essencial’»,[113] Júlio Gomes acrescenta que «exigir uma intenção persecutória ou um dolo do assediante dificultaria sobremaneira a prova do assédio».[114]

Em suma, o assédio sexual é pessoal, individual e decorre de especificidades das partes intervenientes; o assédio moral é político (como decorre da aproximação disciplinar ao campo dos riscos psicossociais, das doenças profissionais e dos acidentes do trabalho), é supra-individual e acontece a qualquer trabalhador ou trabalhadora. A relevância da diferenciada enunciação do assédio, quer em torno do seu carácter discriminatório, quer da sua inscrição nas vertentes moral e sexual, não é só epistemológica, como compreende várias implicações no corolário técnico-jurídico, desde logo em matéria dos elementos tipificadores do ilícito (como a reiteração) e do ónus da prova.[115]

A disputa em torno da reiteração, enquanto elemento constitutivo do tipo ‘assédio’, travada na doutrina e na jurisprudência, não se apaziguou com a formulação legislativa de 2009. Apesar de se reconhecer a sua dispensabilidade na letra da lei, surge como aceite e estabilizada, na doutrina e na jurisprudência, a consideração da reiteração como elemento constitutivo do assédio, passando a disputar-se os parâmetros em que se inscreve a reiteração. Assim, a exigência temporal invocada por Heinz Leymann — que entende que, para que se possa estar perante um caso de mobbing, é necessário que as condutas hostis se repitam, pelo menos, uma vez por semana e durante um período mínimo de seis meses[116] — é, ao mesmo tempo, repudiada pela maior parte da doutrina portuguesa, nomeadamente no que toca à exigência de uma duração mínima necessária, e acomodada na jurisprudência nacional, como se verá no capítulo 6. Júlio Gomes, considerando estes critérios artificiais e excessivos, concorda, contudo, que é o carácter repetitivo dos comportamentos que extravasa um mero conflito pontual para uma situação de assédio moral. No mesmo sentido seguem autores e autoras como Mago Graciano Pacheco, Regina Redinha ou Rita Garcia Pereira. Ou ainda Ana Costa, que entende que, embora o «legislador nacional não reclame a repetição e sistematização dos comportamentos abusivos ao longo do tempo para que sejam qualificados como assédio moral, tal como não o determina o texto das Directivas», ao contrário do que exige a doutrina, «a ilicitude do assédio moral provém da repetição e progressão dos actos isolados».[117]

É esse mesmo entendimento que a CITE (citando o sumário do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26 de Setembro de 2011, TRLab_7) partilha: «É um processo, não é um fenómeno ou um facto isolado, por mais grave que este possa ser (pode até ser crime se for um ato isolado mas não é uma situação de assédio), pressupondo sempre um conjunto mais ou menos encadeado de atos e condutas, que ocorrem de forma reiterada».[118] Sentido contrário extrai Diana Esteves que argumenta que o direito «optou por fornecer uma solução mais rigorosa ao reconhecer a possibilidade de uma só conduta, independentemente de a sua duração e reiteração ser configurada como uma situação de mobbing desde que, objectivamente, ponha em causa bens jurídicos fundamentais e cuja necessidade de protecção é indiscutível».[119]

Já no que se refere à dimensão sexual, o entendimento, tornado pacífico na doutrina, é distinto e admite que ao assédio sexual poderá bastar um único acto.[120] Se, por um lado, se poderá presumir que é atribuída maior censurabilidade sociojurídica à natureza sexual de um comportamento, por outro lado, a inscrição da exigência da reiteração na sua dimensão sexual introduz novos contornos, como pode ler-se na afirmação de Alexandra Marques Serqueira:

[…] por exemplo, o apalpar pode constituir assédio ainda que tenha sido praticado apenas por uma vez. Já os olhares lascivos, nomeadamente os direccionados pelo assediador para o corpo da vítima (assediado), de forma despropositada, devem revestir um certo carácter de continuidade para que se preencha o instituto de assédio.[121]

Ou seja, para além da natureza espúria e nebulosa dos conceitos descritivo-normativos accionados, à disputa sobre a necessidade de sistematização e continuação de um comportamento presente na dimensão moral, junta-se, quando se trata da dimensão sexual, uma hierarquia de censurabilidades. O toque é mais censurável do que o olhar, ou de que «elogios», como refere a CITE.[122]

Mutatis mutandis, os termos desta disputa ‘reiteração versus gravidade’ podem ser pensados a partir das preocupações normativas congéneres que informaram as premissas no crime da violência doméstica:[123] por um lado, tal como nas relações familiares, as relações laborais afiguram-se propícias à emergência de conflitos e, por outro lado, como adverte Marie-France Hirigoyen, «nem todos aqueles que dizem estar a ser assediados o são forçosamente».[124] Ora, não só esta declaração de desconfiança, especialmente infecciosa em matéria de violência doméstica, de assédio sexual e de crimes sexuais em geral, concorre com o princípio de desconfiança em torno da (in)subordinação laboral (espectro das falsas denúncias), como a docilidade que se projecta (e que se expecta) tanto nas relações familiares quanto nas relações laborais, e que surge ameaçada com a sindicância da violência doméstica/assédio, autoriza uma verificação fina da «verdade». De alguma forma, a ideia, que se verá fluida, de que para elas tudo é violência doméstica e para os trabalhadores tudo é assédio revela a (sombra da) premissa de que a violência é, em parte, constitutiva das relações familiares e o assédio das relações laborais, na exacta medida do dever de obediência — dever esse ainda previsto no âmbito de uma relação laboral: «Enquanto no contrato civil a vontade se compromete, no contrato de trabalho a vontade submete-se».[125]

Neste sentido, tal como se afigura necessário distinguir a violência doméstica verdadeira das outras situações, acumula-se em torno do assédio a reivindicação, crescente, de o diferenciar de outras figuras, procurando e delimitando as suas características específicas, nomeadamente quanto à sua origem, ao bem jurídico afectado e aos meios de reacção disponíveis. Ou seja, alteram-se as palavras-chave, mas não o argumentário: o espectro das falsas ou, pelo menos, das inexactas denúncias, produto quer da conflitualidade existente nas relações familiares (no caso da violência doméstica) e nas relações laborais (no caso do assédio), quer do exagero e da emocionalidade emergentes do tipo de relação (e da conflitualidade associada) nas partes do conflito, suportam a necessidade de mensurar e de diferenciar a censurabilidade dos comportamentos, dos sujeitos envolvidos, para a apuração da censurabilidade jurídica. Como admite Rita Garcia Pereira: «as práticas violentas no trabalho que não preencham os elementos do tipo serão, em princípio, ilícitas mas a sanção terá de ser encontrada à margem da resposta dada pela figura do assédio moral».[126]

Em suma, é o tipo de relação (de subordinação sexual, por um lado, e de subordinação laboral, por outro) que determina a especial censurabilidade jurídica e que, paralelamente, promove a desconfiança institucional no tratamento das queixas/situações. Uma vez mais, o preenchimento casuístico nas decisões administrativas e judiciais, explorado nas Partes II e III, permitirá perscrutar e problematizar as continuidades e as descontinuidades nas interpretações dos comportamentos e nas traduções jurídicas formuladas. Permitirá também ilustrar a relevância, apresentada anteriormente, destas interpretações em questões técnico-jurídicas, como as que se colocam ao nível do ónus da prova.

Em matéria de discriminação, o Código do Trabalho de 2009 mantém a formulação do ónus da prova do Código de 2003, cabendo ao trabalhador ou trabalhadora indicar em relação a qual outro ou outra trabalhadora se sente discriminado ou discriminada e à entidade empregadora provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação — como estabelecido pela Directiva 2000/78/CE e que vinculava os Estados-membros à repartição do ónus da prova, em matéria da igualdade. Se o assédio com fundamento discriminatório goza, em abstracto, dessa regra da repartição do ónus (pelo menos assim é defendido pela doutrina[127]), a partir do momento em que o assédio é entendido como fora da alçada da discriminação é remetido para o pântano geral da subordinação laboral. Ou seja, uma vez que não está prevista a repartição do ónus da prova no caso do assédio, o ónus recai por inteiro no ou na trabalhadora, nos termos das regras gerais.

A problemática jurídica do ónus da prova e as suas implicações sociais na mobilização do direito, atendendo à equação entre o princípio genérico da presunção de inocência e a atenção aos constrangimentos emergentes de uma relação desigual de poder (no caso, institucionalizada) é objecto de vasta literatura. No caso do assédio (que não discriminatório), Sónia Kietzmann Lopes considera que «é manifesto que muitos casos, especialmente de mobbing vertical, ficarão por reconhecer judicialmente», atendendo à conduta insidiosa e à dificuldade da produção de prova testemunhal — em regra, colegas de trabalho, que muito dificilmente se conseguirão libertar do ascendente que a entidade empregadora sobre si exerce.[128] No mesmo sentido apontam Mago Graciano Pacheco e Rita Garcia Pereira, argumentando que a apresentação de prova, na maior parte dos casos, é para uma pessoa numa situação de assédio praticamente impossível ou, pelo menos, particularmente difícil.[129]

Por outro lado, a exigência de prova da existência de um ambiente hostil e intimidatório e/ou da existência de danos tem sido particularmente criticado «por fazer depender do estado anímico e da resistência psicológica do assediado a qualificação da situação, para além de fazer impender sobre este o difícil ónus de provar uma intenção alheia».[130] Nesse sentido, para Ana Teresa Verdasca e António Garcia Pereira, a repartição do ónus de prova resolveria um dos principais óbices a um combate legal consequente ao fenómeno do assédio.[131] Não contestando a repartição do ónus da prova é para a tipicidade que Júlio Gomes alerta, insistindo que é

[…] incorrecto impor ao trabalhador, para que se considere que haja assédio moral, o ónus da prova de uma qualquer intenção assediante, já que esta intenção não é um requisito necessário à existência de assédio moral, como, de resto, nos parece resultar inequivocamente da letra do artigo 29 n.º 1 do CT de 2009, mormente quando este preceito refere que o assédio é o comportamento indesejado com um certo objectivo ou efeito.[132]

Se esta não é a posição prevalecente na jurisprudência, ou na doutrina, o seu impacto na punição e na reparação do assédio é determinante. E este é um último aspecto que importa, por agora, analisar na construção legal do assédio. As consequências sancionatórias para a prática do assédio mantêm (no n.º 4.º do artigo 29.º) a natureza contra-ordenacional muito grave, punível com coimas que, consoante o volume de negócios da empresa e a existência de mera culpa ou de dolo, podem variar entre 2.040 e 61.200 euros.

Quanto à responsabilização da entidade empregadora, em caso de assédio, afiguram-se, sumariamente, dois cenários. No primeiro, a entidade empregadora é a agente directa do assédio e o assédio pode configurar uma ‘justa causa de resolução’, ou seja, estabelece-se o direito de um trabalhador ou trabalhadora requerer a cessação de contrato de trabalho com justa causa e solicitar o pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais. Torna-se, neste cenário, pacífico para a doutrina que a entidade empregadora seja responsabilizada.[133]

Questão diferente impõe-se num segundo cenário, onde o assédio ocorre entre dois ou duas trabalhadoras de uma mesma organização e se coloca a pergunta a quem deve ser imputada a responsabilidade: ao trabalhador ou trabalhadora, à entidade empregadora, ou a ambos? Desde logo, como se verá posteriormente, quando o assédio ocorre entre colegas, a ACT não tem competências para intervir, abandonando à entidade empregadora o poder de intervenção. No entanto, como argumenta Ana Amante, em Portugal não existe qualquer obrigação de a entidade empregadora punir o trabalhador assediante, «[n]a verdade, no nosso regime jurídico este (trabalhador assediante ou trabalhadores) gozam de uma impunidade quase total».[134]

O debate sobre esta (não) previsão legal vem-se arrastando, nos últimos anos. A doutrina e alguma jurisprudência tem entendido que o assédio pode constituir uma violação ao contrato de trabalho, nomeadamente dos deveres de respeito, de urbanidade e de lealdade, o que imputa responsabilidade à entidade empregadora pela égide do poder disciplinar sobre os trabalhadores e trabalhadoras. Nesse sentido, como argumenta Mago Graciano Pacheco, o «Código do Trabalho fornece ao empregador meios de reacção para combater ou eliminar o assédio moral no trabalho, designadamente, através do exercício do poder disciplinar, do despedimento do sujeito activo, da mobilidade geográfica ou da mobilidade funcional».[135] E aqui tanto o conhecimento da entidade empregadora (que incorreria em responsabilidade por omissão dos deveres que lhe são inerentes), quanto o seu desconhecimento (numa óptica da prevenção) não afastam, nomeadamente para Regina Redinha, a sua responsabilidade.[136] Mago Graciano Pacheco afirma que o Código do Trabalho em harmonia com o regime da segurança, saúde e higiene no local de trabalho impõe a obrigação ao empregador de prevenir casos de assédio, no entanto, é a tradução dessa responsabilização e as suas implicações que divide a doutrina. O alargamento das provisões do poder disciplinar que antecipam ou acomodam esta responsabilização e algumas medidas institucionais que têm sido desenhadas com este propósito impõem, todavia, uma posição de suspeita e uma análise prudente.

o assédio pelas lentes dos riscos psicossociais, das doenças profissionais e dos acidentes de trabalho

Numa outra dimensão, a área das doenças profissionais e dos acidentes de trabalho tem vindo a ser ensaiada no quadro do assédio, em termos que fazem ressonância da lógica equiparadora do parto à doença que, como vimos, caracterizou a inovação normativa no contexto da I República. A esta política de enquadramento não serão certamente estranhos os casos de suicídio de mais de quarenta trabalhadores da France Telecom, entre 2006 e 2009, podendo ser lidos como o rastilho para tal paralelismo.

Sendo o suicídio a sua consequência última, a extensão dos danos não patrimoniais do assédio tem sido analisada sobretudo pelas ópticas disciplinares e periciais da medicina e da psicologia, desdobrando as dimensões física e psíquica, em danos morais, biológicos e psíquicos e em danos existenciais,[137] com sintomas que vão desde alterações cognitivas, a nível psicológico, psicossomático, hormonal, à tensão muscular, ao sono, depressões, síndromes de stress pós-traumático, fadiga crónica, alergias, dependência de álcool e drogas, distúrbios cardíacos e endócrinos, podendo, em última instância conduzir ao suicídio.[138]

A este propósito, Ana Costa afirma que «o assédio moral configura um risco psicossocial, resultando da deficiente organização do trabalho e gestão do mesmo, bem como das más condições de segurança e saúde no emprego».[139] Efectivamente, apesar de, já em 1998, a Organização Mundial de Saúde alertar para a gravidade do burnout[140] no mundo do trabalho, decorrente dos prolongados níveis de stress no trabalho;[141] de os instrumentos comunitários prosseguirem políticas de adequação aos novos riscos psicossociais e às lesões que causam aos trabalhadores e trabalhadoras (essencialmente no que respeita à sua saúde mental); e o Plano Nacional de Saúde Mental (2007-2016) prever a necessidade de articulação intersectorial na área das políticas de emprego, nomeadamente através de actividades de prevenção e promoção da saúde mental nos locais de trabalho, de redução e gestão dos factores de stress ligados ao trabalho e ao desemprego, em Portugal não há reconhecimento legislativo nesta matéria. Só recentemente, e largamente apoiada na gramática da crise (de que se dará conta em seguida) e nalguns surtos mediáticos,[142] é introduzida na agenda pública e política.

Sobre esta ampla e crescente área de estudos, darei conta de duas dimensões: a economia do dano e o modo como contribui para a definição do assédio — uma vez que a sua enunciação e caracterização servem, aqui, sobretudo para balizar, densificar e desafiar os conceitos de assédio (moral ou sexual e discriminatório ou não discriminatório).

Relativamente à primeira dimensão, a equiparação do assédio moral a doenças profissionais ou a acidentes de trabalho tem testado o nexo causal entre doenças como a depressão ou problemas cardíacos, que constam da lista de doenças profissionais, e a ocorrência de assédio moral, a fim de estas doenças serem ressarcidas como doenças profissionais. Em última instância, este expediente permitiria que a reparação do assédio se tornasse mais protegida, uniformizada e automatizada.

No entanto, a doutrina tem encontrado obstáculos técnico-jurídicos que dificultam essa transposição. Como argumenta Ana Costa, o instrumento legislativo que tipifica as doenças profissionais vincula-as a determinados riscos específicos que não são facilmente extensíveis às situações de assédio moral. Neste sentido, a autora prefere enquadrar os danos do assédio nas doenças de trabalho, uma vez que o essencial não é o facto de a doença se ter desencadeado devido a uma circunstância ilegal, mas o facto de a doença ter como motivo o trabalho.[143] Neste sentido, caberiam no conceito de doença de trabalho todas as patologias com origem e causa no exercício da actividade, e não apenas aquelas que tenham tido como fonte uma situação que o ordenamento jurídico sanciona. Este argumento tem o potencial de questionar o trabalho e a subordinação laboral (fonte de doenças) e de, ao desconsiderar a distinção entre comportamentos lícitos e comportamento ilícitos (dentro do poder disciplinar de uma entidade empregadora), demitir as exigências prescritas para o preenchimento do tipo de assédio. Na medida em que contesta posicionamentos, como o de Regina Redinha,[144] que entende que o assédio moral, fenómeno alheio às relações laborais com normalidade, não poderá configurar um exercício habitual de uma determinada actividade — uma vez que o assédio moral não é provocado por essa «actividade em si, mas pela forma deliberadamente penosa do seu exercício». E é aqui que encontro um rasgo particularmente criativo no argumento de Ana Costa: se o assédio não é provocado pela actividade em si, só é possível pela actividade em si. Ou seja, é o regime (de subordinação) laboral que o possibilita. Do mesmo modo, e esse, talvez não por acaso, é um ângulo morto nesta área de estudos, o assédio sexual não é provocado pelo sexo/sexual em si, mas só é possível pelo sexo/sexual em si. Isto é, é o regime sexo que o possibilita.

Júlio Gomes, que também discorda de uma aplicação automática ou da presunção de certos danos típicos, designadamente psicossomáticos resultantes do que designa mobbing, pela tentação — que veremos cumprida — de cingir o mobbing às situações em que se verificam certas lesões na saúde e na capacidade laboral, defende que deve reconhecer-se a existência de mobbing mesmo na ausência dos danos típicos à integridade física e mental — ainda que devam ser tidos em conta em sede de reparação —, simplesmente pela violação da sua dignidade e do seu direito geral de personalidade, ou de outros bens pessoais como a sua identidade e liberdade sexual ou de um dano existencial, que convoca da doutrina italiana.[145] Esta formulação de dano existencial, provocado pela lesão de direitos invioláveis, goza também de grande potencialidade, pois permite escapar ao binarismo em que assenta o assédio (moral versus sexual) e a discussão em torno do regime das doenças profissionais e dos acidentes de trabalho (normalidade da actividade laboral versus intenção, dolo ou negligência). Até a própria ponderação de licitude ou ilicitude poderá ser revista, à luz do dano existencial, permitindo demitir tanto os juízos de carácter de quem exerce o assédio — como a intenção malévola referida por Rita Garcia Pereira; ou «de malvadez»;[146] ou de «soberba e avareza do ser humano»[147] —, como a acomodação de diagnósticos psiquiátricos, previsto em Marie-France Hirigoyen sobre a «intenção deliberada de eliminar uma pessoa, de a humilhar e rebaixar por puro sadismo».[148]

A formulação do dano existencial revela-se ainda mais importante à medida que, como dispõe António Casimiro Ferreira, o direito do trabalho se vai tornando um «produto de mercado utilizado como caução do apoio externo».[149] Uma ancoragem substantiva que o autor encontra no Memorando da troika (Memorando de entendimento sobre as condições específicas da política económica portuguesa, assinado a 17 de Maio de 2011), que introduz um modelo apresentado como transitório, inevitável, mas, como o próprio admite, com propensão para se institucionalizar.

pós-direito do trabalho

Não me propondo tratar as implicações sociais, económicas e culturais do período troika, ou pós-troika; a contextualização macropolítica do ‘resgate financeiro’ e as contrapartidas do ‘ajustamento estrutural’ impõem-se para se compreender a consolidação de uma política governativa sob a égide de um regime de austeridade, com reflexos na produção legislativa, nomeadamente em matéria laboral. O impacto da política económica e da economia política nas relações de trabalho precedem, largamente, este memorando de entendimento da troika. Aliás, já em 2005, António Casimiro Ferreira anunciara a ‘crise’, ‘fim’ ou ‘morte’ do direito do trabalho vis-à-vis o contexto marcado pela crise económico-social e pelos processos de recivilização neoliberal, nomeadamente a partir da tendência para a flexibilização e desregulamentação das relações laborais.

Portanto, se as práticas empresariais e o discurso político dominante passaram a enfatizar a flexibilidade do trabalho como a ponte para a competitividade das empresas e das economias e para o crescimento do emprego, levando a uma crescente desprotecção dos trabalhadores e trabalhadoras,[150] a naturalização da precariedade e a promoção, no plano normativo, da desjudicialização (enquadrada numa lógica de simplificação) das violações ao Código do Trabalho encontraram imperativos morais que contribuíram para a protecção e o bom funcionamento dos mercados e justificaram as intervenções do poder político.[151] Este processo, que acompanha a perda da identidade político-jurídica e a alteração da função protectora do direito do trabalho, é sustentado pela tese de Casimiro Ferreira, inspirada em Alain Supiot, de o direito do trabalho se ter tornado uma mercadoria.[152] Um argumento que encontra em João Leal Amado apoio teórico sobre a mercadorização dos ordenamentos jurídico-laborais nacionais.[153]

Nos quatro anos que se seguiram, sucederam-se alterações ao Código do Trabalho de forma a acomodar novas modalidades de despedimento (como o da inadaptação ou de extinção de posto de trabalho), novos valores de compensação devida pela cessação do contrato de trabalho, novas regras das convenções colectivas de trabalho, um novo regime e regulamento do contrato de trabalho em funções públicas, ou novos regimes de trabalho (como o teletrabalho ou o trabalho em horário flexível ou part-time) para trabalhadores e trabalhadoras com responsabilidades familiares.

No entanto, se esta conjuntura e a mobilização que desencadeou[154] projectavam nos tribunais do trabalho a arena de resgate do direito do trabalho e dos direitos no trabalho — nomeadamente, a tensão entre flexibilização/rigidez da protecção dos trabalhadores[155] —, tanto Maria Regina Redinha como António Garcia Pereira perspectivavam um direito do trabalho capturado pela racionalidade económica e pelo experimentalismo legislativo que permitiu, por um lado, que a austeridade se tornasse legal e, por outro lado, que a austeridade económica se tornasse moral.[156] Entre as suas várias manifestações, a notória diminuição do número de processos que deu entrada nos tribunais do trabalho e que uma reportagem do jornal Expresso atribui à precariedade, ao medo e à resignação dos trabalhadores e trabalhadoras, perante a perda generalizada de direitos, é uma das mais flagrantes e desarmantes:[157] quanto menor a protecção e a segurança laboral, menor a capacidade para revindicar protecção e segurança laboral.

Não obstante, como argumenta Júlio Gomes, se «o aumento da precariedade e da flexibilidade e a competição crescente entre os próprios trabalhadores pelos postos de trabalho escassos não apenas deterioram o ambiente de trabalho como incrementam o perigo de assédio, tanto vertical, como horizontal», o «conceito de assédio moral [não só] permitiu um salto qualitativo na tutela dos trabalhadores», como a sua descoberta «teve um efeito revolucionário» nessa tutela, ao assumir «um papel revolucionário na tomada de consciência do trabalhador de que é algo mais do que uma mera peça na engrenagem do processo produtivo».[158]

Não por acaso, nesta mobilização-activista, jurídica e académica, afigura-se uma repetição coreográfica da história: uma velha reivindicação feminista (neste caso, a denúncia do assédio sexual) é sugada por uma causa maior, o carrasco do mercado com o seu chicote da precariedade. Reflexo disto é também a renovação do debate parlamentar sobre o assédio desencadeado por quatro iniciativas legislativas, apresentadas pelos grupos parlamentares do BE,[159] do PS,[160] do PCP[161] e do PAN (Pessoas-Animais-Natureza),[162] entre Setembro de 2016 e Janeiro de 2017. Na exposição de motivos, os quatro projectos de lei partem dos resultados do estudo sobre assédio, promovido pela CITE e coordenado por Anália Torres (analisado no capítulo 4), e da precarização das relações laborais para, a partir de distintas posições ideológicas, reforçarem, entre outras, i) a protecção contra a retaliação, por via de processos disciplinares, de quem denuncia e de quem testemunha actos de assédio; ii) medidas, algumas já previstas no ordenamento jus-laboral, como o assédio constituir uma contra-ordenação muito grave e motivo de resolução de contrato com justa causa por parte do trabalhador ou trabalhadora, conferindo direito a indemnização; ou a obrigação de adopção de códigos de boa conduta de prevenção e combate ao assédio no trabalho; iii) a previsão de sanções acessórias aplicáveis às empresas em sede de contra-ordenação.[163]

A análise da casuística judicial e administrativa (capítulos 5 e 6) permitirá captar não apenas a gramática da leitura jurídica sobre as relações e as dinâmicas laborais, como alguns vestígios dessa transição de um modelo de emprego burocrático (tarefas, horários e performance bem definidos) para um modelo de gestão flexível (trabalho por objectivos, fluidez da fronteira entre o pessoal e o profissional, etc.). Permitirá, além disso, ilustrar algumas confusões e ambiguidades nas terminologias e conceptualizações dos assédios, também porque contaminadas pela mediatização que têm granjeado.

Alexandra Serqueira, «Do assédio no local de trabalho: um caso de flirt legislativo. Exercício de aproximação ao enquadramento jurídico do fenómeno», Questões Laborais 28, (2006): 241-258.

Sónia Kietzmann Lopes, «O assédio moral no trabalho», O assédio no trabalho (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2014), 151-167.

Redinha, Assédio moral ou mobbing…

Costa, O ressarcimento dos danos…

Saguy, What is Sexual Harassment, 4.

Luís Graça, Enquadramento histórico da produção legislativa no domínio da Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho (SH&ST) (Lisboa: Universidade Nova de Lisboa, 1999).

Luís Correia de Mendonça, «As origens do Código Civil de 1966: esboço para uma contribuição», Análise Social, xviii (72-73-74) (1982-83): 855.

João Proença, «OIT – 90 Anos de Luta pela Igualdade no Trabalho», in Cadernos Sociedade e Trabalho. A OIT e a igualdade de género no mundo do trabalho, org. António Oliveira das Neves (Lisboa: Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, 2011), 43-50.

Decreto de 14 de Abril de 1891, regulamenta o trabalho dos menores e das mulheres nos estabelecimentos industriais. Este decreto, regularizando o trabalho das mulheres e dos menores em fábricas e oficinas, foi emanado do Ministério das Obras Públicas Comércio e Indústria, e foi assinado por Tomás Ribeiro. Segundo Virgínia Baptista, «A Legislação e as Mulheres trabalhadoras em Portugal – de finais do século xix aos anos quarenta do século xx», XXXIII Encontro da Associação Portuguesa de História Económica e Social (Comunicação, Universidade do Minho, 2013), 3: «no Capítulo V, curiosamente intitulado Creches, proibia-se o trabalho após o parto e decretava-se sobre a protecção materno-infantil: «Cada uma das fábricas em que trabalhem mais de 50 mulheres por dia terá uma creche com as acomodações e condições higiénicas que os regulamentos determinem. A distância da creche à fábrica não será superior a 300 metros» (artigo 21º). «A mulher não será admitida a trabalhar nos estabelecimentos industriais nas quatro semanas após o parto» (artigo 22º). «A mãe poderá ir à creche amamentar o filho à hora e pela forma determinada nos regulamentos» (artigo 23º)».

Carlos Barbosa de Oliveira, «Evolução das condições sociais de trabalho», Dirigir (2012): 16.

Pelas Leis n.ºs 295 e 296, de 22 de Janeiro de 1915; e Decreto 5516, de 7 de Maio de 1919. Os limites máximos eram de oito horas por dia e quarenta e oito horas por semana.

«A República, quando chegou, sob a tutela hegemónica do Partido Republicano Português (PRP) e do afonsismo, limitou-se a prolongar o sistema, só que sem rotativismo», Fernando Rosas, Lisboa Revolucionária, 1908-1975 (Lisboa: Tinta da China, 2010), 20.

Maria Máxima Vaz, «Reformas Sociais da 1ª República» (Tese Doutoramento, Universidade Nova de Lisboa, 2012), 217.

Ana Vicente, «O pensamento feminista na primeira metade do século xx e os obstáculos à sua afirmação», in O longo caminho das mulheres. Feminismos 80 anos depois, orgs. Lígia Amâncio, Manuela Tavares, Teresa Joaquim e Teresa Sousa de Almeida (Lisboa: Dom Quixote, 2007), 59-73.

Previsto no seu artigo 39º. As Leis da Família, de 1910, seriam revogadas com o Código do Processo Civil de 1939 que reestabelece o direito de o marido poder exigir o regresso da esposa ao domicílio conjugal, recorrendo à força se para tal fosse necessário, entre outras normas. Para uma caracterização deste período e da Concordata entre o Estado português e a Santa Sé, assinada em 1940, que volta a regular a proibição do divórcio de todos as pessoas casadas pela Igreja, cf. Elina Guimarães, «A mulher portuguesa na legislação civil», Análise Social, xxii (92-93), 3-4 (1986): 557-577.

Baptista, A Legislação e as Mulheres …, 6.

Elina Guimarães, «O Trabalho Feminino. Indústria Portuguesa», Revista da Associação Industrial Portuguesa, 108 (1937): 38.

Em Maio de 1924 decorreu, em Lisboa, o I Congresso Feminista e da Educação realizado em Portugal, organizado pelo Conselho Nacional das Mulheres Portuguesas (CNMP), então sob a direcção de Adelaide Cabete. Sobre o CNMP, veja-se Célia Costa, «O Conselho Nacional das Mulheres Portuguesas (1914-1947)» (Dissertação Mestrado, Universidade Aberta, 2007); ou Rosa Correia, «O Conselho Nacional das Mulheres Portuguesas: A Principal Associação de Mulheres da Primeira Metade do Século XX (1914-1947)» (Dissertação Mestrado, Universidade Aberta, 2013); Sobre Adelaide Cabete, veja-se Joaquim Eduardo, «Adelaide Cabete – Uma professora feminista», in O longo caminho das mulheres. Feminismos 80 anos depois, orgs. Lígia Amâncio et al. (Lisboa: Dom Quixote, 2007), 157-169; Isabel Lousada, Adelaide Cabete (1867-1935) (Lisboa: Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género, 2010); Sobre o I Congresso Feminista e da Educação veja-se o relatório de 1925 de Arnaldo Brazão, «O Primeiro Congresso Feminista e de Educação», e a colectânea O longo caminho das mulheres [orgs. Lígia Amâncio et al. (Lisboa: Dom Quixote, 2007)], que agrega as comunicações apresentadas em Maio de 2004 para celebrar o I Congresso Feminista e da Educação.

Arnaldo Brazão, Anne Cova, «História da Maternidade: em que ponto estamos?», Cadernos de História, 12-16 (2007): 34.

Carolina Beatriz Ângelo (1878- 1911) foi uma médica e militante feminista portuguesa, associada à fundação das primeiras organizações de mulheres de luta pelos seus direitos civis e políticos. Foi a primeira e única mulher a exercer o direito de voto durante a I República, por ocasião das eleições da Assembleia Constituinte, em 1911, em resultado de alguns equívocos e de uma persistente batalha judicial. Sobre a Carolina Beatriz Ângelo, cf. Maria Regina Tavares da Silva, «Carolina Beatriz Ângelo», in Mulheres Portuguesas: Vidas e obras celebradas – Vidas e obras ignoradas (Lisboa: CIDM, 2005), 95-100; João Esteves, «Da esperança à deceção: a ilusão do sufrágio feminino na revolução republicana portuguesa de 1910», Constitucional 15, (2014): 471-507.

As Sufragistas, no original Suffragette, é um filme de 2015, realizado por Sarah Gavron e protagonizado por Carey Mulligan, Helena Bonham Carter e Meryl Streep.

Sobre Maria Veleda, veja-se Natividade Monteiro, «Maria Veleda – Uma professora feminista, republicana e livre-pensadora», in O longo caminho das mulheres. Feminismos 80 anos depois, orgs. Lígia Amâncio et al. (Lisboa: Dom Quixote, 2007), 170-184.

João Esteves, Mulheres e Republicanismo (Lisboa: CIG, 2008), 90. Escreverá a 19 de Março de 1913, Maria Veleda, no jornal O Carpinteiro, sobre a aliança perigosa e atentatória para a independência e moralidade dos povos que resulta da relação da mulher com a igreja: «mulher que, desviando-se da sua respeitável missão de educadora, se submeter à direcção espiritual de um padre, escondendo do marido segredos que revela ao confessor, jamais poderá ser boa esposa e nem sequer possuirá uma pálida noção da responsabilidade que lhe dita a Natureza, depondo-lhe um filho nos braços». Apud Maria Filomena Mónica, A formação da classe operária portuguesa. Antologia da imprensa operária (1850-1934) (Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1982), 512.

Ana Vicente, O pensamento feminista…, 61.

Irene Pimentel, «O Estado Novo, as mulheres e o feminismo», in O longo caminho das mulheres. Feminismos 80 anos depois, orgs. Lígia Amâncio et al. (Lisboa: Dom Quixote, 2007), 94-95.

O direito de voto foi concedido às mulheres diplomadas, com cursos superiores ou secundários.

Irene Flunser Pimentel, História das Organizações Femininas no Estado Novo (Rio de Mouro: Círculo de Leitores, 2000), 400. Acrescentaria a mesma autora num artigo posterior: «O voto feminino não foi, assim, conquistado pelas mulheres mas «decretado» pelo «Chefe», que o concedeu não por considerá-lo um direito, mas, porque pensou que algumas mulheres escolhidas, da elite estado-novista, serviriam os propósitos do regime estritamente nos campos considerados «femininos»: a assistência e a educação», Pimentel, O Estado Novo…, 94. Sobre a história das organizações femininas no Estado Novo, nomeadamente A Obra das Mães pela Educação Nacional (OMEN) e a Mocidade Portuguesa Feminina (MPF), cf. Irene Flunser Pimentel, História das Organizações Femininas….

João Esteves, «Os anos 20: a afirmação de uma nova geração de feministas», in O longo caminho das mulheres. Feminismos 80 anos depois, orgs. Lígia Amâncio et al. (Lisboa: Dom Quixote, 2007), 75.

Segundo Isabel Liberato, Sexo, Ciência, Poder e Exclusão Social. A tolerância da prostituição em Portugal (1841-1926) (Lisboa: Livros do Brasil, 2002), 23: «A história da prostituição portuguesa possui uma cronologia que a distingue da dos outros países europeus: em Portugal, a opção pela tolerância regulamentada, foi tomada, praticamente, em simultâneo com o resto da Europa; mas a adopção dos princípios abolicionistas, votados, em 1949, pela Assembleia Geral da ONU, só se verificou, de facto, em 1963, conforme previa o Decreto-Lei de 1 de Janeiro de 1962, que proibiu o exercício da prostituição».

Alexandra Oliveira, «Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajectórias», ex æquo 2,8 (2013): 19.

Manuela Tavares, «Prostituição: diferentes posicionamentos no movimento feminista» (Lisboa: UMAR - União de Mulheres Alternativa e Resposta, 2006), www.umarfeminismos.org/images/stories/pdf/prostituicaomantavares.pdf.

Através de uma articulação de esforços e coordenação de acções no seio dos opositores ao sistema de tolerância, que se traduziram na formação da Liga Abolicionista Portuguesa, no 1.º Congresso Feminista e de Educação (1924) e culminaram na realização na realização do 1.º Congresso Nacional Abolicionista, em 1926.

A este propósito, veja-se o trabalho de Alexandra Oliveira, As vendedoras de ilusões. Estudo sobre a prostituição, alterne e striptease (Lisboa: Editorial Notícias, 2004); Alexandra Oliveira, Andar na vida. Prostituição de rua e reacção social (Coimbra: Almedina, 2011); Oliveira, Prostituição feminina….

Liberato, Sexo…, 158-159. Arnaldo Brazão foi o fundador da Liga Portuguesa Abolicionista e era sobrinho de Adelaide Cabete.

Isabel Freire, Amor e sexo no tempo de Salazar (Lisboa: A Esfera dos Livros, 2010), 75.

Arnaldo Brazão, 1925, 27, apud Liberato, Sexo…, 160.

«A mulher na indústria», Labor Proletário, Lisboa, Setembro 1923, apud Maria Filomena Mónica, A formação da classe…, 156.

Liberato, Sexo…, 163.

«Deve-se estabelecer sem demora uma comissão de censura moral e artística sôbre todos os teatros e cinemas, comissão que ficará dependente do ministério da instrução. (…) V – Esta comissão terá a seu cargo pôr o visto em todas as peças que se exibam nos nossos teatros, assim como nos filmes dos cinemas, sem o qual nem uns nem outros poderão ser apresentados ao público», Brazão, 1925, 202, apud Liberato, Sexo…, 160.

Contrariamente, e apesar de fortemente combatida, apenas em 1963 a prostituição passaria a ser ilegal, forçando o encerramento de bordéis e outras instalações. Esta lei, abolicionista, punha um termo a um quadro social e legal que foi sendo esboçado na I República e em que a prostituição, sujeita a regulamentação, incluía consultas médicas regulares das prostitutas – ou, como define Isabel Liberato, inspecções sanitárias a que eram sujeitas as prostitutas toleradas (com matrícula voluntária), cujo exercício da prostituição, nomeadamente organização e funcionamento dos espaços prostitucionais, era controlado pela polícia sanitária.

Sobre a evolução dos processos e dos mecanismos de controlo criados pela Ditadura Militar e pelo Estado Novo, especialmente no que diz respeito à censura ao cinema e ao teatro, consultar projecto de investigação Censura e mecanismos de controlo da informação no Teatro e no Cinema. Antes, durante e após o Estado Novo, coordenado por Ana Cabrera, e o livro, também coordenado por Ana Cabrera, Censura Nunca Mais! Censura ao Teatro e ao Cinema durante o Estado Novo (Lisboa: Alêtheia Editores, 2013); o Estado Novo procederá ainda à censura de todo o conteúdo homossexual artístico, quer nacional quer estrangeiro, numa tentativa de evitar a quebra, a todo o custo, dos tabus morais instituídos, cf. Susana Pereira Bastos, Estado Novo e os Seus Vadios. Contribuição para o estudo das identidades marginais e a sua repressão (Lisboa: Dom Quixote, 1997).

Vicente, O pensamento feminista…, 61.

Irene Vaquinhas, «Senhoras e Mulheres» na sociedade portuguesa do século xix (Lisboa: Edições Colibri, 2011), 32-33.

Pimentel, O Estado Novo…, 91.

Apenas em 1992 será denunciada a Convenção 89 da OIT sobre o Trabalho Nocturno das Mulheres (na versão revista de 1948), por força de uma Directiva Comunitária. Em 1994, deixa de estar prevista a interdição do trabalho nocturno às mulheres, com excepções referentes aos períodos de gravidez e à maternidade.

Pimentel, O Estado Novo…, 98.

Mónica, A formação da classe…, 152.

O Eco Metalúrgico, Lisboa, 4-07-1897, Mónica, A formação da classe…, 150.

Sobre o Marcelismo – designação atribuída ao período final do regime do Estado Novo, marcado pela acção de Marcello Caetano como chefe do Governo (1968-1974) –, cf. o Dicionário de História do Estado Novo, coordenado por Fernando Rosas e J.M. Brandão de Brito Rosas (Lisboa: Círculo de Leitores, 1996).

Sobre Maria de Lourdes Pintassilgo, cf. Vânia Duarte, «Memória silenciada. O percurso feminista de Maria de Lourdes Pintasilgo» (Dissertação Mestrado, Universidade de Coimbra, 2011). Já depois do 25 de Abril, em Julho de 1979, Maria de Lourdes Pintassilgo assumiria a chefia do V Governo Constitucional, com o apoio do General Ramalho Eanes, tornando-se a única mulher portuguesa – até à data – a desempenhar estas funções. Este período seria doravante designado o «governo de 100 dias» (7 de Julho de 1979 – 3 de Janeiro de 1980).

A este propósito, veja-se o número temático As mulheres nas profissões jurídicas: experiências e representações, organizado por Madalena Duarte, e-cadernos 24, (2015).

Rosa Monteiro, A emergência do feminismo de Estado em Portugal: uma história da criação da Comissão da Condição Feminina (Lisboa: Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género, 2010), 13.

Após o 25 de Abril de 1974, esta Comissão passará a designar-se Comissão da Condição Feminina; em 1991, Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres (CIDM) e, em 2007, passa a designar-se Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género (CIG), designação que mantém até à data. A criação, em 1979, da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) está também associada à acção da então Comissão da Condição Feminina (CCF) e aos seus esforços de promoção legislativa do projecto de Regulamentação do Trabalho Feminino. Sobre a CITE veja-se o trabalho de Virgínia Ferreira e Rosa Monteiro, Trabalho, Igualdade e Diálogo Social: estratégias e desafios de um percurso (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2013).

Tavares, Feminismos…, 244.

Maria Velho da Costa, Cravo (Lisboa: Moraes, 1976), 138.

Nicos Poulantzas, The Crisis of the Dictatorships: Portugal, Greece, Spain (Atlantic Highlands: Humanities Press, 1976).

Tavares, Feminismos…, 245.

Sobre os equívocos na tensão entre imaginação e transformação social, veja-se os números 15/16/17 da Revista Crítica de Ciências Sociais que reúnem as comunicações apresentadas num colóquio de celebração dos 10 anos do 25 de Abril, onde múltiplas dimensões – das literárias às financeiras – do 25 de Abril e seu significado são problematizadas, www.ces.uc.pt/rccs/index.php?id=220&id_lingua=1&id_lingua=1.

Guimarães, A mulher portuguesa…, 575.

Maria do Céu da Cunha Rêgo, «A construção da igualdade de homens e mulheres no trabalho e no emprego na lei portuguesa», in A igualdade de mulheres e homens no trabalho e no emprego em Portugal. Políticas e Circunstâncias, org. Virgínia Ferreira (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2010), 59-60.

Abolição de todas as restrições baseadas no sexo quanto à capacidade eleitoral dos cidadãos (DL 621-A/74, de 15 de Novembro).

Rêgo, A construção da igualdade…, 60-61.

Virgínia Ferreira, A igualdade de mulheres e homens no trabalho e no emprego em Portugal. Políticas e Circunstâncias (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2010), 25.

Sobre a institucionalização e lobbying pela agenda da igualdade no trabalho e emprego, cf. Rosa Monteiro,«Genealogia da lei da igualdade no trabalho e no emprego desde finais do Estado Novo», in A igualdade de mulheres e homens no trabalho e no emprego em Portugal. Políticas e Circunstâncias, org. Virgínia Ferreira (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2010), 31-56.

Após o relatório sobre o assédio sexual elaborado, em 1987, por Michael Rubenstein, The Dignity of Women at Work: A Report on the Problem of Sexual Harassment in the Member States of the European Communities (Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 1987).

Para uma análise comparada das respostas legais e extralegais de diferentes países (Portugal, Irlanda, Reino Unido, Suécia) a iniciativas da Comissão Europeia sobre assédio sexual, cf. João Casqueira Cardoso, Comparing law in Europe on the dignity of women and men. Four national case-studies on legal and extra-legal responses to the European Commission’s initiatives on sexual harassment (Porto: Fundação Fernando Pessoa, 2001).

Recomendação da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, relativa à protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho – 92/131/CEE.

Isabel Ribeiro Parreira, «O assédio sexual no trabalho», in IV Congresso Nacional de Direito do Trabalho, org. António Moreira (Coimbra: Almedina, 2001), 212-13.

Recomendação da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, relativa à protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho – 92/131/CEE.

Como a Resolução, de 20 de Setembro de 2001, do Parlamento Europeu sobre o assédio no local de trabalho [2001/2339 (INI)]; e a Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro.

Artigo 2.º, n.º 2, da Directiva 2002/73/CE.

Antes deste caso, já outras decisões em tribunais norte-americanos, analisadas por Abigail Saguy, tinham ensaiado este nexo; no entanto, a decisão de 1986, Savings Bank v. Michelle Vinson, terá sido a primeira a nível federal.

Adoptado por diversos países, incluindo os Estados Unidos (ou, pelo menos, pela maioria dos Estados), nos sistemas de common law, a primazia é atribuída à jurisprudência, fonte de revelação das normas jurídicas formadas ou esclarecidas através da aplicação pelos tribunais, sendo esta jurisprudência decisiva para a compreensão e aplicação da lei. Contrariamente, nos sistemas de civil law, ou romano-germânicos, ao qual Portugal pertence, vale o primado da lei, encarada como fonte normativa de referência para as questões jurídicas, circunscrevendo a importância atribuída à jurisprudência (cf. Dário Moura Vicente, Direito Comparado. Volume I, Introdução e Parte Geral, (Coimbra: Almedina, 2008).

Saguy, What is Sexual Harassment…, 47.

Para uma discussão sobre o processo de acção colectiva e o processo de descriminalização do aborto em Portugal, e.g., Cecília MacDowell Santos e Madalena Duarte, «Fazer ondas nos mares da justiça: dos direitos das mulheres aos direitos humanos das ONG», in A Mobilização Transnacional do Direito. Portugal e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, org. Cecília MacDowell Santos (Coimbra: Almedina, 2012); Rosa Monteiro, «A descriminalização do aborto em Portugal: Estado, movimentos de mulheres e partidos políticos», Análise Social 204, 3 (2012): 586-605; Magda Alves et al., «A despenalização do aborto em Portugal. Discursos, dinâmicas e acção colectiva: os referendos de 1998 e 2007», Oficina do CES, 320 (2009); ou Andrea Peniche, Elas Somos Nós. O direito ao aborto como reivindicação democrática e cidadã (Porto: Edições Afrontamento, 2007).

Richard Hyman, «Europeização ou erosão das relações laborais?», Revista Crítica de Ciências Sociais 62, (2002): 7-32.

Oliveira, Os feminismos habitam…, 33.

António Casimiro Ferreira, Acesso ao direito e mobilização dos tribunais do trabalho: o caso das discriminações entre mulheres e homens (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2005), 23.

De acordo com a definição do Conselho da Europa de 2009, «O mainstreaming de género consiste na (re)organização, melhoria, desenvolvimento e avaliação dos processos de tomada de decisão, por forma a que a perspectiva da igualdade de género seja incorporada em todas as políticas, a todos os níveis e em todas as fases, pelos actores geralmente implicados na decisão política».

Maria da Conceição Cerdeira, «A perspectiva de género nas relações laborais portuguesas», Sociologia, Problemas e Práticas, 60 (2009): 81.

Em 1997 é publicada a Lei n.º 105/97, de 13 de Setembro, consagrando legalmente, e definindo pela primeira vez, o conceito de discriminação indirecta. Esta norma definiu a indiciação de discriminação; conferiu capacidade judicial activa às associações sindicais para intentarem acções por violação do direito à igualdade de tratamento; repartiu o ónus da prova entre a entidade empregadora e o trabalhador ou trabalhadora; obrigou a registos de recrutamentos, com os critérios definidos, e à sua conservação por 5 anos; previu a intervenção oficiosa de um juiz ou juíza em matéria de junção de documentos; consagrou a aplicação de coimas e sanções acessórias por «qualquer prática discriminatória em função do sexo, quer directa, quer indirecta»; previu a organização de um registo das decisões judiciais sobre a matéria na CITE; e encarregou o governo da organização e publicação de estatísticas no âmbito da aplicação do diploma.

Emídio Peixoto, «O assédio sexual – Uma realidade necessitada de tipificação ou devidamente salvaguardada pela legislação portuguesa?», Revista do Ministério Público 82, (2000): 129.

Rosa Monteiro e Sílvia Portugal, «As políticas de conciliação nos planos nacionais para a igualdade: uma análise dos quadros interpretativos», ex æquo 27, (2013): 97-111. Segundo as autoras, se a adopção, nomeadamente em Portugal, de políticas de conciliação tem resultado mais da interferência das instâncias internacionais do que de pressões internas pelos movimentos de mulheres, a retórica da União Europeia inscreve-se mais nas políticas do mercado de trabalho do que nas da família ou da igualdade; revelando, deste modo, a especial atenção que dedicam ao objectivo de aumentar a participação das mulheres no mercado de trabalho e na vida económica, como «promotor do aumento das taxas de fecundidade, em razão da sustentabilidade dos Estados de bem-estar» (Monteiro e Portugal, As políticas de conciliação…, 106-107).

O Projecto de Lei 136/VIII – Reforça os mecanismos de fiscalização e punição de práticas laborais discriminatórias em função do sexo, da autoria do Partido Comunista Português (PCP) – reconhece a existência de uma legislação «muito avançada» que proíbe condutas discriminatórias por parte das entidades patronais, apontando como maior problema a aplicação das leis e a sua fiscalização. Neste sentido, o PCP propõe o reforço das obrigações e da eficácia da intervenção da Inspecção-Geral de Trabalho, de forma a garantir a real aplicação da legislação em vigor e um combate eficaz às práticas discriminatórias. O processo legislativo pode ser consultado em www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=6165.

O processo legislativo e o projecto de lei podem ser consultados em www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=5974.

Heinz Leymann designou estes comportamentos de psico-terror, expressão que foi adoptada na Suécia, país onde o autor alemão se radicou. Apesar de o autor sublinhar que o seu trabalho tratava as condições psicológicas que resultavam em baixas médicas de trabalhadores e trabalhadoras, muitos dos resultados foram generalizados e apropriados como fio da balança do assédio. Heinz Leymann, «Mobbing and Psychological Terror at Workplaces», Violence and Victims, 5 (2) (1990): 119-126. Segundo Rita Garcia Pereira, a Suécia foi o primeiro país a adoptar uma legislação contra o assédio moral, datada de 1993, definindo o assédio como as «habituais e repreensíveis acções negativas dirigidas contra empregados de forma ofensiva e que podem acarretar a sua saída da organização». Rita Garcia Pereira, Mobbing ou assédio moral no trabalho. Contributo para a sua conceptualização (Coimbra: Coimbra Editora, 2009), 66.

O projecto de lei previa um regime sancionatório de pena de prisão ou, em alternativa, uma coima; ambas agravadas se as condutas atentassem «contra a dignidade e integridade psíquica dos assalariados».

O processo legislativo e o projecto de lei podem ser consultados em www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=5832.

A transcrição do debate pode ser encontrada, entre as páginas 1101 e 1108, no seguinte endereço electrónico http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/01/08/02/028/2000-12-09/1101?pgs=1101--1108&org=PLC.

Deputada Maria do Céu Ramos, Debate Parlamentar, p. 1106.

António Garcia Pereira, «A viragem do século. Ocaso ou renascimento do Direito do Trabalho» (Tese Doutoramento, Universidade Nova de Lisboa, 2002).

Proposta de Lei 29/IX, da autoria do Governo português. Esta Proposta de Lei é o culminar de um processo de debate, acordos em sede de concertação social e modificações, depois de o Anteprojecto de Código do Trabalho ter sido divulgado em Julho de 2002. O processo legislativo da Proposta de Lei 29/IX pode ser encontrado no seguinte endereço electrónico, www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=19303.

Assédio: sempre que ocorrer um comportamento indesejado, relacionado com o sexo de uma dada pessoa, com o objectivo ou o efeito de violar a dignidade da pessoa e de criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo. Assédio sexual: sempre que ocorrer um comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não-verbal ou física, com o objectivo ou o efeito de violar a dignidade da pessoa, em particular pela criação de um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo.

Parreira, O assédio sexual…, 246.

Pereira, Mobbing…; José João Abrantes, «O novo Código do Trabalho e os direitos de personalidade do trabalhador», in A Reforma do Código do Trabalho, org. Centro de Estudos Judiciários e Inspecção-Geral do Trabalho (Coimbra: Coimbra Editora, 2004), 130-160.

Júlio Gomes, «Algumas observações sobre o mobbing nas relações de trabalho subordinado», Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Doutor António Motta Veiga (Coimbra: Almedina, 2007), 166.

Maria Regina Redinha, «Assédio moral ou mobbing no trabalho», Estudos em Homenagem ao Professor Raul Ventura (Coimbra: Coimbra Editora, 2003), 837.

Marie-France Hirigoyen, Assédio, Coacção e Violência no Quotidiano (Lisboa: Pergaminho, 1999).

Pereira, Mobbing…,77.

Ana Teresa Verdasca e António Garcia Pereira, «Assédio moral no local de trabalho: o caso do sector bancário português», SOCIUS Working papers, 9 (2011): 7-8.

Cidália dos Santos Silva, «Análise da figura do assédio moral: doença de trabalho ou acidente de trabalho?» (Dissertação Mestrado, Universidade do Minho, 2012).

Cf. José Soares Martins, Marla Cruz e Patrícia Gomes, «Mobbing – Assédio moral no ambiente de trabalho», in Temas de Vitimologia. Realidades emergentes na vitimação e respostas sociais, org. Ana Isabel Sani (Coimbra: Almedina, 2011), 151-177.

Pereira, Mobbing…, 190.

A título de exemplo, o Código do Trabalho de 2003 passara a prever uma licença (com a duração mínima de 14 dias e máxima de 30 dias) em caso de uma trabalhadora abortar, com a expressa inscrição de que esta licença apenas poderia ser atribuída em caso de aborto espontâneo ou nas situações previstas no artigo 142.º (violação da mulher, o perigo de vida da mulher e a deformação do feto). A legislação anterior, datada de 1984, não discriminava entre aborto legal e clandestino. Poucos meses após a introdução deste critério, o mesmo governo (de coligação entre PSD e CDS-PP) teria um navio de guerra apontado a um navio holandês, o Borndiep (chamado o barco do aborto).

Mago Graciano Pacheco, O assédio moral no trabalho. O elo mais fraco (Coimbra: Almedina, 2007).

Em função da identidade do agente activo da conduta, a literatura dá conta dos seguintes tipos de assédio no trabalho: assédio moral vertical descendente (ou bossing); assédio moral horizontal; assédio moral ascendente; assédio moral misto ou transversal, praticado por side-mobbers, ou assediadores na sombra; outra modalidade de classificação que não parte da posição concreta do sujeito activo, mas da motivação da conduta compreende o mobbing emocional; o mobbing estratégico; o mobbing institucional. Há ainda o whistleblowing que visa «calar aquele que não ‘entra no jogo’, motivo pelo qual sofrem represálias» (Pereira, Mobbing…, 177), ou «Gas light», cf. Pereira, Mobbing…, 173-192. No âmbito do assédio sexual a literatura distingue assédio «quid pro quo» (da chantagem sexual) de assédio sexual ambiental.

Pereira, Mobbing…, 172.

Sublinhado meu.

Pereira, Mobbing…, 182-183.

Serqueira, Do assédio no local de trabalho…, 254.

Parreira, O assédio sexual…, 193.

Júlio Gomes, «Algumas reflexões sobre a evolução recente do conceito jurídico do assédio moral (laboral)», Prontuário de Direito do Trabalho 90, (2011): 81-83.

Ana Costa, «O ressarcimento dos danos decorrentes do assédio moral ao abrigo dos regimes das contingências profissionais», Questões Laborais 35-36, (2010): 104.

Gomes, Algumas reflexões sobre a evolução…, 82.

Sobre o regime de prova no assédio moral e os vários tipos de prova (documental, confissão e declaração da parte, pericial, inspecção judicial, testemunhal), cf. Ana Amante, «A prova no assédio moral» (Dissertação Mestrado, Universidade de Lisboa, 2014).

Heinz Leymann, «The content and development of mobbing at work», European Journal of Work and Organizational Psychology 5, 2 (1996): 165-184; Júlio Gomes, reportando-se à jurisprudência italiana, refere o conceito de quick mobbing ao qual bastariam três meses (um conceito também criticado pela doutrina) (Gomes, Algumas reflexões sobre a evolução…, 79.

Costa, O ressarcimento dos danos…, 127; Pacheco, O assédio moral…; Pereira, Mobbing…; Maria Regina Redinha, «Assédio – uma noção binária?», Prontuário de Direito do Trabalho, 85 (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2010): 149-155.

CITE, Guia informativo para a prevenção e combate de situações de assédio no local de trabalho: um instrumento de apoio à autorregulação (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2013), 6.

Diana Esteves, «Mobbing: Algumas considerações sobre a sua duração» (Dissertação Mestrado, Universidade Católica Portuguesa, 2011), 25.

Gomes, Algumas reflexões sobre a evolução…, 78.

Serqueira, Do assédio no local de trabalho…, 256.

CITE, Guia informativo…, 9.

Sobre o papel do direito nas políticas contra a violência doméstica, cf. Duarte, O lugar do direito…

Marie-France Hirigoyen, O assédio no trabalho. Como distinguir a verdade (Lisboa: Pergaminho,

2002), 16.

Pereira, Mobbing…, 11.

Pereira, Mobbing…, 149.

E.g., Maria Palma Ramalho, «Tutela da personalidade e equilíbrio entre interesses dos trabalhadores e dos empregadores no contrato de trabalho. Breves notas», Actas do Colóquio do Supremo Tribunal de Justiça (2014), www.stj.pt/ficheiros/coloquios/coloquios_STJ/V_Coloquio/int2014/prof_maria_rosario_ramalho.pdf.

Lopes, O assédio moral…, 162.

Pacheco, O assédio moral…; Pereira, Mobbing…

Pereira, Mobbing…, 230.

Verdasca e Pereira, Assédio moral…, 9.

Gomes, Algumas reflexões sobre a evolução…, 83.

Sobre a responsabilidade civil do empregador, nomeadamente responsabilidade civil extracontratual e contratual, cf. Diana Gomes, «A responsabilidade civil do empregador perante o trabalhador moralmente assediado» (Dissertação Mestrado, Universidade Católica Portuguesa, 2010).

Amante, A prova no assédio moral…, 103.

Pacheco, O assédio moral…, 273.

Redinha, Assédio moral…

Cf. Messias Carvalho, «Assédio moral/Mobbing», Revista TOC, 77 (2006): 46.

Cf. Pacheco, O assédio moral…, 122-127.

Costa, O ressarcimento dos danos…, 105. De acordo com a autora, a Suécia, pioneira no que respeita à regulamentação do assédio moral (a lei sueca data de 21 de Setembro de 1993), foi o primeiro país a qualificá-lo como risco profissional, fazendo recair sobre o empregador uma obrigação de promoção de um ambiente de trabalho saudável.

O termo burnout, que se populariza no âmbito das doenças profissionais, é cunhado em 1974 pelo psicanalista Herbert J. Freudenberger. Freudenberger utilizara a expressão staff burnout para descrever sintomas que o próprio sentia no acompanhamento terapêutico de pessoas com problemas de dependências. Desde então, o burnout tem sido tema de um vasto número de artigos e livros. Herbert J. Freudenberger, «Staff Burnout», Journal of Social Issues, 30 (1974): 159-165.

Cf. Patrick Légeron, «Le stress au travail: de la performance à la souffrance», Droit Social, 12 (2004): 1086-1089.

Surgem episódios que voltam a lançar o debate sobre o burnout, como no caso do desastre do Airbus A320 da Germanwings, em Março de 2015, em que o co-piloto despenha o avião nos Alpes franceses.

Costa, O ressarcimento dos danos…, 132.

Redinha, Assédio moral…, 846.

Gomes, Algumas observações…, 178.

Silva, Análise da figura do assédio moral…, 54.

Esteves, Mobbing…, 42.

Hirigoyen, O assédio no trabalho…, 27.

António Casimiro Ferreira, Sociedade da austeridade e direito do trabalho de exceção (Porto: Vida Económica, 2012), 77.

Ilona Kovács e Sara Falcão Casaca, «Flexibilidad y desigualdad en el trabajo: tendencias y alternativas europeas», Sociología del Trabajo 61, (2007): 99-124.

António Casimiro Ferreira, Política e Sociedade. Teoria social em tempo de austeridade (Porto: Vida Económica, 2014).

Alain Supiot, «O direito do trabalho ao desbarato no «mercado das normas», Questões Laborais 26, XII (2005): 121-144;

João Leal Amado, Contrato de trabalho (Coimbra: Coimbra Editora, 2009); João Leal Amado, «As faces do assédio», Questões Laborais XVI, 33 (2009): 117-119.

Sobre o movimento «Geração à Rasca» que se juntou em torno das manifestações do dia 12 de Março de 2011, posteriormente popularizado como «Movimento 12 de Março», ou os «Precários Inflexíveis», entre outros grupos de base popular, cf. José Soeiro, «A Formação do Precariado: Transformações no trabalho e mobilizações de precários em Portugal» (Tese Doutoramento, Universidade de Coimbra, 2015).

Ferreira, Acesso ao direito…

Maria Regina Redinha,«Contratação laboral: do pretérito simples ao futuro composto?», in Transformações recentes do Direito do Trabalho ibérico, orgs. Francisco Liberal Fernandes e Maria Regina Redinha (Porto: Universidade do Porto, 2016), 211-216; António Garcia Pereira, «As transformações recentes do Direito do Trabalho. Portugal — uma doutrina e uma jurisprudência laborais ainda mais erosivas do que a lei», in Transformações recentes do Direito do Trabalho ibérico, orgs. Francisco Liberal Fernandes e Maria Regina Redinha (Porto: Universidade do Porto, 2016), 181-194.

Marcos Borga, «Número de processos nos tribunais de trabalho nunca foi tão baixo», Expresso, 8 de Maio, 2016, http://expresso.sapo.pt/sociedade/2016-05-08-Numero-de-processos-nos-tribunais-de-trabalho-nunca-foi-tao-baixo.

Gomes, Algumas reflexões …, 74.

Projecto de Lei 307/XIII – Cria um novo regime jurídico para combater o assédio no local de trabalho, dá entrada na Assembleia da República a 30 de Setembro de 2016.

Projecto de Lei 371/XIII – Reforça o quadro legislativo para a prevenção da prática de assédio em contexto laboral no sector privado e na administração pública, dá entrada na Assembleia da República a 13 de Janeiro de 2017.

Projecto de Lei 375/XIII – Previne e combate o assédio no local de trabalho (12.ª alteração ao Código do Trabalho e 5.ª alteração ao Código do Processo do Trabalho), dá entrada a 20 de Janeiro de 2017 na Assembleia da República.

Projecto de Lei 378/XIII – Reforça a tutela contra os actos de assédio no âmbito das relações de trabalho, dá entrada a 20 de Janeiro de 2017.

Publicada a 16 de Agosto de 2017, a Lei n.º 73/2017 vem reforçar o quadro legislativo para a prevenção da prática de assédio, passando o assédio (previsto no artigo 29.º) a dispor da seguinte formulação:

1 - É proibida a prática de assédio.

2 - Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.

3 - Constitui assédio sexual o comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referido no número anterior.

4 - A prática de assédio confere à vítima o direito de indemnização, aplicando-se o disposto no artigo anterior.

5 - A prática de assédio constitui contraordenação muito grave, sem prejuízo da eventual responsabilidade penal prevista nos termos da lei.

6 - O denunciante e as testemunhas por si indicadas não podem ser sancionados disciplinarmente, a menos que atuem com dolo, com base em declarações ou factos constantes dos autos de processo, judicial ou contraordenacional, desencadeado por assédio até decisão final, transitada em julgado, sem prejuízo do exercício do direito ao contraditório.

capítulo 3

Regimes jurídicos da tutela penal da sexualidade

Em 2015, segundo dados da Direcção-Geral da Política de Justiça (DGPJ), do Ministério da Justiça, 6,1% da comunidade prisional em Portugal era do sexo feminino. Teresa Pizarro Beleza, autora incontornável na área dos estudos feministas do direito em Portugal, considerara, já em 1984, o antropologismo lombrosiano, de que falara Carol Smart,[1] sobre a etiologia da delinquência feminina nos estudos criminológicos, de um «facilmente ridicularizável biologismo». De acordo com Teresa Pizarro Beleza, o «estudo do «processo primário de criminalização» (feitura, conteúdo da lei penal) é primordial no entendimento do sistema penal em geral, por sua vez apenas um entre outros sistemas de controlo social».[2] Deste modo, continua a autora,

[…] instituições como o casamento, a família, o «lar», o tratamento médico-psiquiátrico desempenham, em relação às mulheres, funções paralelas às que, quanto aos homens, cabem às instâncias oficiais de repressão. Isto é, o carácter privado da vida de aquelas e público da vida de estes também se reflecte na natureza dos mecanismos de controlo preferencialmente utilizados […].[3]

Ou seja, o poder repressivo do Estado não se impõe de forma (tão) essencial no controlo das mulheres, uma vez que sobre estas recaem outros mecanismos e dispositivos de controlo. Esther Madriz, que se dedicou a estudar os mecanismos de controlo social na fabricação de «uma boa menina» — a fabricação da «menina bonita» seria o objecto de estudo de Deborah Rhode, em The Beauty Bias[4] —, encontra no medo do crime o seu expoente.[5] Um medo que desde muito cedo é veiculado nas histórias e contos infantis. Concluiria Esther Madriz que as decisões pessoais, individuais e diárias, longe de acontecerem num vácuo político e social, são fortemente influenciadas pela ideologia dominante de crime, de criminosos e de vítimas (e dos seus contextos sociais) que continuamente reproduzem (tanto as decisões quanto a ideologia) relações de dominação e de subordinação.

Se, como escrevera Susan Brownmiller, ainda antes de aprendermos a ler nos é incutida uma mentalidade de vítima,[6] a premissa afigura-se confirmada na história popularizada pelos irmãos Grimm: fora a errada decisão da Capuchinho Vermelho — ao desafiar os conselhos sensatos da mãe e ao optar pelo caminho da floresta — que a sujeitara ao ataque do Lobo Mau (e ao sacrifício da avó) e de que, por sorte, foram ambas salvas graças a um corajoso e honesto lenhador. Se o imaginário social, fortemente acomodado através da veiculação mediática, muito tem contribuído para a criação de vítimas inocentes e vítimas culpadas, a lei foi (e tem sido) fundacional nessa criação/manutenção, quer ao regular criteriosamente as beneficiárias da protecção penal, quer ao censurar criminalmente, reprimindo os comportamentos que, nas sucessivas épocas históricas, têm sido considerados ‘perversões’ ou ‘desvios’, como afirmara Diogo Pinto da Costa.[7]

Assim, quer estas perversões ou desvios que não existem senão num consenso, que é (mais ou menos) transitório, (mais ou menos) localizado e (mais ou menos) datado, quer a protecção dos valores fundamentais (um conceito também mutável e capturável) que tutela a vetusta sexualidade das mulheres tanto mais revelam da normalidade que informa uma comunidade quanto conformam a comunidade numa ordem (que se torna e, portanto, é normal). Como escreveriam, já mais recentemente, José Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, dos crimes contra os costumes aos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, a censurabilidade penal tem reflectido e, em parte, fabricado a importância da sexualidade na governação social.[8] Se a sexualidade tem assumido uma decrescente, ou uma crescente, importância na governação dos sujeitos (isto é, dos seus corpos) é uma das hipóteses que este capítulo procurará testar.

Nesse sentido, procurarei recensear, sumariamente, a evolução histórica da moralidade no direito penal sexual que, como descrito no Comentário Conimbricense do Código Penal, parte de uma certa concepção individualista do direito romano — a intervenção estatal fazia-se «não em nome da moral individual, mas fundamentalmente em vista da pureza de costumes dos submetidos à patria potestas»,[9] limitando, deste modo, a intervenção penal aos crimes de incestus, lenocinium, adulterium e stuprum; passa por uma mundividência estreitamente ligada ao direito canónico — conducente à punição de princípio de toda e qualquer actividade sexual extramatrimonial ou mesmo «contra o pudor» (ditos «crimes morais»); acomodando, a partir do século xviii, a influência reducionista da ideologia iluminista — onde começa a fundar-se a ideia de que estes crimes devem ser postos em conexão com a liberdade sexual das pessoas; para, sobretudo por influência da filosofia idealista do século xix, lograr um novo alargamento e estender o domínio da criminalização às actividades consideradas contra os (bons) costumes ou a honestidade, em suma, contra aquilo que em cada lugar e momento fosse considerada a «moralidade sexual» vigente. A revisão penal de 1995 anunciará uma mudança no paradigma filosófico-jurídico, operando na concepção da sexualidade, e nas diferentes modalidades da sua ofensa ou violação, como um valor individual e eminentemente pessoal, e não supra-individual, da comunidade ou do Estado, como até então.

À luz deste enquadramento, este capítulo pretende recuperar o modo como tanto a sexualidade, quanto a sua ofensa ou violação, têm sido valorizadas, codificadas, permitidas e sancionadas, ao longo do tempo, para compreender, por um lado, o lugar da sexualidade na constituição jurídica dos sujeitos ‘mulher’ e ‘homem’ e, por outro, os modos como a tutela penal (da sexualidade) das mulheres produz e reproduz as estruturas de dominação do patriarcado. Para tal, irei analisar as disposições legais previstas nos sucessivos ordenamentos jurídico-penais, a trajectória das opções jurídicas nacionais e os referenciais político-normativos que as informam, procurando na genealogia dos crimes de violação, coacção sexual e importunação (quer na derrogativa do exibicionismo, quer da perseguição) pistas sobre a combinação de censurabilidade/aceitabilidade moral/penal — censurabilidade moral, aceitabilidade penal; censurabilidade penal, aceitabilidade moral — do assédio sexual (ou de actos prescritos em tal conceito).

A descoincidência heurística entre o sentido corrente de uma expressão ou termo e o seu sentido jurídico ou entre os actos-tipo enunciados e os tipos legais disponíveis e a tensão entre a paz jurídica (do poder judicial) e a paz social (a que o poder legislativo é mais permeável) revelam, em esquematismos disciplinares e morais, o campo pantanoso em que se fundam a dogmática e a ética jurídica.

a protecção penal (da sexualidade) das mulheres entre o pecado e o crime

Dando início a esta breve revista, datam das Ordenações[10] várias normas reguladoras sobre o acto de dormir com, de sodomia, de adultério ou sobre a permissão dada ao marido de matar a sua mulher (e o amante, excepto se Cavaleiro ou Fidalgo de sollar), se encontrada em flagrante delito, que estabeleciam expressamente as beneficiárias de protecção. Segundo Maria do Carmo Dias, «[h]istoricamente, o conceito de «ofensa sexual» sempre esteve relacionado com os direitos da mulher e com a sua posição social. O amor cortês estava reservado às mulheres da nobreza, sendo distinto o tratamento em relação às restantes mulheres».[11] Percorrendo as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, a autora argumenta que a punição do crime de violação se justificava pela necessidade de assegurar e defender a moral pública, designadamente sexual, da época.

Nas Ordenações Afonsinas, no crime de violação incorria todo o homem, de qualquer estado e condição, que pela força dormisse com mulher casada, ou religiosa, ou moça virgem, ou viúva, que honestamente vivesse. O sujeito passivo do crime de violação era unicamente a mulher de vida honesta: exigia-se-lhe para prova do crime que «logo a seguir ao feito, se queixasse, devendo, quando estivesse em lugar povoado, bradar pelo caminho e pela rua: vedes o que me fez fulano, nomeando-o pelo nome…». Será nas Ordenações Manuelinas, como sublinha Diogo Pinto da Costa, que se encontra a génesis das figuras do atentado ao pudor e da tentativa do crime de «dormir por força».[12] As Ordenações Filipinas irão consolidar os princípios das Ordenações Manuelinas, alargando a figura do sujeito passivo do crime de violação a qualquer mulher, justificando «que mesmo uma mulher prostituta poderia ter um resto de honestidade, pois, quando resistia à violência, não era prostituta». Ainda assim, a pena de morte não seria executada nos casos de a mulher ser escrava ou se ganhasse dinheiro com o seu corpo. Data também das Ordenações, como recenseia Elina Guimarães, a especial censurabilidade resultante de uma relação de ascendência (familiar ou de trabalho) ou do lucro retirado desse acto.[13]

Se o bem protegido pelas Ordenações era um ideário auto-referencial dos bons costumes, assentes na honestidade de uma mulher em preservar a honra (a sua e a do homem ou dos homens que a tutelavam) — uma honestidade medida em torno do zelo com que a preservava e juridicamente protegida nessa exacta medida —, o essencialismo que espartilha, e infecta, a análise das realidades sociais descura frequentemente o dispositivo de classe que perpassa estes ditames. A crónica que se segue parte de um contexto diverso, mas ainda assim suficientemente próximo para ser relevante. Como relata Verena Stolke, num artigo sobre as intersecções que se desenvolveram no império colonial espanhol entre relações de sexo, concepções da sexualidade feminina, honra familiar e a ordem do Estado, em 1752 um Dr. Tembra do México emitiu o seguinte parecer sobre a possibilidade de um matrimónio desigual ser, ou não, celebrado sem o consentimento dos pais:

Se a donzela deflorada por uma promessa de casamento é tão inferior em status, que cause maior desonra à linhagem dele, no caso de ele se casar com ela, do que aquela que recairia sobre ela no caso de ela permanecer deflorada (como quando um Duque, Conde, Marquês ou Cavalheiro de conhecida nobreza seduz uma menina mulata, uma china [descendente da mistura de negro e indígena com negro], uma coyota [descendente de índio e mestiça] ou a filha de um carrasco, um açougueiro, um curtumeiro)… Neste caso, ele não deverá se casar com ela porque a injúria para ele e para toda sua linhagem seria maior do que aquela em que a donzela incorreria ao permanecer sem salvação, e deve-se sempre escolher o mal menor […] pois o último caso é uma ofensa individual e não causa danos para a República, enquanto o primeiro é uma ofensa de tal gravidade que irá denegrir uma família inteira, desonrar uma pessoa proeminente, difamar e manchar toda uma linhagem de nobres e destruir algo que oferece esplendor e honra à República. Mas se a donzela seduzida é de status apenas levemente inferior, de diferença não muito marcante, de forma que sua inferioridade não cause uma desonra marcante para a família, então, se o sedutor não deseja recompensá-la, ou se ela simplesmente rejeitar a compensação na forma de doação, ele deve ser forçado a se casar com ela; porque nesse caso sua injúria pode prevalecer sobre a ofensa infligida à família do sedutor, já que eles não sofreriam um dano grave com o casamento, enquanto ela sofreria se não se casasse.[14]

A escolha de um mal menor é um exercício com propriedades especialmente reveladoras da hierarquia dos valores protegidos, sobretudo se ponderados à luz da fórmula ‘honra individual’, ‘moralidade sexual’ e ‘corpo nacional’ e dos desafios que a «estruturação do tecido sócio-cultural e ético engendrado pela conquista portuguesa e espanhola e pela subsequente colonização do Novo Mundo» colocava de degenerescência de uma elite nacional, étnica, de classe.[15]

O período que se segue, entre meados do século xix e início do século xx, com transformações profundas nos modos de produção e na governação das pessoas foi fundamental para a legitimação dos sistemas de classificação sexual. De acordo com Ana Maria Brandão, a sexualidade surge progressivamente como um domínio privilegiado de luta política, onde as questões da (i)moralidade, da pobreza e do risco de alastramento de epidemias — em particular, das doenças venéreas, como a sífilis — se confundem com frequência. As inquietações da degenerescência da raça, da classe e do sexo feminino, que proliferavam nomeadamente junto daqueles com acesso à produção científica, terão sido determinantes para a elaboração e proeminência, crescente, dos discursos científicos e médicos.

É durante este período que se afirmam duas novidades fundamentais e interligadas: por um lado, a medicalização da sexualidade — o sexo é desviado do domínio religioso do pecado e da santidade para o domínio clínico da doença e da saúde; por outro, a imposição, frequentemente sub-reptícia, de um modelo de sexualidade «normal», falocêntrica, exclusivamente heterossexual e procriadora, que remete para o campo da perversão ou da patologia todas as outras formas de sexualidade.[16]

É sobre este período que vários estudos se centram para analisar a produção e governamentalidade de sujeitos desviantes, desde logo o trabalho fundacional de Michel Foucault que se dedicou a estudar instituições totalitárias de confinamento do desvio e de normalização.[17] As intervenções reguladoras do Estado, nomeadamente através da institucionalização compulsória, inicialmente destinada a mendigos ou mendigas e pobres, alastrando depois a outras categorias sociais,[18] ou as medidas sanitárias, como a esterilização compulsória ou o impedimento do casamento a certas categorias sociais (entre as quais os «invertidos»), dado o temor que a mera possibilidade de reprodução aumentasse o abastardamento da população,[19] encontra, neste período, material de inspiração literária inesgotável.

Os Códigos Penais (de 1852 e de 1886)

Segundo Maria José Santos, de acordo com a fundamentação surgida com o iluminismo, entendia-se que grande parte dos males da sociedade tinha origem na pluralidade das fontes de direito[20] — lei, costume, estilo, direito romano, direito canónico —, e na profusão de normas extravagantes. Havia, assim, que considerar como única fonte a lei e conservar em vigência poucas e claras leis. Tal sistematização das normas permitiria, de resto, que o Estado reservasse para si o poder exclusivo de criar o direito e, deste modo, na esteira weberiana, o monopólio da violência legítima. Daqui provém a promulgação dos Códigos — diplomas legislativos que reúnem as normas aplicáveis a um conjunto de relações jurídicas afins, sistematizadas de acordo com princípios e segundo uma técnica uniforme.[21]

Manter-se-ia na redacção deste Código Penal uma estreita vigilância da moralidade sexual, estatuída em vários preceitos, como a do adultério, que permaneceria aliás até ao Código Penal de 1982, quer no referente à atenuação nos crimes de homicídio — o homicídio cometido por um marido em flagrante adultério da mulher redundaria em desterro por seis meses —; quer no referente ao próprio comportamento de adultério — punido de forma particularmente severa, sobretudo o adultério cometido por mulher casada, admitindo, benevolamente, o perdão do marido ou a sua reconciliação como inibitiva da capacidade de queixa.

Também as categorias ‘virgem’ ou ‘viúva honesta’ serão preservadas e, com a redacção do Código Penal de 1852, a «honestidade» passa a intitular o compósito de bens a proteger. Se é visível o sustentáculo da moralidade sexual nos crimes gerais contra as pessoas, é no capítulo dos crimes contra a honestidade — até então tratados como crimes imorais — que se encontra o património jurídico do que constitui, actualmente, o capítulo dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual. Além do ‘attentado ao pudor’,[22] os crimes contra a honestidade previam o ‘estupro voluntario’ e a ‘violação’, cujos contornos e punição dependiam do tipo de vítima e não do comportamento assumido. Assim, por um crime de estupro seria punido (com pena de degredo temporário) «aquelle, que estuprar mulher virgem, ou viúva honesta, maior de doze anos, e menor de dezassete anos» ou ainda «aquelle, que, por meios fraudulentos de seducção, estuprar mulher virgem, ou viúva honesta, maior de dezassete anos, e menor de vinte e cinco anos». Punido por um crime de violação seria «aquelle, que tiver copula illicita com uma mulher, posto que não seja menor, nem honesta, contra sua vontade, por meios de violência, ou por meios fraudulentos, tendentes a suspender o uso dos sentidos, ou a tirar o conhecimento do crime». Se a enunciação de ‘cópula ilícita’ se referia, de acordo com Beleza dos Santos, à cópula fora do matrimónio,[23] muito mais revelador é a implicação da licitude da cópula provir do casamento. Era também punido o rapto violento «com fim desonesto», especialmente se ocorresse na casa ou no lugar em que «a mulher virgem ou viúva honesta» tivesse autorização para estar ou se cometido por ascendente ou irmão, tutor ou curador, ou mestre, ou empregado público, ou criado ou doméstico ou se «em razão de profissão tiver influência sobre a pessoa ofendida».

Após sucessivas reformas ao Código Penal de 1852,[24] é aprovado o Código Penal de 1886 — o que mais tempo vigorou em Portugal e que será substituído quase 100 anos depois, após diversas revisões, pelo actual Código Penal de 1982. O capítulo dos crimes contra a honestidade apresenta continuidade com as previsões legais anteriores, alterando cirurgicamente os sujeitos dos crimes — nomeadamente no crime de estupro passa a prever apenas a ‘mulher virgem’ (abandonando a previsão das viúvas honestas), entre os 12 e os 18 anos; e no crime de violação deixa de explicitar a menoridade ou a honestidade de uma mulher — e reformando as medidas das penas. A relação entre o agente e a pessoa ofendida que continuará a conferir acrescida censurabilidade, passará, no Código Penal de 1886, a contemplar também os «eclesiásticos ou ministros de qualquer culto ou se tiver comunicado à pessoa ofendida afecção sifílica ou venérea». A transmissão de doenças e o abuso da posição religiosa — rompendo com o aconselhamento, a que se refere Maria do Carmo Dias, da violação aos clérigos, relatado na obra De Amore de Andreas Capellanus, do século xii[25] — passam, nesta nova redacção, a ser valorizadas como especialmente censuráveis.

Um dos expedientes que melhor revela o impasse da ordem jurídica entre o crime e o pecado, e que se manterá também ele até ao Código de 1982, é a admissão de perdão judicial no caso de o agente casar com a ofendida: «nos casos de estupro, ou violação, o criminoso será obrigado a dotar a mulher ofendida», admitindo que «se, porém, casar com ella, cessará toda a pena». O Código Penal de 1886 viria a restringir às mulheres virgens esta obrigação, mantendo a cessação do processo judicial ou da pena se o autor do crime casasse «com a mulher ofendida». Mesmo na ocorrência de casamento, o dote era obrigatório, pois, como argumenta Teresa Pizarro Beleza, «o dote correspondia a uma indemnização a receber pela mulher virgem, equivalente ao valor mercantil da perda da virgindade da mulher».[26] Premissas da influência da igreja e da doutrina católica, como argumentara Maria do Carmo Dias e que, na esteira de Karl Prehaz Natscheradetz, asseguravam que «a virgindade e a castidade eram atributos do celibato e a procriação no casamento era uma das únicas possibilidades de expressão sexual».[27] O casamento extinguiria, portanto, o crime do autor e o pecado da vítima.

Contudo, tanto no Código Penal de 1852 como no de 1886, ainda que o casamento pusesse termo ao processo judicial, o engenho jurídico consistia em fazer depender, por cinco anos, a suspensão da pena da não ocorrência de divórcio ou de separação por factos imputáveis ao marido. Alguns foram os casos conhecidos que, procurando cessar um procedimento criminal, casaram, como foi o caso de Luiz Pacheco que casaria para evitar a pena de prisão. Como se lê na biografia escrita por João Pedro George,

Sendo o crime de estupro um caso de direito público, não é passível de perdão da vítima ou, neste caso, dos parentes da vítima. Como Pacheco tinha confessado, a condenação era certa e teria de cumprir pena de prisão. Casando, seria igualmente condenado, mas com pena suspensa, para evitar que a vítima fosse abandonada ou maltratada depois do casamento: «Esta precaução poderá parecer exagerada mas era, apenas, o resultado da experiência do legislador. Havia muito marau que casava, saía do Registo Civil e pisgava-se. Ou tratava mal o cônjuge. Assim, a esposa ficava com uma garantia de cinco anos».[28]

Este compromisso de casamento, por (no mínimo) cinco anos, cumpria duas funções — se não era encarada como uma punição de uma tal ofensa seria, pelo menos, a medida reparadora para a ofendida — para um propósito maior: a expansão do direito do Estado na constituição da unidade família, instituição fundacional de controlo sobre a degenerescência do corpo nacional. Esta intenção hegemónica sobre a «célula base» da sociedade, como argumenta Maria de Fátima Ferreira, reflectia a assunção valorativa do universo familiar como meio de veicular concepções e impor o domínio sobre o social.[29]

Em suma, as alterações legislativas que ocorreram desde as Ordenações Afonsinas, até final de 1982, reflectem uma continuidade da ordem moral (sexual), regulada e regulável entre o crime e o pecado, preconizando os «bons costumes» e a «honestidade» como bens jurídicos colectivos. Uma ordem normalizadora dos costumes e da honestidade que o Código Penal de 1982 procurara varrer, através da eliminação de diferentes expedientes jurídicos como a atenuante por medo da desonra ou da reprovação social, de que fala Teresa Pizarro Beleza,[30] mas que encontra na jurisprudência terreno fértil de expressão.

Afinal, o Código Penal ao conservar outras fontes de direito, com relevância no governo jurídico, que foram evoluindo, expôs o próprio campo jurídico (que também se foi modificando e complexificando) a novas pressões políticas e tecnocrático-funcionais e a novas interlocuções periciais. Ou seja, na esteira foucaultiana, expôs o campo a novos dispositivos de produção de verdade — ou, aliás, de vontades de verdade —, tecnologias de poder, cuja racionalidade, ao ser acolhida e juridificada (ou disciplinarizada), tem constituído um álibi na produção de novas (e mais objectivas e cientificizadas) verdades (jurídicas) e normalidades (sociais).

O Código Penal de 1982

Como descrito por Jorge de Figueiredo Dias, o Código Penal de 1982 deu início a um movimento de reforma legislativa fundada numa concepção moderna e liberal do direito penal sexual. «Só o início, porém», acrescentaria o autor, uma vez que se, por um lado, operou na matéria uma sensível descriminalização (e despenalização), também manteve os crimes sexuais (até então designados crimes contra a honestidade) na tutela dos ‘fundamentos ético-sociais da vida social’, assentes nos ‘sentimentos gerais de moralidade sexual’ e na protecção de «bens jurídicos supra-individuais, comunitários ou estaduais».[31] Nesta matéria, uma das rupturas mais reveladoras, face às previsões anteriores, seria a fabricação do privado (com um crescente reforço da censura penal relativa à violação da reserva da vida privada) como suspensão penal do pudor e como espaço de desenvolvimento da personalidade, fazendo equivaler a vida social à vida pública. Como argumentaria Manuel da Costa Andrade para quem o tratamento dos crimes sexuais, no Código Penal de 1982,

reflecte largamente o postulado moderno da ilegitimidade de criminalização de quaisquer condutas por razões exclusivamente de ordem moral, tendo-se procedido à descriminalização generalizada dos crimes sem vítima e não sendo punidas quaisquer práticas sexuais que não colidam com a liberdade e autenticidade de expressão sexual, isto é, as que ocorram em privado entre adultos livremente consentidas. [32]

A liberdade e a autenticidade da expressão sexual — enquanto manifestação da livre realização e desenvolvimento da personalidade do sujeito (no original, lia-se de cada homem) — eram, como defendiam Jorge de Figueiredo Dias e Costa Andrade, os únicos bens jurídicos que o direito penal estava legitimado a tutelar nesta área.[33] Em escritos posteriores, os autores reconheceriam algum deslumbre nessa leitura, admitindo que não só o «legislador de 1982 não conseguiu construir o capítulo relativo aos crimes sexuais sem recorrer a uma determinada moral social sexual»,[34] como transpôs os costumes de uma moral social sexual, fonte inesgotável do direito, para a lei, «sendo incapaz de romper definitivamente com toda e qualquer ascendência moralista».[35]

Vários eram os vestígios da ordem moral que sustentavam o Código Penal, desde o direito (preservado) de o cônjuge apresentar queixa por um crime ocorrido contra a mulher — extensão equiparada à tutela paternal — ou a desonra que se abateria sobre uma mulher por engravidar, como escreve (logo após a publicação do Código Penal) Teresa Pizarro Beleza, partindo da análise do crime de infanticídio.[36]

Também Mariana Bueno afirmaria que, pese embora a proclamação da igualdade consagrada na Constituição Portuguesa de 1976, o Código Penal de 1982 muito pouco contribuiu para essa tarefa.[37] Desde logo, no Título III «Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social», das várias alterações introduzidas nos ‘crimes sexuais’ — que passam a ser introduzidos pelo crime de violação, que prevê a cópula com mulher ou o constrangimento a ter cópula com terceiro —, importa referir a eliminação das qualificações, que pontuavam a versão anterior, de (cópula) ‘ilícita’ — pressupondo a extinção de cópula lícita — e de ‘qualquer’ (mulher). No entanto, esta nova versão acabaria toldada pela seguinte previsão: «[…] se a vítima, através do seu comportamento ou da sua especial ligação com o agente, tiver contribuído de forma sensível para o facto, será a pena especialmente atenuada».

Portanto, por um lado, o legislador de 1982 continuaria, na tradição das Ordenações Afonsinas, a restringir o sujeito passivo do crime de violação à ‘mulher’, situação que se manterá, inexplicavelmente como afirma Maria do Carmo Dias, mesmo após a revisão do Código Penal de 1995.[38] Efectivamente, apenas com a reforma do Código Penal em 1998 se abandonará essa restrição. Por outro lado, o novo ordenamento não só eliminaria as agravantes decorrentes da relação entre o agente e a pessoa ofendida (ou ainda do lugar onde esta se encontrava), como as consideraria motivo de especial atenuação. Deste modo, como argumenta Teresa Pizarro Beleza, o legislador não só continuou a distinguir, entre as mulheres vítimas de crimes sexuais, as inexperientes das tentadoras (ou seja, as mulheres honestas das desonestas), como legitimou (uma vez que já estava prevista esta atenuante modificativa) e passou a tratar a contribuição da vítima como constitutiva do crime de violação.[39] Esta norma, que dará azo a muitas decisões judiciais que entrariam na cultura popular, como o célebre caso da coutada do macho ibérico,[40] é particularmente reveladora da manutenção da honestidade da mulher — apesar da alteração do nome do capítulo — como objecto central da ponderação: quer na apreciação de comportamentos instigantes ou da ligação especial ao autor, quer na exigência de comprovar a inexperiência. Em suma, à mulher (de 1982) não basta ser violada, tem de parecer violada.

Este preceituário perscrutador da sexualidade feminina revelar-se-ia também nos meios de concretização do crime que sofrem alterações de forma — a «veemente intimidação» passa a «grave ameaça»; «mulher privada do uso da razão ou dos sentidos» passa a «inconsciente» ou «na impossibilidade de resistir» — e alterações de conteúdo. A expressão «contra a sua vontade», prevista na versão de 1886, é eliminada na nova versão penal, saindo reforçado o uso da violência como meio de execução do crime e a violência como elemento constitutivo do crime. Também os outros meios de execução do crime, como tornar inconsciente ou na impossibilidade de resistir, se tornam mais exigentes (do que na previsão anterior: «achando-se a mulher privada do uso da razão ou dos sentidos») e mais restritivos face aos meios que em 1886 eram censuráveis, excepção feita ao que diz respeito a promessa de casamento que continuará a constar no crime de «cópula mediante fraude» e de «estupro».

Com efeito, se a tutela do pudor, enquanto «acto que viola, em grau elevado, os sentimentos gerais de moralidade sexual», não saíra enfraquecida neste ordenamento jurídico (com a previsão de cinco crimes diferentes por atentado ao pudor), as molduras penais que lhe estavam adstritas eram brandas, como teimavam ser os costumes.[41] Os crimes de «atentado ao pudor com violência», «atentado ao pudor com pessoa inconsciente», «cópula ou atentado ao pudor relativamente a pessoas detidas ou equiparadas» e os já referidos «exibicionismo e ultraje público ao pudor» e «ultraje ao pudor de outrem» manteriam, todavia, o agravamento da moldura penal em razão da relação do agente e da pessoa ofendida[42] ou de doença venérea ou sifilítica que o agente fosse portador e disso tivesse conhecimento.

Afirma Jorge de Figueiredo Dias que só a Reforma de 1995 faria dos «chamados crimes sexuais autênticos (e exclusivos) crimes contra as pessoas e contra um valor estritamente individual, o da liberdade de determinação sexual».[43] É essa mudança de paradigma filosófico-jurídico que passo agora a analisar.

entre o crime e a liberdade sexual

Data de 1995 um dos marcos legislativos do direito penal (sexual) português com a revisão do Código Penal. Anunciando a intenção de expurgar aquilo que entendia tratar-se de referências moralistas que se encontravam ainda subjacentes a vários preceitos no capítulo dos crimes sexuais, esta revisão alterou, desde logo, a inserção sistemática dos crimes sexuais, os quais passam a estar preordenados à tutela do bem jurídico da «liberdade e autodeterminação sexual», agora tratado como um valor individual e eminentemente pessoal e não supra-individual, da comunidade ou do Estado, como sucedia na versão originária do Código Penal de 1982. Uma mudança no paradigma jurídico-moral, com relevo dogmático-sistémico, que foi bem recebida na doutrina e na jurisprudência portuguesa. Voltaria Jorge de Figueiredo Dias a afirmar que «esta concepção é dominada pela proposição político-criminal segundo a qual não deve constituir crime a actividade sexual levada a cabo, em privado, por adultos que nela consentem».[44]

Esta proposição político-criminal, que o autor e coordenador do Comentário Conimbricense considera própria de um Estado de Direito democrático, laico e plural, apresenta-se como consequência de uma concepção que vê como função exclusiva do direito penal a protecção subsidiária de bens jurídicos e «culmina uma complexa e intranquila evolução histórica, moral e social». Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo consideram que «esta verdadeira mutação do bem jurídico protegido no campo dos crimes sexuais, no sentido da sua personalização, abriu o caminho para que o legislador «descobrisse», daí em diante, outras vertentes da liberdade sexual carecidas de tutela».[45]

Apesar do entusiasmo com que foi acolhida esta revisão — que sucedera, aliás, na aprovação do Código Penal de 1982 —, importa questionar a natureza paradigmática desta viragem à luz da fundamentação jurídica dos bens protegidos e das consequentes decorrências sistémicas, indagando, por um lado, se esta intenção acautelara, ou não, os impactos sistémicos que atravessariam todo o ordenamento jurídico; e, por outro lado, testando a afirmação de Teresa Pizarro Beleza, se o pecado — como sombra da censura social suportando padrões morais de comportamento — cedera o primado à protecção da liberdade individual ou se, pelo contrário, esta revisão não significara uma desmoralização do direito, antes uma (putativa) mudança no seu paradigma moral.[46]

Desde logo, o pudor, enquanto tal — cujos atentados eram, até 1982, enquadrados pelas lentes da imoralidade —, perde, na revisão penal de 1995, a tutela penal. Esta desprotecção formal seria convertida num símbolo da nova ética jurídica, purgada do obscurantismo dogmático da moralidade sexual. Assim, por um lado, passa a ser em torno dos bens jurídico-penais que se blinda a racionalidade jurídica, quer em matéria de actos exibicionistas, quer em matéria de coacção sexual, amplificando a descoincidência entre a linguagem jurídica e a linguagem não-jurídica. Por outro lado, as implicações deste expediente jurídico (bens jurídico-penais) reflectir-se-ão, desde logo, na sistematização dos crimes, nomeadamente ao substituir o crime «violação» pelo crime «coacção sexual» como o crime ‘matriz’ dos crimes contra a liberdade sexual. No entanto, ao assumir a posição matricial neste tipo de crimes, mais do que uma inovação, trata-se de uma reposição da posição assumida pelos códigos penais de 1852 e 1886.

Também ao nível da formulação, a «coacção sexual», que assimilará as previsões do «atentado ao pudor», manterá a formulação de 1982 (com a excepção do atentado ao pudor que passa a designar-se acto sexual de relevo), prevendo que: «quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos». Mesmo em matéria dos sujeitos do crime que, segundo José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, pretendeu assumir de vez o «carácter bissexual ou unissexual» dos crimes sexuais,[47] esta norma não apresenta inovação face às redacções anteriores. No mesmo sentido, o padrão de moralidade, contrariamente ao preconizado pelos mesmos autores, não decorria da enunciação legal, que também já nas previsões anteriores não continha (nestes crimes específicos), de qualquer referência à actividade ou à experiência sexual da vítima.

Se ao nível de redacção legislativa poder-se-á concluir que se tratou de uma alteração mais de forma do que de conteúdo, cabe à doutrina e à jurisprudência a defesa de uma tal revolução penal sexual. Uma doutrina e (sobretudo) uma jurisprudência que tendem a desafiar, e tantas vezes a contrariar, o (sofisticado) ideal democrático que se projecta nos textos legais e na instituição judiciária, disputando conceitos e preceitos que se consideravam estabilizados e pacificados, como o de ‘acto sexual de relevo’, simplesmente porque assentam largamente no entendimento individual, de cada aplicador ou aplicadora da lei, sobre a normalidade.

Será, pois, com a revisão de 1995 que surge o conceito de acto sexual de relevo[48] que, como defende José Mouraz Lopes, embora indeterminado, se pretendeu essencialmente liberto de conteúdos moralistas.[49] Este conceito revela-se, doravante, objecto, por excelência, da dogmática doutrinária e, portanto, integra o núcleo da minha preocupação analítica, na medida em que a discussão do conceito faz parte da discussão da construção jurídica da sexualidade.

A expressa omissão legislativa de uma definição de acto sexual de relevo transfere para a doutrina e para a jurisprudência o preenchimento, objectivo e subjectivo, deste conceito. Três posições têm-se destacado nesta matéria: a primeira, com uma interpretação objectivista, compreende que um acto sexual típico é aquele que, atenta a sua manifestação externa, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, deste modo, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica. Uma segunda posição, mais estrita, exige tanto a conotação objectivista, como a subjectivista do conceito, traduzida na intenção do agente de despertar ou satisfazer, em si ou com outrem, a excitação sexual, dita também intenção libidinosa (posição dominante na doutrina e na jurisprudência). Uma terceira posição, menos exigente, defende que o conceito deve ser integrado tanto pela sua acepção objectivista, como subjectivista.

Tendencialmente definido pela negativa, do que não é um acto sexual de relevo, também Figueiredo Dias distingue, do conceito de acto sexual de relevo, «aqueles actos sexuais que ainda que impróprios, desonestos, de mau gosto ou despurados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima».[50] Para Maria Clara Sottomayor, esta é uma visão demasiado restritiva da noção de acto sexual de relevo, típica de uma época que não tinha consciência da frequência e da gravidade dos crimes sexuais (nomeadamente contra crianças) e que procurava lutar contra a repressão sexual, traduzida na criminalização do adultério e da homossexualidade entre adultos, anterior ao Código Penal de 1982.[51]

As alterações legislativas têm continuamente desafiado a ideia de estabilização deste conceito. José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, entre tantos e tantas outras autoras, vinte anos após esta redacção ainda se debateriam com a imagética do conceito, ensaiando exemplos de actos sexuais de relevo, como: cópula, cópula vulvar ou vestibular, penetração peniana anal (v.g., coito anal), penetração peniana bucal (v.g., coito bucal), beijo lingual, excitação do clitóris (por exemplo de uma paciente na ocasião de um exame ginecológico), passar as mãos nas coxas, seios,[52] órgãos sexuais, todas as formas de masturbação (a que os autores chamam manipulação), com ou sem ejaculação (no caso da masturbação de um pénis); apalpação dos seios e vagina, ainda que por cima da roupa ou apalpação com força das nádegas, tocando com os dedos na região anal.[53]

É precisamente ao testar os limites do relevo do acto sexual e da liberdade sexual que se regressa aos costumes sociais, ou, como escrevem Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, «pautas morais convencionais».[54] Como argumenta Inês Ferreira Leite, «uma criteriosa interpretação do conceito de «acto sexual de relevo» é tanto mais delicada quando da mesma irá depender a delimitação típica entre o crime de coacção sexual e o crime de importunação sexual».[55] De facto, como se verá no decorrer das alterações legislativas, à medida que o crime de importunação sexual vai incluindo novas condutas-tipo (nomeadamente a de 2007 com a inclusão do «contacto de natureza sexual» ou a de 2015 com a inclusão da «formulação de propostas de teor sexual»), maior se afigura a exigência imposta ao acto sexual de relevo (por compressão dos actos sexuais que ficam aquém do relevo).

Por outro lado, são precisamente consensos em torno das «pautas morais convencionais» que levaram a Assembleia da República a criar um capítulo específico de ‘crimes sexuais’, a distinguir a «coacção» (um crime contra a liberdade pessoal) da «coacção sexual» (um crime contra a liberdade sexual); a «violação» (um crime contra a liberdade sexual) das «ofensas à integridade física» (um crime contra a integridade física simples ou grave[56]); o «lenocínio» (crime contra a liberdade sexual) do «tráfico de pessoas» (crime contra a liberdade pessoal), a «ameaça» (crime contra a liberdade pessoal) da «importunação sexual» (crime contra a liberdade sexual). A necessidade, em si, da existência de um conceito operativo como o de «acto sexual de relevo» é sintomática desse regime que a doutrina não identifica como artificial, como construção social. No crime de «ofensas à integridade física» não há (nem consta haver necessidade de) um tal conceito de acto de relevo para o direito poder distinguir o iter criminis (ou seja, que se consome com a mera realização do comportamento punível sem necessidade da produção de qualquer resultado) ou que garanta o respeito pelo princípio da proporcionalidade, tantas vezes invocado nestes tais crimes sexuais.

A violação

No ordenamento jurídico-penal português, o crime de natureza sexual mais grave é o crime de violação. Essa tem sido, aliás, a tendência jurídico-penal ainda que, ao longo do tempo, o tratamento dogmático da criminalidade sexual tenha sido extraordinariamente mutante.[57] A sua centralidade no imaginário social e simbólico do crime sexual encontrará com a revisão de 1995 correspondência tanto no agravamento da moldura penal (que passa a implicar uma pena de prisão entre os 3 e os 10 anos), como na manutenção do sujeito passivo da ‘cópula’ restrito à mulher, apesar de alargar a incriminação, no n.º 2 do artigo, ao ‘coito anal com outra pessoa’.

Tanto o sujeito do crime como os actos previstos seriam, com a revisão de 1998, novamente alterados, passando a admitir os actos de cópula, coito anal ou coito oral contra uma pessoa. Esta será, de acordo com Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, uma solução importada do Código Penal francês de 1994 que traduzia a consagração da doutrina conhecida por «toute penetration»: «é violação todo o ato de penetração sexual, de qualquer natureza que seja cometido sobre pessoa por outrem por violência, constrangimento, ameaça ou surpresa» (Artigo 222.23). Tratar-se-ia, segundo os autores, de uma alteração substancial e simbolicamente importante que modificou radicalmente o status quo vigente no domínio dos crimes sexuais.[58] Teresa Pizarro Beleza, admitindo a notável relevância desta alteração, é menos entusiasta, reconhecendo a manutenção da violabilidade das mulheres enquanto característica definitória para os códigos.[59]

A revisão penal de 2007 voltaria a alterar esta previsão, passando a equiparar a introdução de objectos e partes do corpo à penetração vaginal, anal ou bucal. Em parecer sobre o projecto de revisão do Código Penal, de Setembro de 2006,[60] a Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP) manifestar-se-ia profusamente crítica desta reforma:

Trata-se de uma solução dogmaticamente discutível porquanto se equiparam a actos sexuais de relevo graves e perfeitamente identificados que põem em causa de uma forma inequívoca a liberdade sexual, como são a cópula, o coito anal e o coito bocal, actos muito diferenciados que podem ou não assumir características graves. Veja-se, por exemplo, que poderemos estar perante uma prática sexual violenta, como seja a introdução do punho, ou apenas (em termos de gravidade objectiva) a introdução de um dedo mindinho, vulgarmente conhecida pela manipulação (situações que já se enquadravam no conceito de acto sexual de relevo […]. Quanto à introdução de objectos importa referir que há situações em que estão em causa ofensas à integridade física e não crimes contra a liberdade sexual.[61]

Esta posição, ao colocar no centro da questão a mensurabilidade da violação da integridade de um corpo e ao fazer depender a sua gravidade do tamanho do órgão introduzido — nomeadamente, quando compara um punho a um dedo mindinho — denuncia o mesmo esquematismo disciplinar que permite diferenciar o preenchimento do ilícito pela erecção do pénis. Além disso, ao diferenciar a introdução de objectos à introdução de uma parte do corpo, fazendo recair o ilícito do primeiro para as ofensas à integridade física, é também bastante revelador do esboço de crime. Desde logo, por restringir o tipo do crime a pessoas com pénis — a centralidade da ejaculação (ou emissio seminis) nas narrativas jurídicas é também um forte indício — e depois, por desviar a ilicitude do acto para a motivação do acto: concupiscente e lasciva, como qualificava o legislador até 1982, vontade de satisfazer os instintos libidinosos, como amplamente repetido na jurisprudência desde então.

Quanto aos meios de execução do crime, tal como no caso da coacção sexual, a violação continua a ser um crime de execução vinculada, na medida em que se exige, para a realização do evento, certos meios ou formas específicas de actuação: no caso do n.º 1 de ambos os artigos, os meios de execução são a violência, a ameaça grave ou a colocação da vítima em estado de inconsciência ou em situação de impossibilidade de resistir; no caso do n.º 2, os meios são a ordem ou a ameaça (não compreendida no n.º 1 dos mesmos artigos).

Classicamente, nesta área dos crimes sexuais, o conceito de ‘violência’ é restringido ao uso da força física sobre a vítima, de modo a coagi-la à realização do acto pretendido. Assim se entendia no Código Penal de 1886, onde se fazia referência expressa à violência física. Essa violência física ou coacção física traduzia-se na subjugação pela força, obrigando a vítima a suportar a cópula que não queria consentir. Se, com o Código Penal de 1982, se abandona a expressão ‘violência física’ a tutela legal continuará a fazer depender desta o seu preenchimento, como dá conta um longo rol de jurisprudência. Aliás, a resistência que a jurisprudência exige só poderá ser superada pelo uso da violência. Como argumenta Manuel Simas Santos, a violência pressupõe a falta de consentimento do sujeito passivo, e a ausência de permissão deve manifestar-se por inequívoca resistência, não bastando uma platónica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva ou inerte, a não ser que esta passividade seja gerada por um trauma físico ou psíquico, ou pelo convencimento da inutilidade de prolongar a resistência.[62]

A análise casuística desta equação (violência versus resistência), sustentada pela ficção da violação média, ou violação penalmente relevante (explorada no capítulo 7), permitirá compreender a extensão destes entendimentos e a bruma que impregna a jurisprudência.[63]

Por outro lado, nos crimes contra adolescentes (entre os 14 e os 16 anos), o requisito da inexperiência — que suspende o da violência — acaba por revelar laivos do complexo Lolita.[64] Se a revisão penal de 1998 substituiria a figura do «estupro» pela formulação mais higienizada «actos sexuais com adolescentes», manteria a inexperiência da vítima como elemento primário e capital para a ocorrência do comportamento antijurídico (o abuso dessa inexperiência) — formulação que, uma vez mais, se mantém na actualidade.[65]

Ainda que, na economia deste capítulo, não caiba a discussão que o conceito de inexperiência merece — tanto em torno do potencial analítico dos eixos da inexperiência e da (in)capacidade para consentir, quanto pelas implicações sociojurídicas que estabelece —, importa sinalizar a permeabilidade doutrinária a que se presta, como se afigura na citação seguinte:

A inexperiência não pode significar desconhecimento «das coisas do sexo» sob o aspecto teórico. Assim, não se exige que a vítima seja alheia à vida social, totalmente inocente ou ingénua. Inexperiente será a pessoa que não possui o conhecimento prático das atividades sexuais, que não se mostra capaz de formular um juízo ético sobre essa actividade e as suas consequências […].[66]

Poder-se-á daqui apreender que inexperientes são, portanto, pessoas que não possuem o conhecimento prático das actividades sexuais ou, numa linguagem corrente, as virgens? Se a construção de um consenso em torno da imaturidade ou do desenvolvimento da personalidade (sexual) decorre de uma relação dialógica entre o direito e a moral — o direito alimenta-se da moral que, por sua vez, encontra no direito a sua validação —, é a sua veemente negação que acaba por desvelar o tabu da sexualidade.

A (des)criminalização do assédio sexual?

Se a revisão penal de 1995 estabelecera a agravação das penas, nomeadamente nos crimes de coacção sexual ou de violação, decorrente das circunstâncias de a pessoa ofendida se encontrar numa «relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente, e o crime for praticado com aproveitamento desta relação», a revisão penal de 1998 introduz alterações importantes, nesta matéria, ao eliminar essa agravação e acrescentar à norma jurídica da coacção sexual a previsão de um número 2:

Quem, abusando de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaça não compreendida no número anterior [violência, ameaça grave ou tornar inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir], a sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, consigo ou com outrem.[67]

A inclusão desta previsão nos dois normativos, coacção sexual e violação, seria primeiramente debatida pela pressuposição de um determinado agente ou sujeito activo para a incriminação, uma vez que só se incluem no tipo, como agentes do crime, as pessoas que têm aquela relação especial de autoridade com a vítima. Segundo Maria do Carmo Dias, com esta formulação, «mais parece que nos aproximamos, perigosa e erradamente, de um tipo de direito penal de autor,[68] em que a razão de ser da incriminação aparece ligada à personalidade e modo de vida de um determinado agente, em vez de aparecer ligada à acção concreta».[69]

Para acautelar uma vertigem sobre um direito penal de autor, Maria do Carmo Dias argumenta que se deverá fazer uma interpretação restritiva dos tipos previstos no n.º 2 dos crimes de coacção sexual e de violação, uma vez que o requisito da relação entre autor e vítima só pretende significar que aí existe perigo acrescido para a independência e a liberdade da vítima. Ora, à luz deste entendimento (de perigo acrescido), não se compreende a razão para se fazer corresponder uma circunstância que traduz uma ilicitude agravada, face a uma conduta atentatória da liberdade sexual, molduras penais tão significativamente minoradas — o crime de coacção sexual previa uma pena de prisão até 2 anos (em comparação com a moldura de 1 a 8 anos prevista no n.º 1 do artigo) e até 3 anos para o crime de violação (contrariamente aos 3 a 10 anos de pena de prisão previstos no n.º 1 do artigo).

Não obstante, vários autores e autoras, como Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, interpretariam esta norma como a criminalização da «vulgar e criminologicamente chamada figura do «assédio sexual»».[70] Para estes autores, tratou-se de um caso típico de neocriminalização, fundada em experiências legais estrangeiras, nomeadamente no Código Penal francês de 1994 e no Código Penal espanhol, que havia já sido proposta durante os trabalhos preparatórios da reforma penal de 1995, pelo Partido Socialista (na altura rejeitada) e que o legislador incluiria na reforma de 1998.

Opinião diversa tem Emídio Peixoto para quem, por um lado, a atenuação punitiva dos crimes de violação ou de coacção sexual — em que o meio de constrangimento é, paradigmaticamente, a ameaça de despedimento — representara uma evolução contrária às crescentes necessidades de prevenção geral face ao fenómeno também ele crescente de assédio sexual; e, por outro, viria a frustrar e interromper uma previsão legislativa que «era suficiente para punir o assédio sexual em sentido estrito».[71] Ou seja, uma vez que não está prevista a punibilidade da tentativa de coacção sexual[72] (na sua expressão de abuso de autoridade resultante de relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho) que absorveria, na opinião de Emídio Peixoto, «uma parte muito representativa das hipóteses de assédio sexual», «o legislador penal deixou sem tutela jurídico-penal o assédio sexual em sentido estrito, ou seja, a mera solicitação de favores sexuais, entendidos estes no sentido de actos sexuais de relevo».[73] Isto é, acompanhando o argumento de Emídio Peixoto, se a coacção sexual pressupõe a realização (de facto) de um acto sexual de relevo, exigir a realização desse acto é (somente) uma tentativa de coacção sexual. Ora, dada a reduzida moldura penal da coacção sexual (quando é invocado o abuso de autoridade), a sua tentativa, por razões de técnica-jurídica, não é punida.

Assim, se as relações laborais passaram a ser constitutivas do tipo e não uma agravação, como anteriormente definido, o punctum crucis da doutrina foi, à data, determinar os limites entre a violência e ameaça grave (meios de execução previstos no n.º 1 da norma) e a ameaça (prevista no n.º 2), havendo quem, como Emídio Peixoto, considerasse que a ameaça relativa à perda de trabalho, de não promoção ou de não reconhecimento de mérito intelectual em provas realizadas, consubstanciaria uma ameaça grave; e quem reconduzisse a ameaça grave ao conceito de coacção moral (como Sénio Reis Alves).[74] A revisão penal de 2007 viria a eliminar a referência explícita à «ordem ou ameaça», do n.º 2 da norma, — alargando a previsão do abuso de autoridade, estabelecida numa relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ao temor causado[75] — não alterando, contudo, o objecto da discussão doutrinária (ou respondendo desta forma à discussão). Para Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, esta alteração aproxima-se das contingências associadas a uma relação laboral, na compreensão da vulnerabilidade e do constrangimento do consentimento, passando a tratar tais condutas como formas de abuso.[76]

Por outro lado, a discussão em torno do assédio, como tentativa de coacção sexual, enquadrado pela autoridade e domínio laborais, remete para as interpretações sobre o que constitui assédio sexual. Interpretações, como a de Emídio Peixoto, que indicam que o assédio sexual (e, em última instância, a coacção sexual com os seus actos sexuais de relevo) não é (são) senão um meio para aceder e usufruir do fazer-sexo e que, por sua vez, facultam pistas sobre a obsessão penal tanto pela regulamentação da sexualidade (feminina), quanto pela sublimação da penetração (cópula[77]) como concretização (última) da sexualidade (masculina). A análise das narrativas porno-gráficas das violências sexuais na jurisprudência permitirá ilustrar o que Isabel Ventura, citando um advogado que entrevistara, definira como «a sociedade falocêntrica da penetração».[78] Um falocentrismo que a revisão penal de 1995 procurara contrariar ao tornar a coacção sexual (em vez da violação) o crime-sexual-matriz e que Inês Ferreira Leite (nos trabalhos legislativos de implementação da Convenção de Istambul) irá perseguir ao propor a sua substituição pelo crime de assédio sexual, mas que a jurisprudência tende a perpetuar.

A analogia entre as descrições judiciais e materiais pornográficos havia já sido formulada por Catharine MacKinnon que afirmara que os detalhes da penetração masculina podem dar a certos leitores [e leitoras] tanto prazer quanto outros materiais pornográficos. Aliás, segundo Sue Lees, durante o século xix, as transcrições dos julgamentos eram vendidas como literatura erótica.[79] A erotização da dominação e da submissão, de que fala Catharine MacKinnon,[80] será, pois, ilustrada pela jurisprudência e pelos processos judiciais, em análise na Parte III, onde procurarei ainda testar a conclusão de Jorge de Figueiredo Dias que, admitindo que o n.º 2 da norma da coacção é uma figura criminal híbrida que vai buscar as suas raízes ao crime de assédio sexual, vê confirmada a suspeita da desnecessidade deste tipo por não ter havido qualquer acusação por este crime, «o que o torna em mais uma incriminação puramente simbólica (na acepção mais criticável deste designativo)».[81]

Dos actos exibicionistas à importunação sexual

Um outro campo de acesa disputa dogmática é, desde 1995, a criminalização dos actos exibicionistas.[82] Contrariando alguns autores e algumas autoras que se manifestavam a favor da sua descriminalização — como Figueiredo Dias e Costa Andrade, que consideravam que tal previsão assentava em razões de índole puramente moralista, isto é, por força de uma indevida identificação do crime com o pecado, o vício e a imoralidade[83] —, a revisão penal de 2007 não só não descriminaliza tais actos como o tipo penal passa a designar-se «importunação sexual» e a integrar contactos de natureza sexual: «Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual».

Não deixa de ser curioso constatar que se o legislador, em vez do verbo importunar, tivesse optado por assediar ou se tivesse dado, ou desse actualmente, claras evidências de que os considera sinónimos, muita da discussão compreendida neste livro talvez não tivesse lugar. Como argumentam Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo,

O sentido corrente de uma expressão nem sempre corresponde ao seu sentido jurídico. Este desfasamento é particularmente frequente no direito penal, pois o princípio da necessidade da lei penal obriga a que o tipo recorte, de entre as múltiplas realidades possivelmente convocadas pela expressão literal da norma, apenas as condutas que ofendam bens jurídico-penais e que sejam dignas e carecidas de pena. Daqui decorre que a conduta importunação sexual jurídico-penalmente relevante não coincide necessariamente com o significado que essa expressão possa deter em outro contexto comunicacional, nem sequer com o significado do «texto-norma».[84]

Segundo consta das actas da Unidade de Missão para a Reforma do Código Penal,[85] esta previsão eliminaria a lacuna legislativa que resultou da eliminação do crime de ultraje ao pudor, previsto na versão penal de 1982, além de que, no tocante à sua tipificação, se suprimiu a referência a ‘palavrões’, passando a descrição típica a equiparar apenas os contactos sexuais não consentidos, embora sem poderem ser qualificados como de relevo (por exemplo, os apalpões), aos actos de exibicionismo em sentido estrito. Na esteira de Figueiredo Dias e Costa Andrade, Carlos Mendes argumenta que a eliminação do ultraje ao pudor não pressupôs a sua substituição mas uma nova política criminal, evidenciando como o bem jurídico em questão não estava tão solidamente consolidado, como a doutrina queria fazer prever:

O clássico exemplo do homem da gabardina que se excita ao mostrar os seus órgãos genitais; o homem que ao masturbar-se coloca-se numa posição que leva o sujeito passivo a ver a prática do acto, como acontece nas casas de banho públicas ou junto dos estabelecimentos de ensino. Estes actos de exibicionismo caracterizam-se por ser: a) fugazes; b) não exercerem qualquer tipo de coacção, mas sim surpresa; c) não limitam a liberdade sexual do sujeito passivo, desde que maior; d) podem, tão-só, ser considerados como um atentado ao «pudor», o qual não é tutelado pelo Direito.[86]

Estas actas dão ainda conta da resistência ao alargamento penal de «situações (meramente) desagradáveis» como caracterizado pela ASJP que, convocando o princípio da ultima ratio de intervenção do direito penal, considera não só excessiva a criminalização de situações «como sejam os encostos nos transportes públicos, os piropos, etc.», como defende que o sujeito passivo é o próprio objecto do prazer de quem pratica esses actos, aos quais por regra anda associada uma parafilia».[87] Importa, a partir desta interpretação, problematizar dois aspectos: primeiramente, a associação do exibicionismo a uma parafilia e, em seguida, o difícil equilíbrio entre o bem jurídico ‘liberdade sexual’ e o princípio de ultima ratio do sistema penal.

No âmbito da norma jurídica dos «actos exibicionistas» e do diagnóstico psiquiátrico do transtorno exibicionista, uma das primeiras contribuições psiquiátricas conhecidas e reconhecidas para o estudo do exibicionismo seria de Ernest Charles Lasàgue, cujo artigo publicado em 1877, «Les Exhibitionnistes», viria a tornar-se uma obra incontornável.[88] De acordo com Brett Kahr, as observações clínicas inaugurais de Lasègue sobre o exibicionismo continuam a ser aplicáveis aos casos contemporâneos. A juridificação dos diagnósticos psiquiátricos, longe de ser uma novidade sociológica, tem gozado de uma franca mediatização. Efectivamente, o «exibicionismo» é descrito, na DSM-V (Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais), como um transtorno parafílico, caracterizado por um período de, pelo menos, seis meses, em que ocorre «excitação sexual recorrente e intensa, decorrente da exposição dos próprios genitais a uma pessoa que não espera o facto, conforme manifestado por fantasias, impulsos ou comportamentos» e que quando tais impulsos sexuais são postos em prática (com uma pessoa que não consentiu) causam «sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento social, profissional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo».[89]

Não cabendo aqui uma discussão, mais do que urgente e necessária, sobre os termos que informam a juridificação deste e de outros diagnósticos psiquiátricos — como o de pedofilia[90] —, importa sinalizar a aproximação e apropriação da linguagem das parafilias, depravações ou desvios sexuais, tanto por quem aplica a lei, pelas instâncias judiciais e plataformas de representação profissional, quanto por quem academicamente a discute. Como se depreende da afirmação de Anabela Rodrigues e Sónia Fidalgo: «é sabido que o exibicionismo é uma parafilia medicamente caracterizada por envolver a exposição dos genitais do próprio a um estranho. Por vezes o sujeito masturba-se enquanto se expõe (ou enquanto fantasia expor-se) […]».[91]

Se a economia política da previsão, organização e catalogação dos crimes está, como é entendido pela comunidade jurídica, expurgada de sentimentos gerais de moralidade sexual, Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo, procurando libertar-se do pântano jurídico-discursivo, argumentam que, se o conteúdo do ilícito da conduta não é a imoralidade do acto exibicionista, mas o seu resultado (a importunação da vítima) e a concomitante lesão da sua liberdade sexual, «é imprescindível que exista um elemento de constrangimento, de ter de suportar, contra a vontade, aquele acto».[92] De facto, não só nem todo o acto exibicionista é susceptível de importunar as pessoas que o presenciam — por exemplo, um espectáculo de striptease ou uma praia de nudismo — como o que é considerado exibicionismo é permanentemente desafiado. Assim, como afirmam os mesmos autores, o acto exibicionista não se esgota necessariamente na exibição dos órgãos genitais, estando a sua qualificação muito mais dependente «do sentido social-objectivo do acto (e das circunstâncias que o rodeiam) do que de um putativo ‘mapeamento’ genérico das ‘partes sexuais’».[93]

Relativamente ao segundo aspecto, a convocação do princípio de ultima ratio, particularmente frequente em matéria de crimes sexuais, não se aplica, como constata Maria Clara Sottomayor, a outros crimes, como o de furto de objectos de pequeno valor — uma constatação que a autora atribui à origem patriarcal do sistema jurídico e à centralidade da censura jurídico-criminal nos ataques à propriedade.[94] O argumento de Clara Sottomayor revela, contudo, quer a difícil negociação entre o princípio de ultima ratio e a protecção de bens jurídicos eminentemente subjectivos — porque, inescapavelmente, resultado de um processo inter-constitutivo de subjectivação individual e de normalidade moral —, quer a especial compressão deste princípio (de ultima ratio) face à protecção diferencial reivindicada para mulheres e crianças. Como recenseia Inês Ferreira Leite, a tutela penal da sexualidade — longe de estar despojada do peso histórico de concepções moralistas, como várias autoras e autores tendem a considerar — continua, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a evidenciar a contaminação das fontes de direito, ainda que se refugiando no hermetismo técnico-jurídico.[95] A convicção, manifestada por Jorge de Figueiredo Dias, de que meros contactos de natureza sexual que não se traduzam em qualquer acto sexual de relevo não deveriam ser criminalizados como atentados à liberdade a autodeterminação sexual «porque não se revelam idóneos a violar este bem jurídico de maneira suficientemente importante»,[96] esboça o campo (que deve ser) de disputa e em disputa: a fronteira e a balança entre o bem jurídico-penal da ‘liberdade sexual’ e o expediente técnico-jurídico do ‘acto sexual de relevo’. Conceitos cuja densificação força um regresso à comunidade, i.e. aos (bons) costumes, como fonte sobre o relevo sexual de um acto e sobre o relevo da ofensa desse acto.

Se a norma passa a incluir tais contactos de natureza sexual — forçosamente limitados aos actos sexuais que não sejam de relevo —, a benevolência do legislador é desafiada tanto na sua interpretação, quanto na sua aplicação: «Trata-se, enfim, de mais uma instância do processo de infantilização dos cidadãos sob o manto imparável do Estado-Pai, especialmente em matéria sexual […]».[97] Ao manto do Estado-Pai, como formulado pelos autores, importa acrescentar o processo de custódia que o Estado-Pai tem partilhado com a ‘Mãe-Europa’, nomeadamente na transposição, com cedências e intransigências, de directivas supranacionais no ordenamento jurídico português, como foi o caso da Convenção de Istambul.

entre a tradução e a tradição

Artur Guimarães Ribeiro escreveu que «[n]o direito penal nada se inventa, ou se inova. São os crimes que criaram as leis que os definem e não o inverso».[98] Se, em parte, o propósito desta Parte I é, precisamente, problematizar o sentido desta dedução, este ponto rastreará, na subsidiariedade destas premissas, pistas sobre o modo como na fabricação de leis (também) se fabricam os crimes.

No verão de 2015, foi aprovada a Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto, a qual autonomizou o crime de mutilação genital feminina, criou os crimes de perseguição e casamento forçado e alterou os crimes de violação, coacção sexual e importunação sexual, em cumprimento do disposto na Convenção de Istambul.[99] Para transpor a Convenção de Istambul havia sido criado, na Assembleia da República, o Grupo de Trabalho — Implicações Legislativas da Convenção de Istambul, no âmbito da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, para debater a necessidade de alterações legislativas na sequência da ratificação desta Convenção, designadamente em relação à mutilação genital feminina, à violação, à coacção sexual, ao casamento forçado, ao assédio sexual e ao stalking. O ‘transplante jurídico’, com as respectivas contingências (linguísticas, semânticas, etc.), dessa Convenção para o ordenamento legal português, que continua a merecer um estudo aprofundado, foi palco de imensa discussão.

Nove Projectos de Leis (5 de autoria de deputadas e deputados do Bloco de Esquerda (BE); 1 do CDS-PP; 1 do PSD; 1 do PS; 1 de autoria conjunta do PSD/CDS-PP) deram entrada na Assembleia da República procurando cumprir o disposto na Convenção de Istambul. Seis entidades de representação profissional,[100] duas entidades governamentais,[101] seis associações ou organizações não-governamentais[102] e três académicas e um académico foram ouvidas e ouvido com este propósito.[103] O volume de informação produzida[104] acumulou-se, levantando questões de vária ordem.

Antes de analisar a norma produzida, importa anatomizar alguns aspectos do processo legislativo que lhe dá origem, por se constituir um espaço privilegiado de discussão das problemáticas até aqui enunciadas: o espírito político-criminal de ultima ratio, o conflito na construção da ilicitude em torno dos meios de execução ou do acto, e a necessidade de autonomização do tipo face às previsões penais já existentes. Deter-me-ei em três eixos das propostas: i) a alteração da previsão legal dos crimes de violação e coacção sexual no Código Penal;[105] ii) a criação do tipo legal de perseguição;[106] iii) a criação do tipo legal de assédio sexual no Código Penal.[107]

Propostas legislativas

Foram apresentados três projectos em torno da previsão legal nos crimes de violação e coacção sexual, todos da autoria do Bloco de Esquerda (BE). O objecto central das propostas deste grupo parlamentar era a alteração do meio de execução (violência) como elemento constitutivo do crime. Se a adesão a este princípio é largamente admitida nos pareceres apresentados, será a sua aplicação em diferentes comandos normativos que fracturará o consenso entre os pareceres. Seguindo de perto o argumentário publicado de Clara Sottomayor e a gramática da Convenção de Istambul, a tónica central dos projectos é a de que é no não consentimento que radica a violência do acto e a natureza do crime, tratando as demais formas de violência para a consecução do acto como agravantes. Como se lê num dos projectos: «A exigência de um processo cumulativo de violência (o agressor que só o é quando exercer violência, a vítima que só o é quando dá provas de lhe resistir, preferencialmente com violência) destitui o cerne da sua natureza: um ato sexual não consentido é, per se, um ato de violência».

Neste sentido, no seu conjunto, os projectos propunham: i) a eliminação da previsão do abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, «pelos equívocos que estabelece, como se houvesse uma legitimação da violação pelo uso da autoridade ou da dependência»; ii) o aumento das molduras das penas e várias condições agravantes da pena, nomeadamente o recurso à violência ou a idade da vítima; iii) a isenção da apresentação de queixa, convertendo-se em crime público. Esta última proposta reuniria amplas críticas da comunidade jurídico-judicial, encontrando apoio na APMJ, UMAR e APAV.

Os projectos seriam rejeitados em audiências parlamentares, com votos contra dos grupos parlamentares do PSD, CDS-PP, PS e a abstenção do PCP,[108] com base nos seguintes argumentos: i) indeterminação da formulação «sem consentimento», sobre o qual seria difícil produzir prova e, por esse motivo, facilmente capturado pela má-fé dos sujeitos (barreira dogmática); ii) a abolição do conceito-chave ‘acto sexual de relevo’; um conceito «absolutamente pacificado», segundo o parecer da ASJP; e que criaria, de acordo com a Procuradoria-Geral da República (PGR), não só perplexidade interpretativa em torno das normas penais, como uma diferenciação sistemática e incompatível com o resto do articulado penal (barreira dogmático-sistémica); iii) a dupla vitimização que a alteração da natureza do crime, que passaria a crime público, imporia indiscriminadamente às vítimas destes crimes. Esta, que foi a medida mais criticada, reconheceria amplamente a via cruxis do sistema judiciário, como se pode ler no parecer Conselho Superior da Magistratura (CSM):

Pense-se, desde logo, na situação em que a vítima, vexada, não pretende, fundadamente, expor-se à via cruxis, normalmente psicologicamente dolorosa, que uma investigação criminal sempre acarreta, com a sua sujeição a exames médicos geralmente necessários, com a sua submissão a inquirições que visam explorar todos os elementos da intimidade da sua vida pessoal e profissional, com a sua sujeição a inspecções em diversas fases processuais, etc., entre outros actos processuais que, directamente, a envolvam e que se poderão conjecturar. Será que, nestas situações, a «vontade» do Estado, de descoberta da verdade material — ainda que, é certo, com o nobre objectivo de se obter Justiça e a punição do responsável — se justifica e deverá suplantar a da própria vítima? […] A resposta, em nosso entender, não pode deixar de ser negativa.

É na ponderação da sobreposição da vontade do Estado face à vontade do ou da titular de um bem jurídico que é convocada a conquista civilística da tutela da liberdade sexual, enquanto um bem jurídico-penal individual e não mais supra-individual ou da comunidade.

Surgiriam, nos pareceres, soluções normativas intermédias ou híbridas, como as apresentadas pela ASJP e pela PGR que reservariam ao Ministério Público a ponderação, casuística, da instauração e prosseguimento da acção penal. Será, posteriormente, essa a solução adoptada pela Lei n.º 83/2015, aditando ao procedimento criminal pelos crimes de coacção sexual e violação (que continuariam a depender de queixa) a possibilidade de o Ministério Público dar início ao mesmo, «sempre que o interesse da vítima o aconselhe».

Por seu lado, a discussão em torno da criminalização da perseguição reuniu, no Grupo de Trabalho do Parlamento português, um consenso ímpar: impunha-se tipificar criminalmente o stalking.[109] A análise centrou-se, sumariamente, na análise dos crimes existentes e a sua correspondência ao bem jurídico violado em situações do stalking: a liberdade pessoal (enquanto constrangimento ou ameaça) ou a vida privada; disputando as fronteiras entre o stalking e a violência doméstica, a perturbação ou devassa da vida privada; e na porosidade dos comportamentos, partilhando largamente os termos enunciados em matéria de assédio, e respectiva dificuldade de definição, que encontra na feliz alusão à música «Every breath you take» escrita por Sting,[110] no parecer do Conselho Superior da Magistratura (CSM), uma bitola particularmente ilustrativa.

Se a criminalização da perseguição foi objecto de três projectos de lei apresentados à Assembleia da República, a formulação adoptada (amplamente inspirada na Convenção de Istambul) e a moldura penal proposta (pena de prisão até 3 anos ou pena de multa) eram, nos três projectos de lei, bastante idênticas. Seria na sua inserção penal que se verificavam diferenças: as iniciativas legislativas de autoria do PS e do PSD/CDS-PP ordenavam o crime de perseguição sob a alçada do crime de coacção; a iniciativa do BE colocava o crime sob a previsão legal do crime de ameaça. Este é, pois, um dos modos em que se consegue antecipar, na fabricação de uma lei, a fabricação de um crime. Ou seja, para os grupos parlamentares do PS e PSD-CDS/PP, o ilícito, derivando do crime de coacção, assentaria num esquema normativo de um crime de resultado, que pressupõe tanto um acto de constrangimento a praticar uma acção, omissão ou actividade, quanto um meio de execução típico (violência ou ameaça com mal importante).

Diversamente, o crime de perseguição, na redacção do grupo parlamentar do BE, entender-se-ia na esteira do crime de ameaça, considerado (após intensa disputa jurisprudencial e doutrinária) um crime de perigo concreto, atribuindo censura penal à faculdade que o acto de ameaçar tem de afectar a tranquilidade e a liberdade do sujeito, de decisão e de acção. Inferem-se, em suma, destas distintas previsões penais, dois tipos (objectivos e subjectivos) de ilícito: por um lado, a consumação da perseguição, constante nos projectos de lei do PS e do PSD/CDS-PP; e, por outro lado, o perigo concreto que deriva da perseguição — como a ocorrência de um ‘mal futuro’ que dependa (ou se afigure como dependente) da vontade do agente.[111] A norma penal acolheria a primeira previsão (consumação da perseguição).

A fabricação de uma lei do assédio sexual

Uma terceira dimensão em disputa nesta transposição, referia-se ao âmbito do artigo 40.º da Convenção, sob a epígrafe «assédio sexual» e à necessidade de acomodar a previsão de condutas criminalizadoras de assédio sexual.[112] Perfilavam-se três posições: de acordo com a primeira, não seria necessário efectuar qualquer alteração legislativa no ordenamento jurídico interno, uma vez que as várias condutas contempladas nesse artigo da Convenção estariam já cobertas pelo direito nacional (posição assumida por várias plataformas de representação das profissões jurídicas); um segundo entendimento reverteria as alterações necessárias não para uma tipificação autónoma do assédio sexual mas para a introdução do crime de perseguição e eventual alteração de outras normas penais, como a da importunação sexual (posição adoptada na norma final); um terceiro entendimento defendia que a Convenção de Istambul impunha a tipificação do assédio sexual numa norma autónoma (sendo o Bloco de Esquerda o único grupo parlamentar a apresentar uma proposta neste sentido).

Único projecto apresentado, o Projecto de lei do BE partia da seguinte definição de assédio sexual:

O assédio sexual é uma forma de coerção, tantas vezes exercida por alguém em posição hierárquica superior à das vítimas, maioritariamente mulheres. Constituído por palavras ou atos de natureza sexual, indesejados e ofensivos para as pessoas que dos mesmos são alvo, os mesmos ocorrem em múltiplos espaços (das ruas, escolas, universidades, transportes públicos aos locais de trabalho) e atingem sobretudo raparigas e mulheres, podendo também ter por alvo grupos de homens mais vulneráveis, como jovens, homossexuais, minorias étnicas.[113]

Assim, i) assente na acepção de assédio sexual construída a partir da vulnerabilidade, decorrente quer do desequilíbrio estrutural que constitui as relações laborais (hierárquicas), quer da pertença dos sujeitos a grupos específicos (raparigas, mulheres, homens jovens, homens homossexuais, homens de minorias étnicas); ii) considerando insuficiente a previsão contra-ordenacional do assédio sexual (no Código do Trabalho); e iii) não encontrando, no quadro normativo um tipo penal que enquadre o comportamento do assédio, a iniciativa legislativa admitia, por um lado, que a contaminação da previsão da coacção sexual (no seu n.º 2) e da importunação sexual favorecia a inércia e a normalização do assédio sexual; e, por outro lado, que esta normalização decorria da confusão conceptual entre sedução e assédio sexual. A tipificação do assédio sexual como crime produziria, deste modo, efeitos dissuasores. Aditando à coacção sexual a previsão do artigo 163.º-A, seria formulado do seguinte modo o crime de «assédio sexual»:

1 — Quem, reiteradamente, propuser ou solicitar favores de natureza sexual, para si ou para terceiros, ou adotar comportamento de teor sexual indesejado, verbal ou não verbal, atentando contra a dignidade da pessoa humana, quer em razão do seu caráter degradante ou humilhante, quer da situação intimidante ou hostil dele resultante, é punido com pena de prisão até 3 anos, se pena mais grave não lhe couber por outra disposição legal.

2 — São puníveis, nos termos do número anterior, os comportamentos de conotação sexual, verbal ou não verbal, que, ainda que não reiterados, constituam uma grave forma de pressão com o fim real ou aparente de obter, para si ou para terceiros, ato de natureza sexual.[114]

Esta proposta legislativa não foi acolhida em sede parlamentar, recebendo, por parte dos pareceres acolhidos no Grupo de Trabalho e dos grupos parlamentares, considerações técnico-jurídicas (como a inscrição da reiteração ou a delimitação da área de tutela típica) e conceptuais que ajudam a mapear concepções sobre o comportamento designado por assédio sexual, a racionalidade sistemática da tutela penal da sexualidade e a sua censura moral. Inês Ferreira Leite, na sua contribuição endereçada ao Grupo de Trabalho, seria uma das intervenientes da discussão a sinalizar o pântano conceptual para que remetia tal previsão legislativa. Advertindo que o projecto de lei correspondia à incriminação de constatações sociológicas «e nem sequer absolutamente comprovadas ou consensualmente integradas no imaginário social», argumenta a autora:

Se o comportamento é «comportamento de teor sexual indesejado», para quê a exigência de «atentando contra a dignidade da pessoa humana»? Parece que se está aqui a exigir do legislador uma tomada de posição sobre o assédio sexual — como conduta contrária à dignidade da pessoa humana — quando a mesma tomada de posição não é feita em relação a crimes muito mais graves, como o homicídio… Mais, não há acordo sobre o que seja um atentado à dignidade humana, nem no plano constitucional, sendo por isso muito indesejável a construção de um tipo penal — área do direito em que se exige a máxima clareza, certeza e consenso — de âmbito e aplicação tão duvidosos.

Ao terreno movediço em que se fundam as concepções sobre o que é e sobre o que não é um assédio sexual, às descoincidências tectónicas sobre o que pode (e deve) constituir um crime, esta proposta teve o mérito de mapear o campo minado que emerge quando se ensaia uma definição do que deve ser crime entre as condutas que se entendem por assédio sexual. Este pântano conceptual é de tal forma denso que a pergunta, forçada pela transposição da Convenção de Istambul, se o assédio sexual é crime em Portugal não só não reuniria consenso, entre os pareceres, como não sobreviveria ao grupo de trabalho ou ao processo legislativo. Manifestar-se-iam duas tendências, algo híbridas, a este propósito: de um lado, a convicção de que o assédio sexual não estava tipificado como crime no Código Penal português e apesar de alguns dos actos que lhe são subsumidos, como ameaças, coacção sexual, ou importunação sexual, estarem tipificados legalmente, não esgotariam as previsões do que é o assédio sexual e do que deveria constituir um crime de «assédio sexual». Esta foi a posição manifestada, entre outras entidades, pela CITE:

Perante esta lacuna, a doutrina portuguesa tem vindo a interpretar o artigo 163.º n.º 2 do Código Penal com a epígrafe ‘coacção sexual’ no sentido de abranger situações de assédio sexual no local de trabalho. Contudo, as características do tipo de crime aí previsto «constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo», não abrange inúmeras situações que, dependendo do caso concreto, poderão configurar situações de assédio sexual, tais como: reiteradas conversas indesejadas sobre sexo; reiteradas alusões ou expressões de carácter sexual indesejadas; reiteradas anedotas ou expressões com conotações sexuais; reiterado contacto físico não desejado; solicitação de favores sexuais; pressão para encontros e saídas fora do local de trabalho ou estabelecimento de ensino; voyeurismo; criação de um ambiente pornográfico, etc.

Do outro lado, admitia-se, no ordenamento jurídico, a previsão de condutas entendidas como assédio sexual e que, por atentarem contra a dignidade da vítima, eram já dignas de reacção penal. Esta posição seria assumida nomeadamente pela ASJP:[115]

Nunca se poderá, contudo, criminalizar condutas de assédio sexual indesejadas que não ultrapassem a grosseria ou má-educação. [E repare-se que tal também é subjectivo, e pode variar de acordo com o circunstancialismo concreto. Por ex. um «piropo», verbal ou por gestos, poderá ser ofensivo da honra e consideração, ou pelo contrário, não ter dignidade penal. Depende do modo, local, forma de execução, sensibilidade do/a visado/a, local do país, etc.] Deverá ter-se presente, o artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa. O comportamento deve ser de tal modo grave e atentatório da autodeterminação sexual, liberdade sexual, vida privada, paz e sossego, honra e consideração, que se imponha uma reacção estadual punitiva.

No equilíbrio entre a natureza definitivamente subsidiária do direito penal (ultima ratio da política social) — e a premissa de que não basta haver um bem jurídico-penal ameaçado para que se desencadeie um processo de criminalização — e a radicação do (des)valor do assédio sexual numa relação-tipo (a do emprego), isto é, no desequilíbrio e vulnerabilidade que a relação laboral permite, o projecto é rejeitado em audiência parlamentar.

o arranjo normativo da convenção de istambul

Resultado deste processo legislativo e da apresentação de um texto conjunto, congregando preceitos das várias iniciativas, é aprovada a Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto.

De um modo sumário, e circunscrito aos pontos anteriormente discutidos, na formulação do crime de perseguição, punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa, passa a constar «quem, de modo reiterado, perseguir ou assediar outra pessoa, por qualquer meio, directa ou indirectamente, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação».[116] A formulação prevista na Convenção de Istambul perde, na ratificação portuguesa, a acção de ameaçar, ou das condutas ameaçadoras, substituída pelo verbo que dá nome ao tipo legal, ‘perseguir’, e inscreve, pela primeira vez, o verbo ‘assediar’ no Código Penal português.

No capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, este arranjo normativo alterou a previsão dos crimes de violação, coacção sexual e importunação sexual. Nos crimes de violação e de coacção sexual, mantendo o meio primário de execução do crime (por meio de violência ou ameaça grave, ou ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir), é eliminada (no n.º 2 dos artigos) a previsão de abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho: não concretizando o meio de execução, passa a estar previsto «quem, por meio não compreendido no número anterior». Ou seja, a previsão da relação de trabalho (entre outras) deixa de ser constitutiva da ilicitude. Por outro lado, as novas versões penais viram agravadas a moldura penal correspondente a essa nova modalidade (no n.º 2 dos artigos): pena de prisão de 1 a 6 anos, no caso da violação (na versão penal de 2007, a pena de prisão ia até 3 anos); e pena de prisão até 5 anos, no caso da coacção sexual (na versão penal de 2007, a pena de prisão ia até 2 anos).

Ora, se esta alteração permite a tão notabilizada punibilidade da sua tentativa, se o assédio sexual era concebido como a tentativa de tais crimes, por que não se discutiu (ou anunciou) a sua concretização na presente previsão legal? Pelo contrário, estas alterações frustrariam muitas das pretensões, na leitura de Maria Clara Sottomayor, da Convenção de Istambul, quer em torno da criminalização de qualquer acto sexual não consentido, quer em torno da eliminação da distinção entre actos sexuais de relevo e actos sexuais sem relevo. Deste modo, como argumenta a autora, a ausência de consentimento não passa a ser constitutiva do crime de violação ou de coacção sexual e a menor moldura penal atribuída à previsão destes crimes por outros meios, que não a violência (ainda que agravando face às versões penais anteriores), é sintomática disso mesmo.[117] Se também Daniela Serra Castilhos e Ana Paula Guimarães consideram que a economia penal destes crimes revela uma brandura punitiva do legislador que se prende «com a má consciência com que o legislador criminalizou tais comportamentos, cujos agentes são bem mais carecidos de tratamento médico do que merecedores de punição»,[118] contrariamente, Pedro Caiado e José Miguel Figueiredo consideram que revela a vertigem de expandir a intervenção penal até aos limites mais remotos:

o legislador de 2015 generalizou a punibilidade da tentativa a praticamente todos os crimes sexuais e, no que mais nos importa, aumentou as penas dos crimes de Coacção sexual e de Violação previstos nos artigos 163.º, n.º 2, e 164.º, n.º 2, respectivamente, de prisão até 2 anos e prisão até 3 anos, para prisão até 5 anos e prisão de 1 a 6 anos. Em consequência, a zona residual que poderia ser coberta pela importunação sexual por meio de actos exibicionistas, enquanto crime de perigo concreto, parece ter desaparecido por completo, pois todos os crimes que poderiam servir de referência ao perigo concreto são hoje puníveis, sob a forma tentada, com penas muito superiores. Vista deste prisma, a norma do artigo 170.º teria passado de residual a redundante, tanto na sua dimensão de determinação de comportamentos (porque a conduta já é proibida pelas normas que reprimem os crimes visados), como de norma de sanção (porque a cláusula de subsidiariedade que condiciona a punição da importunação levaria a aplicar sempre as normas que punem o outro crime tentado).[119]

Efectivamente, a norma penal da ‘importunação sexual’ viria não só a contrariar a posição doutrinária prevalecente, que há 20 anos (desde a revisão penal de 1995) defendia a descriminalização dos actos exibicionistas e que encarava com cepticismo a dignidade penal do «contacto de natureza sexual», como acrescentaria ao corpo normativo do tipo penal a acção de «formular propostas de teor sexual»: «Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual […]».

Esta norma, amplamente criticada por Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo, continuaria a não cumprir a censura que Clara Sottomayor prevê no assédio sexual, delegando a sua interpretação ao conservadorismo que antecipa nas magistraturas.[120] Este conservadorismo da magistratura, enunciado por Clara Sottomayor, ou como escreveria num outro texto «um dos últimos resquícios de patriarcado que o poder político resiste em eliminar»,[121] que surge como razão para a necessidade contínua de autonomizar o crime de assédio sexual, evidencia, contudo, a lógica de compensação dos equívocos estruturais da interpretação judiciária através da rigidificação dos enunciados normativos. Ou seja, no domínio do assédio, o recurso político ao esquematismo normativo mackinnoniano visa compensar uma cultura jurídica de interpretação da realidade social enfermada por um vício ou uma falácia patriarcal estruturalmente rotinizada e enraizada. Compreendendo as premissas teóricas que sustentam o argumento de que a vigilância permitida pela teia do assédio sexual, como descreve Esther Madriz ou Carole Pateman,[122] não só condiciona a capacidade de acção, como é constitutiva dessa capacidade de acção, é na sua tradução para reivindicações e acomodações políticas que se enredam presunções, nexos e soluções. Descoincidências que também são epistemológicas, semânticas e morais, como se alcança da recepção que esta alteração (de modo a incluir as propostas de teor sexual) teve no espaço público e mediático — seis meses após a publicação da lei,[123] é certo, e afirmando a criminalização do piropo.[124]

Tanto o entusiasmo, quanto o desapontamento, com que esta mudança foi acolhida e o modo como o designado ‘piropo’ — que colonizou toda a recepção pública da lei[125] — (ou as propostas de teor sexual) foi (foram) considerado(s) uma vitória feminista (ainda que ficando aquém do pretendido), parecem-me reveladores da divergência ou equivocidade daquilo que se acantona na categoria feminismo. Se Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo denunciam os equívocos na conformidade jurídico-constitucional da incriminação das propostas de teor sexual, uma vez que não há, forçosamente, nada de proposta num piropo ou numa conversa de cariz sexual; esta seria uma reforma conservadora, porque recentra a violência no território púdico/opressivo da sexualidade, ao invés de a reorientar para a injúria (como defendem Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo), a ameaça (como aponta Inês Ferreira Leite), ou a própria ofensa à integridade física. Ao fazê-lo reedita uma velha aliança — só o puritanismo (valor conservador) protege a mulher do patriarcado (valor feminista) — e dá por adquirida uma definição de ‘teor sexual’ cujo sentido e cujas fronteiras são, no mínimo, problemáticas, como se retira da declaração de Carla Rodrigues, deputada do PSD e coordenadora do grupo de trabalho parlamentar do pacote legislativo relativo à Convenção de Istambul:

A alteração surgiu por proposta nossa. Visava dar resposta a uma situação que não estava prevista no Código Penal. Percebi, fruto das audições e de debates em que participei, incluindo uma conferência sobre assédio promovida pela UMAR, que havia situações que não estavam previstas como crime e que deviam estar. Havia o projeto do BE com o qual eu não concordava, e entendemos que não resultava da Convenção a obrigatoriedade da penalização do assédio, até porque não havia consenso nesse sentido. Aliás mesmo no meu grupo parlamentar houve algumas resistências. Mas dei alguns exemplos e consegui convencer as pessoas. […] Falei de casos como o de uma jovem de 15 anos que vai na rua e vem um velho [sic] e diz «fazia-te isto fazia-te aquilo». Isso sensibilizou-os mais. O insulto ou injúria estão desde sempre previstos no Código Penal, mas um homem a importunar, a amedrontar uma miúda não estava a cometer um crime. E um dos argumentos contra criminalizar é que as mulheres têm de saber lidar com isso, responder — mas as adolescentes também? Tenho uma filha de três anos e falei disto com o meu marido, sobre como nos sentiríamos com isto a suceder-lhe, como se podia protegê-la. E cheguei a esta formulação. [126]

Percebe-se pelas palavras desta deputada quem são os sujeitos do crime, ou seja, quem se procura defender e de quem, num cruzamento impressivo da interseccionalidade da identidade: uma jovem de um velho. Por outro lado, percebe-se também qual é o crime desses sujeitos, conseguindo, desse modo, convencer os colegas do grupo parlamentar e o próprio marido da necessidade de proteger meninas e mulheres da «ordinarice» que existe na rua:

Acho que as mulheres e as meninas estão muito mais defendidas com esta formulação. Praticamente todas as coisas que são ditas na rua para importunar as mulheres, tudo aquilo que é ordinarice, fica assim criminalizado. Agora é preciso é que tenham consciência disso e denunciem. É preciso divulgar a existência deste novo crime.

Se se veria gorada a afirmação de Faria Costa sobre os bons costumes não vigorarem mais em termos jurídico-penais,[127] e o repúdio pela previsão dos palavrões na reforma penal de 2007, continuaria por responder se a criminalização de «tudo o que é ordinarice», como refere a coordenadora do grupo de trabalho, teria criminalizado o assédio sexual. Continuará também por responder se estancara o costume a que Teresa Pizarro Beleza se refere, citando o Padre António Vieira: «Mas esta dor é tão ordinária, que já pelo costume quase se não sente».[128]

Por um lado, a comunicação social divulgaria a sua criminalização, por outro lado, a comunidade jurídica parece não ter sido informada dessa criminalização, como a Parte III permitirá explorar. Também se mostra inconclusivo se a perseguição criminalizou o assédio ou se a eliminação da previsão da relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, prevista na coacção sexual, traduz um retrocesso na protecção penal do assédio no local de trabalho. Trata-se, de acordo com Fernando Conde Monteiro, de atribuir um entendimento a termos, palavras ou expressões cujo significado pode ser diverso e cuja delimitação é imprescindível à definição da ilicitude dos comportamentos. Uma vez que «a linguagem se configura como algo aberto, plurissignificativo, em que os contextos linguísticos e situacionais desempenham um papel fundamental na determinação do seu sentido»,[129] quão concretizada fica (ou poderá e deverá ficar) a previsão normativa do assédio e que implicações tem essa concretização, ou não concretização, na aplicação das diferentes normas?

pós-convenção de istambul

No campo das teorias feministas do direito, várias autoras e autores têm argumentado que o direito não leva a sério eventos que afectam as vidas das mulheres, como Cynthia Grant Bowman, que defende que «a lei trivializa ou simplesmente ignora eventos que têm um efeito profundo sobre a consciência, bem-estar físico e liberdade das mulheres», como é o caso do assédio de rua (como o designa a autora) que, porque trivial, é considerado fora do alcance legítimo do direito.[130] O que este capítulo pretende é também, de alguma forma, desafiar esta premissa. É a especial atenção que o direito (e o direito penal) tem imprimido à vida do sujeito histórico mulheres que o constitui um dispositivo de regulação da sua sexualidade. Se o capítulo 7 permitirá explorar e ilustrar o modo como a sexualidade, tanto quanto a sua ofensa ou violação, é disposta nas decisões judiciais, importa por agora, e para fechar este capítulo, introduzir uma última dimensão analítica, no rasto da hipótese de Jane Gallop do devir assédio sexual, enquanto um crime de sexualidade: por quanto mais tempo precisarão os movimentos e as reivindicações feministas da feminilidade para combater o que entendem como uma estrutura que fragiliza a condição feminina? Na delimitação de condutas expressivas desta estrutura (as propostas de teor sexual, na versão penal de 2015, às propostas desonestas, previstas nas Ordenações), quanto não sai a própria estrutura (que se pretende combater) reforçada? Não é necessariamente a referência, ou a conotação, sexual das condutas, que instanciam a chamada «violência de género», que as transforma em crimes sexuais.[131] Em muitas, aliás, essa referência ou conotação sexual apenas se extrai e apenas decorre do sentido social que se atribui aos signos ‘feminilidade’ e ‘masculinidade’ e à sua relação de dominação, ou de predação, sexual.

Judith G. Greenberg escreveria a introdução de Postmodern Legal Feminism, uma obra que se tornaria referencial, a título póstumo, pois, Mary Joe Frug havia sido assassinada a 4 de Abril de 1991, enquanto dava uma volta no seu bairro. A identidade ou a motivação da pessoa que a matou não são (até hoje) conhecidas. Como escreveria Judith Greenberg, Mary Joe Frug que, ironicamente, se dedicara a estudar os sentidos e significados de ‘mulher’ e ‘género’ na sociedade americana, comprometida em combater a violência contra as mulheres, talvez tenha sido morta porque era uma mulher. Ou, talvez estivesse apenas no sítio errado à hora errada. O curioso é que o trabalho de Mary Joe Frug vinha precisamente discutindo o que significa ser mulher e o que significa estar no lugar errado, ou seja, se o ‘errado’ é, per se, afectado pelo nosso entendimento ontológico do ser mulher.[132]

Talvez tenha sido um azar. O azar de ser mulher. O azar de estar no sítio errado, na hora errada. Ou o azar de ser mulher no sítio errado, à hora errada. Talvez tenha sido random violence; ou o acaso cantado por Mark Kozelek: You don’t just raise two kids and take out your trash and die.[133]

Na esteira de Mary Joe Frug, se o sexo é a base da opressão, são os discursos sobre o sexo (e as sexualidades) que é preciso mudar. Tal não será possível enquanto se reiterar nos próprios argumentos os marcadores do sexo. Apenas, concluiria Mary Joe Frug, quando o sexo significar mais do que masculino e feminino, apenas quando a categoria ‘mulher’ não puder ser coerentemente entendida, a opressão assente no regime sexo sairá enfraquecida. A leitura sobre a sua morte compreende algo desse projecto epistemológico.

Carol Smart, Women, Crime and Criminology (Londres: Routledge, 1976).

Teresa Pizarro Beleza, A mulher no direito penal (Lisboa: Comissão da Condição Feminina, 1984), 9.

Beleza, A mulher…, 14.

Deborah Rhode, The Beauty Bias. The Injustice of Appearance in Life and Law (Nova Iorque: Oxford University Press, 2010).

Esther Madriz, Nothing Bad Happens to Good Girls. Fear of Crime in Women’s Lives (California: University of California Press, 1997).

Brownmiller, Against Our Will…

Diogo Pinto da Costa, «Sobre a perícia médico-legal nos crimes sexuais» (Dissertação Mestrado, Universidade do Porto, 2000), 71.

José Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual (Coimbra: Coimbra Editora, 2015).

Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte especial – Tomo I (artigos 131.º a 201.º) (Coimbra: Coimbra Editora, 2012), 708-9.

Seguindo de perto a súmula de Miguel João Costa [«Legislação antiga: Penal», Jornal Penal (2012)], o Codex Legum Visigothorum (séc. VI), cuja influência se fez sentir na Ibéria durante vários séculos e, em Portugal, mesmo depois da independência, continha várias disposições penais, destinadas essencialmente a extinguir as formas privadas de reacção criminal, como a vingança privada ou a perda de paz. Estas, porém, subsistiram até que o poder público do (a partir de 1143 então já) reino de Portugal robusteceu o suficiente para chamar a si o direito punitivo e produzir legislação penal, o que sucedeu sobretudo a partir de 1221. Em 1446, as Ordenações Afonsinas vieram compilar esta legislação, completando-a e reformando-a em alguns aspectos. O seu Livro V, que ficou conhecido como liber terribilis, continha «aquilo que bem pode considerar-se o primeiro Código Penal e de Processo

Penal português» [Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Direito Penal. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime (Coimbra: Faculdade de Direito, 1996), 96]. Seguiram-se-lhes, sem diferenças acentuadas em matéria penal, as Ordenações Manuelinas (1521) e a estas as Filipinas (1603). O direito penal das Ordenações era casuístico (não abstracto) e caracterizado por penas não estabelecidas previamente, desproporcionadas e cruéis. As Ordenações vigoraram, em matéria penal, até ao Código Penal de 1852. Sobre a codificação penal portuguesa no século xix, cf. José Oliveira Martins, «A codificação penal portuguesa no século xix», Julgar, (2016): 1-40.

Maria do Carmo Dias, «A propósito do crime de violação: ainda faz sentido a sua autonomização?», Revista do Ministério Público 81, 57-90 (2000): 57.

Costa, Sobre a perícia…

Guimarães, A mulher portuguesa…, 560.

Verena Stolke, «O enigma das interseções: classe, »raça», sexo, sexualidade. A formação dos impérios transatlânticos do século xvi ao xix», Estudos Feministas, 14 (1) (2006): 15-16.

Stolke, O enigma das interseções…, 16.

Ana Maria Brandão, «Breve contributo para uma história da luta pelos direitos de gays e lésbicas na sociedade portuguesa» (Comunicação, Universidade do Minho, 2008), 2, https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/8673/1/Breve%20contributo.pdf.

A bibliografia nesta matéria é vasta. Além do trabalho de Michel Foucault, História da sexualidade…; Jeffrey Weeks, Sexuality (Londres: Routledge, 1995); Jonathan Ned Katz, The Invention of Heterosexuality (Nova Iorque: Dutton, 1995); mais recentemente e entre nós, Tiago Pires Marques, «Michel Foucault, os poderes e o resíduo da história», Análise Social, 212 (xlix) (2014): 747-751; e Tiago Ribeiro, Sujeito ao direito…

Cf. Bastos, Estado Novo e os Seus Vadios...

David F. Greenberg, The construction of homosexuality (Chicago: University of Chicago Press, 1988), 418-421.

Sobre a problemática das fontes de direito, cf. António Manuel Hespanha, O Caleidoscópio do Direito. O Direito e a Justiça nos Dias e no Mundo de Hoje (Coimbra: Almedina, 2014).

Maria José Santos, «Liberalismo, legislação criminal e codificação. O Código Penal de 1852. Cento e cinquenta anos da sua publicação», Revista da Faculdade de Letras: História III, 3 (2002), 97.

Previsto no artigo 391.º, o CP de 1852 estabelecia que «[t]odo o attentado contra o pudor de alguma pessoa de um ou outro sexo, que fôr commettido com violência, quer seja para satisfazer paixões lascivas, quer seja por outro qualquer motivo, será punido com o degredo temporário». Prevê ainda o mesmo artigo que «se a pessoa ofendida for menor de doze anos, a pena será em todo o caso a mesma, posto que não se prove violência».

José Beleza dos Santos, «O crime de violação», RLJ - Revista de Legislação e de Jurisprudência 57, (1924-1925).

Entre estas reformas importa salientar a da abolição da pena de morte por crimes civis, aprovada a 1 de Julho de 1867.

Dias, A propósito do crime de violação…

Teresa Pizarro Beleza, «A regulação jurídica da sexualidade no Código Penal: da laicização dos «bons costumes» à ortodoxia da «liberdade», in Estudos Comemorativos do 150º Aniversário do Tribunal da Boa-Hora, orgs. Luís M. Vaz das Neves, António Oliveira Simões e Dina Monteiro (Lisboa: Ministério da Justiça, 1995), 171.

Karl Prehaz Natscheradetz, O Direito Penal sexual: conteúdos e limites (Coimbra: Almedina, 1985), 80.

João Pedro George, Puta que os pariu! A biografia de Luiz Pacheco (Lisboa: Tinta da China, 2011), 81.

Para uma perspectiva histórica sobre a concepção moral-cristã do casamento e a contestação surgida com o reconhecimento do casamento civil e do divórcio, cf. Maria de Fátima Ferreira, «O casamento civil e o divórcio 1865-1910. Debates e representações» (Dissertação Mestrado, Universidade do Minho, 1993).

Teresa Pizarro Beleza, «Desigualdade e diferença no Direito Português», in Actas dos 3ºs Cursos Internacionais de Verão de Cascais. Volume 1 – A mulher e a Sociedade, orgs. José Tengarrinha e José Jorge Letria (Cascais: Câmara Municipal de Cascais, 1997), 189.

Dias, Comentário Conimbricense…

Manuel da Costa Andrade, «O novo Código Penal e a moderna Criminologia», Jornadas de Direito Criminal: O Novo Código Penal Português e legislação complementar (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 1983), 203; Seria, pois, a circunstância dos actos serem realizados em espaços públicos, e nesse sentido em circunstâncias de provocar escândalo, que justificariam a censura penal prevista para quem ofendesse gravemente o sentimento geral de pudor ou de moralidade sexual ou que ofendesse uma outra pessoa com acto atentatório ao seu pudor e que corresponderiam aos crimes de «exibicionismo e ultraje público ao pudor» e «ultraje ao pudor de outrem».

Jorge de Figueiredo Dias e Costa Andrade, Criminologia (Coimbra: Coimbra Editora, 1984), 429.

Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I (Coimbra: Coimbra Editora, 1999), 58.

Vera Lúcia Raposo, «Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual», in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, org. Jorge de Figueiredo Dias (Coimbra: Coimbra Editora, 2003), 937.

Beleza, A mulher no direito penal…, 18.

Mariana Bueno, «Feminismo e Direito Penal» (Dissertação Mestrado, Universidade de São Paulo, 2011).

Dias, A propósito do crime de violação…, 26.

Teresa Pizarro Beleza, Mulheres, direito e crime ou a perplexidade de Cassandra (Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1993), 223.

O famoso acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) data de 1989 e foi redigido pelos juízes conselheiros Vasco Tinoco (Relator), Lopes de Melo, Ferreira Vidigal e Ferreira Dias. O STJ tinha sido chamado a apreciar o recurso de uma sentença do Tribunal de Faro, Processo n.º 040268, pela violação e sequestro de duas jovens turistas estrangeiras. O caso reporta-se a uma tarde de Verão em que duas jovens turistas, a passar férias no Algarve, pediam boleia à saída da vila de Almancil, para se deslocarem para Faro. Apanharam boleia de dois jovens, um com 22 anos e um outro com 18. Alguns quilómetros depois, o condutor desviou o carro para uma estrada de terra batida até parar num local ermo, sem habitações, nem gente nas proximidades. O resto da cena, violenta, já se prevê. O STJ embora confirmando a condenação dos dois autores – a pena do arguido mais velho até acabou por ser aumentada de 3 anos e 4 meses para 4 anos de prisão, não pela gravidade da violação, mas por o STJ ter entendido que tinham sido cometidos dois crimes de sequestro, e não apenas um – atribui às vítimas um comportamento que contribuíra para o acto dos autores. Pode ler-se no acórdão: «Se é certo que se trata de dois crimes repugnantes que não têm qualquer justificação, a verdade é que, no caso concreto, as duas ofendidas muito contribuíram para a sua realização. Na verdade, não podemos esquecer que as duas ofendidas, raparigas novas, mas mulheres feitas, não hesitaram em vir para a estrada pedir boleia a quem passava, em plena coutada do chamado «macho ibérico». É impossível que não tenham previsto o risco que corriam; pois aqui, tal como no seu país natal, a atracção pelo sexo oposto é um dado indesmentível e, por vezes, não é fácil dominá-la. Ora, ao meterem-se as duas num automóvel juntamente com dois rapazes, fizeram-no, a nosso ver, conscientes do perigo que corriam, até mesmo por estarem numa zona de turismo de fama internacional, onde abundam as turistas estrangeiras habitualmente com comportamento sexual muito mais liberal e descontraído do que a maioria das nativas». Menos conhecida, mas igualmente relevante, seria o seguinte passo do acórdão: «III - h) E intimidada assim, pelo agente, que lhe tira os calções e as cuecas, não oferece mais resistência e, contra a sua vontade, é levada a manter relações sexuais completas pelo primeiro; e i) Após ter mantido, à força, relações sexuais, com medo de que o agente continuasse a maltratá-la, torna-se amável para com ele, elogia-o, dizendo-lhe que era muito bom no desempenho sexual e assim consegue que ele a leve ao local de destino, onde a deixou». O sumário do acórdão está disponível no seguinte endereço electrónico, www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/d97387ad75cab970802568fc003a2815.

Referência ao filme de Alberto Seixas Santos, realizado em 1974 e lançado em Setembro de 1975, Brandos Costumes.

No caso da pessoa ofendida ser a) ascendente ou descendente, filho ou neto do outro cônjuge, parente em segundo grau, filho adoptivo, pupilo ou estiver sob tutela ou curatela, custódia ou autoridade do agente; b) aluno, aprendiz, confiado aos cuidados, assistência ou, em vista da sua educação ou correcção, à guarda do agente ou for fiel de qualquer culto de que este seja ministro ou eclesiástico; c) estar numa relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente, ou, sendo este funcionário público, dele depender a satisfação de qualquer seu negócio ou pretensão, e o crime for praticado com grave ofensa dessas funções ou relações.

Dias, Comentário Conimbricense…, 708.

Dias, Comentário Conimbricense…, 108.

Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo, «Ainda dizem que as leis não andam: reflexões sobre o crime de importunação em Portugal e em Macau», in Um Diálogo Consistente: Olhares Recentes Sobre Temas do Direito Português e de Macau, Vol. I, orgs. Tong Io Cheng e Hugo Duarte Fonseca (Macau: Associação de Estudos de Legislação e Jurisprudência de Macau, 2016), 162-63.

Teresa Pizarro Beleza, «Sem sombra de pecado: o repensar dos crimes sexuais na revisão do código penal», in Jornadas de direito criminal. - Vol. I, org. CEJ (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 1996), 159.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…

De acordo com José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais…, 37: «no anteprojecto que deu origem ao projecto de 1991, falava-se em «acção sexual» e não em «acto sexual», tendo, no entanto, sido esta a expressão que veio a ser aprovada na Comissão Revisora». Os mesmos autores remontam a origem de tal conceito ao Código Penal alemão de 1975, o qual, no seu artigo 184.º, define acções sexuais como «aquelas que, em relação com o respectivo bem jurídico protegido, são, de alguma maneira, relevantes. Admitindo que não define concretamente o conteúdo de «acção sexual», esse artigo concretiza, ainda assim, a necessidade de a acção sexual, para efeitos criminais, ser, em si, sempre relevante.

José Mouraz Lopes, Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal após a revisão de 1995 (Coimbra: Coimbra Editora, 1995), 15.

Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal… (1999), 449.

Maria Clara Sottomayor, «O poder paternal como cuidado parental e os direitos das crianças», in Cuidar da justiça de crianças e jovens – a função dos juízes sociais, org. Maria Clara Sottomayor (Coimbra: Almedina, 2003), 29.

Note-se, a este propósito, que, se a linguagem utilizada recorre ao léxico médico-pericial, apenas se compreenderá o recurso ao termo «seios» – e não «mamas», como designadas em diagnósticos, por exemplo, de cancro da mama – na tradição de decência e pudor que pauta a codificação jurídica. A este propósito, veja-se o ensaio em torno do «seio» de Marlyn Yalom, A história do seio (Lisboa: Teorema, 1997). Argumentando que o seio da mulher sempre esteve carregado de significados poderosos e contraditórios, a autora dá conta das representações falocráticas do seio «bom» – dos ídolos antigos, das Madonnas italianas do século xv, das imagens da liberdade e da igualdade da França republicana – que alimenta crianças e comunidades inteiras; e do seio «mau» – o das devassas prostitutas de Ezequiel e de Lady Macbeth ou o seio em forma de torpedo das modernas dominadoras – que personifica a tentação e a agressão. Da leitura das diversas representações do seio através do tempo, Marlyn Yalom expõe o seio sagrado, o erótico, o doméstico, o político, o psicológico, o comercializado, o médico e o libertado.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 41-42.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 41.

Inês Ferreira Leite, «A tutela penal da liberdade sexual», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 21 (1) (2011): 71.

A ofensa à integridade física grave passará, em 1998, a comportar a supressão ou afectação de fruição sexual, que engloba práticas como a mutilação genital feminina, crime que em 2015 será autonomizado no mesmo capítulo dos crimes contra a integridade física.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 7.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 57-58.

Beleza, Mulheres, direito e crime…, 515.

O parecer sobre o projecto de revisão do Código Penal pode ser lido em www.asjp.pt/wp-content/uploads/2010/05/Parecer-Revis%C3%A3o-do-c%C3%B3digo-penal.pdf.

Parecer da ASJP (2006), 9, www.asjp.pt/wp-content/uploads/2010/05/Parecer-Revis%C3%A3o-do-c%C3%B3digo-penal.pdf.

Manuel José Carrilho de Simas Santos, «Anotação ao artigo 164º», in Código Penal Anotado, II Volume, orgs. Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (Lisboa: Rei dos Livros, 1996).

Sobre o conceito de violência no crime de violação, cf. Maria do Conceição Cunha, «Conceito de violência no crime de violação – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/04/2011», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 3 (2011): 441-479. A jurisprudência em matéria de violação é também o objecto de análise de Isabel Ventura, Medusa no Palácio da Justiça ou uma história da violação sexual (Lisboa: Tinta-da-China, 2018).

Alusão à obra de Vladimir Nabokov, de 1955, e que se refere, grosso modo, a um fascínio-tipo por jovens e confiantes raparigas, representado amplamente na cultura popular, nomeadamente no filme (de 1999) Beleza Americana, realizado por Sam Mendes.

A reforma de 1995 já havia eliminado a previsão «mediante promessa séria de casamento».

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 175.

N.º 2 do artigo 163.º, versão penal de 1998.

Direito penal de autor assume-se em contraposição ao tradicional direito penal do facto, na medida em que a pena é aplicada ao sujeito-inimigo pelo que ele é, pela sua realidade ôntica, independente do acto praticado. Sobre Direito penal do inimigo veja-se Günther Jakobs, «Terroristas como pessoas no direito?», Novos Estudos, 83 (2009): 27-36. De acordo com Hélène Fernandes, este sistema punitivo caracteriza-se pelo discurso anti-garantístico relativamente aos indivíduos-inimigos (aqueles sujeitos cujo delito constitui um acto de tal forma grave, desviante e negatório da norma jurídica que deverão ser excluídos da própria alçada do Direito), que não são merecedores da tutela do «tradicional» Direito penal do cidadão (o sistema punitivo aplicável aos cidadãos que praticaram um crime, que nada mais foi que um mero deslize, oferecendo uma garantia cognitiva de que não voltarão a desrespeitar a norma jurídica tutelada, sendo passíveis de reintegração no seio da comunidade). Assim, recairá sobre o inimigo um modelo penal hiperlegiferante, restritivo de garantias processuais, criador de novos tipos de crimes, de penas agravadas, desproporcionais, em função do que ele é (e não do acto que praticou), da sua perigosidade e da sua propensão para a prática de actos criminosos que possam colocar em risco o bem-estar da sociedade e do aparelho estatal. Hélène Fernandes, «O Direito Penal do Inimigo: Reconfiguração do Estado de Direito?» (Dissertação Mestrado, Universidade do Porto, 2011), 53.

Dias, A propósito do crime de violação…, 71.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 44.

Peixoto, O assédio sexual…, 134.

Face à moldura penal prevista no âmbito de uma situação de constrangimento laboral, como consta no artigo 23.º do Código Penal: «salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado corresponder pena superior a 3 anos de prisão».

Peixoto, O assédio sexual…, 128.

Sénio Manuel dos Reis Alves, Crimes sexuais. Notas e Comentários aos artigos 163º a 179º do Código Penal (Coimbra: Almedina, 1995).

Artigo 163.º, n.º 2): Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até dois anos.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…, 46.

Como dá conta Isabel Ventura, numa entrevista em Fevereiro de 2017 à Sociedade Portuguesa de Sexologia Clínica, os actos penetrativos penianos são os mais gravosos no contexto de um crime sexual: «Basta pensar que o conceito de ‘cópula’ se cinge à penetração peniana da vagina. Legalmente, as outras penetrações são apelidadas de coito. Aliás, durante séculos as práticas penetrativas sem potencialidade reprodutiva eram apelidadas de «actos aberrantes ou contra-natura». Esta terminologia apenas é abandonada a partir dos anos 1990, quando o crime de violação integra estas práticas (em 1995, o sexo anal e a partir de 2007, a penetração oral». «A justiça portuguesa, a violação, a vítima e a sexualidade dela», disponível em: http://spsc.pt/index.php/2017/02/06/a-justica-portuguesa-a-violacao-a-vitima-e-a-sexualidade-dela/

Isabel Ventura, «A violação na jurisprudência e na doutrina», in Combate à violência de género. Da Convenção de Istambul à nova legislação penal, org. Maria da Conceição Ferreira da Cunha (Porto: Universidade Católica Editora, 2016), 39-68.

Sue Lees, Carnal Knowledge: Rape on Trial (Londres: Hamish Hamilton, 1996).

MacKinnon, Feminism, Marxism…, 635.

Dias, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense…, 715.

Na revisão penal de 1995, o crime «actos exibicionistas» assimila as versões anteriores de «exibicionismo e ultraje público ao pudor» e de «ultraje ao pudor de outrem», passando a dispor da seguinte formulação: «Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias».

Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Criminologia. O homem delinquente e a sociedade criminógena (Coimbra: Coimbra Editora, 1997), 429.

Caeiro e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…, 160.

Acta n.º 11, de 30.01.2006, da Unidade de Missão para a Reforma do Código Penal, https://tretas.org/ReformadoSistemadeJusti%C3%A7aPenal2007?action=AttachFile&do=get&target=Acta+11+da+Unidade+de+Miss%C3%A3o+para+a+Reforma+Penal.pdf; Acta n.º 12, de 13 de Fevereiro de 2006, da Unidade de Missão para a Reforma do Código Penal, https://tretas.org/ReformadoSistemadeJusti%C3%A7aPenal2007?action=AttachFile&do=get&target=Acta+12+da+Unidade+de+Miss%C3%A3o+para+a+Reforma+Penal.pdf.

Carlos Mendes, «Em defesa da descriminalização da importunação sexual», Notícias de Alverca (2009), https://noticiasalverca.wordpress.com/2009/04/02/em-defesa-da-descriminalizacao-da-importunacao-sexual/.

Parecer ASJP, 2006, 11, www.asjp.pt/wp-content/uploads/2010/05/Parecer-Revis%C3%A3o-do-c%C3%B3digo-penal.pdf.

Ernest Charles Lasègue (1816-1883) definia o exibicionismo como um impulso súbito conducente a exposição dos órgãos genitais num lugar público. Segundo Lasàgue, os exibicionistas experimentam com frequência o impulso de se exporem, acompanhado pela excitação sexual. Os agentes destes actos poderão ser pessoas até então reconhecidamente de boa índole, que nunca fizeram nada que chamasse a atenção. Lasègue observava que, na maior parte dos casos, os exibicionistas não faziam qualquer tentativa de dar, mais tarde, continuidade à relação com a vítima, e que a maioria dos culpados muito pouco podia dizer sobre as origens desses seus comportamentos de ostensão. Brett Kahr acrescenta que, talvez mais significativamente, Lasègue reconhecia que o exibicionista existe num estado mental situado algures «entre a razão e a loucura», dando-se assim conta da realidade clínica segundo a qual os exibicionistas não podem seguramente ser descritos como sãos de espírito, mas também o não podem ser como francamente psicóticos, sofrendo de alucinações, ideias delirantes ou outros sintomas de grave doença mental (pp. 17-18). Para uma sinopse da história do exibicionismo e a interpretação e tratamento do exibicionismo como fenómeno clínico, cf. Brett Kahr, Exibicionismo (Coimbra: Almedina, 2010).

Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais V – DSM-V, 689, http://dislex.co.pt/images/pdfs/DSM_V.pdf.

Essa discussão pode ser acompanhada no trabalho de Tiago Ribeiro, Sujeito ao direito…

Anabela Rodrigues e Sónia Fidalgo, «Artigo 170º (Importunação sexual)», in Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I, org. Jorge de Figueiredo Dias (Coimbra: Coimbra Editora, 2012), 818.

Caeiro e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…, 180.

Caeiro e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…, 181.

Sottomayor, A convenção de Istambul…, 117.

Leite, A tutela penal da liberdade sexual…, 29-30.

Dias, Comentário Conimbricense…, 712-13.

Caeiro e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…, 184.

Artur Guimarães Ribeiro, «Quadro normativo penal e processual penal do stalking: medidas de coação e punição, tutela da vítima», in Stalking: abordagem penal e Multidisciplinar, org. CEJ (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2013), 66.

A 11 de maio de 2011 é adoptada, em Istambul, a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as mulheres e a violência doméstica, doravante Convenção de Istambul, aprovada por Portugal e publicada na resolução da Assembleia da República n.º 4/2013, de 21 de Janeiro, entrando em vigor a 1 de Agosto de 2014. Sobre a Convenção de Istambul e a «violência de género» no direito internacional e europeu, e.g., Teresa Pizarro Beleza, «A ‘violência de género’ no direito internacional e europeu. Nova convenção do conselho da europa sobre violência contra as mulheres» (Comunicação, Universidade Nova de Lisboa, 2011), www.fd.unl.pt/Anexos/5145.pdf. Consultado a 25 de Maio de 2017.

Conselho Superior da Magistratura, Conselho Superior do Ministério Público, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Ordem dos Advogados, Associação Portuguesa de Mulheres Juristas.

Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género (CIG), Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE).

APAV - Associação Portuguesa de Apoio à Vitima; AMCV - Associação de Mulheres Contra a Violência; UMAR - União de Mulheres Alternativa e Resposta; P&D Factor - Associação para a Cooperação sobre População e Desenvolvimento; Amnistia Internacional – Portugal; Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos.

Maria Clara Sottomayor, Rui Carlos Pereira, Inês Ferreira Leite e Carlota Pizarro Almeida.

16 Pareceres e contribuições escritas foram endereçados à Assembleia da República cumulativamente às entidades ouvidas em audições conjuntas.

Projectos de lei propostos pelo BE: Projecto de Lei 522/XII que altera a previsão legal dos crimes de violação e de coacção sexual no Código Penal; Projecto de Lei n.º 664/XII/4.ª que altera a previsão legal dos crimes de violação e coacção sexual; e o Projecto de Lei n.º 665/XII/4.ª que altera a natureza do crime de violação, tornando-o crime público.

Três projectos de lei apresentados: Projecto de Lei n.º 647/XII/3.ª (PSD/CDS-PP) que altera o Código Penal, criminalizando a perseguição e o casamento forçado; o Projecto de Lei n.º 659/XII/4.ª (PS) que procede à alteração do Código Penal, criando os crimes de perseguição e casamento forçado em cumprimento do disposto na Convenção de Istambul; e o Projecto de Lei n.º 661/XII/4.ª (BE) que cria o tipo legal de perseguição no Código Penal.

Proposta pelo BE, Projecto de Lei n.º 661/XII/4.ª.

A notícia do jornal i, de 18 Julho de 2014, partilhado na página da ASJP, dá conta de questões de ordem diferente do conteúdo das alterações propostas para rejeitarem a proposta, nomeadamente a falta de maturidade do debate, sobretudo em torno de conceitos-chave do paradigma penal vigente. Susete Francisco, «Chumbo na AR. Violação já não vai ser um crime público», i, 18 de julho, 2014, www.mynetpress.com/pdf/2014/julho/2014071838ab83.pdf.

A literatura nacional, europeia e internacional nesta matéria era já considerável; em Portugal, e.g.: Marlene Matos et al., «Inquérito de Vitimação por Stalking» (Relatório de Investigação, Universidade do Minho, 2011); Marlene Matos et al., Stalking. Boas práticas no apoio à vítima. Manual para profissionais (Lisboa: Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género, 2011); Helena Granjeia e Marlene Matos, «Da invisibilidade ao reconhecimento do stalking», in Temas de Vitimologia. Realidades emergentes na vitimação e respostas sociais, org. Ana Isabel Sani (Coimbra: Almedina, 2011), 61-84; também o Centro de Estudos Judiciários (CEJ) havia organizado o caderno temático Stalking: abordagem penal e multidisciplinar (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2013); e outros trabalhos académicos, e.g., Nuno Luz, «Tipificação do crime de stalking no Código Penal português. Introdução ao problema. Análise e proposta de lei criminalizadora» (Dissertação Mestrado, Universidade Católica Portuguesa, 2012); Mário Carvalho, «O combate ao stalking em Portugal: Contributos para a definição de um protocolo de Intervenção policial» (Dissertação Mestrado, Universidade do Porto, 2010).

A música «Every breath you take», escrita em 1982, e lançada em 1983, pelos The Police, será dos temas musicais mais mal entendidos. Considerada uma música romântica, relata a sujeição de Sting a um processo de stalking pela recém-ex-mulher. Mais do que um fait-divers musical, trata-se de uma explicação relevante no âmbito deste livro, uma vez que o stalking é muitas vezes confundido com comportamentos românticos que não só não são censurados socialmente, como são, porventura, elogiados. Eis a letra: «Every breath you take / Every move you make / Every bond you break / Every step you take / I’ll be watching you / Every single day / Every word you say / Every game you play / Every night you stay / I’ll be watching you / Oh, can’t you see / You belong to me / How my poor heart aches with every step you take».

Cf. Américo Taipa de Carvalho, «Capítulo IV: dos crimes contra a liberdade pessoal», in Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte especial – Tomo I, org. Jorge de Figueiredo Dias (Coimbra: Coimbra Editora, 2012), 550-586.

Nos termos do artigo 40.º da Convenção de Istambul, «as Partes deverão adoptar as medidas legislativas ou outras que se revelem necessárias para assegurar que qualquer tipo de comportamento indesejado de natureza sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o intuito ou o efeito de violar a dignidade de uma pessoa, em particular quando cria um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo, seja passível de sanções penais ou outras sanções legais».

O projecto de lei e a exposição de motivos podem ser encontrados em http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/s2a/12/04/005/2014-09-19/43?pgs=43-44&org=PLC.

3 – Consideram-se circunstâncias agravantes, cujas penas são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, os atos praticados: a) por alguém que abusa de autoridade, derivada das funções exercidas; b) contra menor de 16 anos; c) contra pessoa, cuja particular vulnerabilidade é do conhecimento do autor, em razão de deficiência, idade, doença, gravidez, vulnerabilidade económica ou social; d) em coautoria.

Segundo o parecer da ASJP, o ordenamento jurídico português disponibiliza um conjunto de reacções criminais, laborais e civilísticas: para além de estes comportamentos serem geradores de responsabilidade civil e consistirem em infracções laborais da entidade patronal (quando o assédio ocorre no local de trabalho), o Código Penal prevê um conjunto de crimes consoante a gravidade do assédio: coacção sexual (art. 163.º, n.º2 do CP), ameaça à autodeterminação sexual (art. 153.º do CP, por exemplo no envio de mensagens de cariz sexual), importunação sexual (art. 170.º do CP), injúrias, por palavras, gestos, imagens ou qualquer meio de expressão, que atenta contra a honra e consideração da vítima (artigos 181.º e 182.º do CP), etc.

Cf. Rita Braga da Cruz, «O crime de perseguição e a Convenção de Istambul», in Combate à violência de género. Da Convenção de Istambul à nova legislação penal, org. Maria da Conceição Cunha (Porto: Universidade Católica Editora, 2016), 91-98.

Sottomayor, A convenção de Istambul…, 109.

Daniela Serra Castilhos e Ana Paula Guimarães, «O crime de importunação sexual no Código Penal português» (Comunicação, Unijuí, 2015), 9.

Caiado e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…, 177.

Sottomayor, A convenção de Istambul…, 118.

Maria Clara Sottomayor, «Assédio sexual nas ruas e no trabalho: uma questão de direitos humanos», in Combate à violência de género. Da Convenção de Istambul à nova legislação penal, org. Maria da Conceição Cunha (Porto: Universidade Católica Editora, 2016), 90.

Madriz, Nothing bad happens…; Carole Pateman, O contrato sexual…

Fernanda Câncio, «É inacreditável que não se tenha divulgado isto», Diário de Notícias, 28 de Dezembro, 2015, www.dn.pt/portugal/interior/e-inacreditavel-que-nao-se-tenha-divulgado-isto-4954571.html.

Fernanda Câncio, «Piropos já são crime e dão pena de prisão até três anos», Diário de Notícias, 28 de Dezembro, 2015, www.dn.pt/portugal/interior/piropos-ja-sao-crime-e-dao-pena-de-prisao-ate-tres-anos-4954471.html.

Carolina Reis, «Assédio reiterado passa a ser crime. BE também quis incluir o piropo no pacote», Expresso, 24 de Setembro, 2014, http://expresso.sapo.pt/sociedade/assedio-reiterado-passa-a-ser-crime-be-tambem-quis-incluir-o-piropo-no-pacote=f890910.

Fernanda Câncio, «Piropos já são crime e dão pena de prisão até 3 anos», Diário de Notícias, 28 de Dezembro, 2015, www.dn.pt/portugal/interior/piropos-ja-sao-crime-e-dao-pena-de-prisao-ate-tres-anos-4954471.html.

José de Faria Costa, O perigo em Direito Penal. Contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas (Coimbra: Coimbra Editora, 1992), 233.

Beleza, Mulheres, direito e crime…, 377.

Fernando Conde Monteiro, «A aplicação das normas no âmbito jurídico-penal: reflexões epistemológicas», in Direitos de personalidade e sua tutela, org. Manuel da Costa Andrade (Lisboa: Rei dos Livros, 2013), 155.

Bowman, Street Harassment…, 518.

Caeiro e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…, 188.

Judith G. Greenberg, «Introduction to Postmodern Legal Feminism», in Postmodern Legal Feminism, Mary Joe Frug (Nova Iorque: Routledge, 1992), ix.

Letra do tema «Carissa» de Sun Kil Moon.

notas finais

É inegável a importância do papel do direito no combate às violências de género e «na sustentação das reivindicações e expectativas quer das vítimas, quer das organizações feministas», como argumentam Madalena Duarte e Helena Machado na introdução ao dossier «Violências de género e direito(s): diálogos feministas», da revista ex aequo.[1] Quer enquanto recurso, quer enquanto discurso, o direito tem sido tanto um expediente de protecção e de reparação do mundo social, quanto um campo privilegiado, sobretudo pelas teorias feministas do direito, para compreender a construção da matriz patriarcal desse mesmo mundo social.

As recensões críticas ensaiadas em torno das teorias feministas do direito têm dado conta de diferentes ângulos e intensidades da natureza patriarcal do direito, identificando e questionando conteúdos e comandos ideológicos. Da constituição dos sujeitos, mulher | homem, ao modo como tem infectado o governo da sexualidade na sua disposição entre a legalidade e a ilegalidade. Como argumenta Teresa Pizarro Beleza,

toda a gente parece saber o que é um homem e o que é uma mulher, mas na realidade a lei não define o que é um homem nem o que é uma mulher, em nenhum sítio. Pressupõe a existência de homens e de mulheres, pressupõe um certo tipo de relacionamento dito normal ou natural, normativamente ‘desejável’ entre estas entidades, mas em nenhum sítio diz propriamente o que é que é um homem ou o que é que é uma mulher. Mas a lei pressupõe claramente que as pessoas ou são homem ou são mulher, entre outras razões, porque quando as pessoas nascem em Portugal, por lei, é obrigatório o registo do seu nascimento. E segundo o Código do Registo Civil as pessoas têm de ser registadas com nomes sexualmente unívocos […], além de ter de ser indicado o sexo da pessoa […].[2]

Se não cabe aqui um estudo sobre o processo de tradução da anatomo-fisiologia para a categoria ‘sexo’ e posteriormente para o ‘núcleo da identidade’, esta Parte I procurou mostrar o modo como esta categoria tanto precede e informa o direito, como sai conformada e confirmada pelos textos e práticas jurídico-judiciais. O mesmo sentido acolhe Teresa Pizarro Beleza que afirma que o direito não se limita a reflectir concepções sociais pré-existentes; contribui, de forma autónoma, para a consolidação da convicção de que o mundo se divide entre homens e mulheres, através da regulação jurídica da sexualidade. Nomeadamente quando permite, incentiva ou proíbe certo tipo de relacionamentos entre as pessoas. E por se constituir um discurso de autoridade, «um discurso de autoridade que é passível de ser posto em prática através da força»,[3] o direito revela-se uma fonte privilegiada de produção de discursos normativos na sociedade, nomeadamente sobre a divisão das pessoas entre homens e mulheres e sobre formas legítimas e formas ilegítimas de sexualidade — como a regulação da monogamia, ou a estipulação de uma idade e de uma aptidão (no caso das pessoas inabilitadas ou interditadas, porque com deficiência) para o exercício do consentimento.

Se era no plano da contratualização da sexualidade, isto é, no plano matrimonial, que, segundo Elina Guimarães, se firmava a negação da capacidade civil das mulheres,[4] tem sido a reposição legal de uma igualdade secular, formal e simbólica que tem animado, e fracturado, várias correntes e organizações de mulheres e feministas. No plano discursivo, este projecto da igualdade tem insistido na questão já identificada por Simone de Beauvoir e, posteriormente, por Maria Isabel Barreno:[5] o sexo masculino não só é dominante; como o género (gramatical) masculino é recorrentemente neutro. Entre as várias revisões normativas, a revisão da Constituição da República Portuguesa, ocorrida em 1997 — ano da aprovação do Plano Global para a Igualdade de Oportunidades — é disto exemplo, ao substituir (no artigo 109.º) o vocábulo «cidadãos» pela expressão «homens e mulheres».[6] Um álibi formalista que responde e corresponde a um ímpeto de igualdade, ao mesmo tempo que formaliza constitucionalmente o sexo como a variável caracterizadora do povo português.

O enquadramento e a evolução da racionalidade jurídica, analisados nesta Parte, permitem recolher pistas analíticas a testar nas decisões administrativas e judiciais. Desde logo, no âmbito laboral, a necessidade de uma relação de dependência (nomeadamente salarial) para o preenchimento dos requisitos do tipo legal de assédio; ou o relevo e as implicações das condutas assumidas fora do local de trabalho e fora do horário de trabalho na relação de trabalho; ou ainda a sobreposição, a que se refere Emídio Peixoto, da sexualidade ao papel de trabalhadora.[7] No âmbito penal, além das fronteiras do ‘acto sexual de relevo’, importa testar a construção discursiva da ‘inexperiência da vítima’, da razoabilidade, do ‘ónus de resistência’ e dos instintos libidinosos do autor; a porno-grafia das violências; ou o homoerotismo e a sua desestabilização na matriz prescrita. Este universo jurídico-conceptual, e a sua descoincidência socio-normativa, obrigam a uma leitura crítica à luz das ideias de paz laboral e paz social, repensando quer o carácter binário das fronteiras entre o mundo do trabalho e o mundo da vida e entre a natureza moral e a natureza sexual das condutas, quer a interpretação e a construção da licitude e ilicitude das condutas e dos sujeitos.

Madalena Duarte e Helena Machado, «Introdução. Violências de género e direito(s): diálogos feministas», ex æquo, 31 (2015): 9.

Teresa Pizarro Beleza, «A criação normativa das relações de género», Actas dos VII Cursos Internacionais de Verão de Cascais: A sexualidade na civilização ocidental (Cascais: Câmara Municipal de Cascais, 2001), 64.

Beleza, A criação normativa…, 60.

De acordo com a autora, ao constituir os sujeitos, o direito não negou direitos à mulher; o direito concebeu a mulher como um sujeito com menos direitos. Como afirma Elina Guimarães, nas disposições legais que remontam às Ordenações, «a mulher só não tinha os direitos de que a própria lei a privasse». No entanto, «fora destas restrições, a mulher solteira, viúva ou separada judicialmente de pessoas e bens tinha legalmente a mesma capacidade que um homem». Guimarães, A mulher portuguesa…, 560-561.

Maria Isabel Barreno, O falso neutro (Lisboa: Rolim, 1985).

Como nota a actual Provedora de Justiça Maria Lúcia Amaral, em «Um povo de homens e de mulheres em país de Constituição débil», ex æquo, 10 (2004): 17.

Peixoto, O assédio sexual…, 115.

parte ii

A governamentalização do assédio:
normação, recepção e verificação

De tradição anglo-saxónica, os estudos sobre as mulheres irrompem nos estudos culturais, gozando do acolhimento que o quadro teórico pós-moderno oferece à problemática da diferença.[1] No entanto, e ao contrário de outros países, como Espanha, onde os estudos sobre as mulheres «surgiram por influência do movimento feminista, que estendeu a sua vertente teórica à Academia, procurando questionar a forma como se produzia a Ciência», em Portugal, como argumenta Manuela Tavares, «a insuficiência teórica dos feminismos, não permitiu esta inter-relação matricial na história dos Estudos sobre as Mulheres». Pelo contrário, continuaria a autora,

num quadro de afirmação das ciências sociais, tentando recuperar o tempo perdido por um regime que impediu o seu desenvolvimento, como foi o do Estado Novo, a questão feminista não emergiu senão quando as diversas áreas disciplinares já tinham visibilidade em territórios próprios pouco permeáveis a um olhar crítico feminista acerca da forma de produzir o conhecimento.[2]

Embora esteja por recensear criticamente a relação directa e indirecta da afirmação disciplinar da sociologia com a emergência dos estudos sobre as mulheres, autores como Frederico Ágoas têm vindo a tornar claro que a resistência autoritária à academização da sociologia não significou que a influência e a disseminação de autores e autoras, ideias e raciocínios sociológicos não fosse ganhando terreno epistemológico noutros contextos e fóruns universitário-institucionais, contribuindo, assim, para esbater e dispersar a sua vinculação à política e à governamentalidade de Estado.[3] Pelo contrário, os estudos sobre as mulheres, sem tradição curricular, haveriam de germinar numa instituição da Administração Pública para a Igualdade, a Comissão da Condição Feminina (CCF) — herdeira da Comissão para a Política Social relativa à Mulher, constituída em 1973 por Maria de Lourdes Pintassilgo —, e só muito posteriormente conseguiriam disputar a capitalização e a monopolização desta área de estudos. Como se pode ler no boletim da CCF de 1989: «[…] pode-se afirmar que não há nenhum Centro de Investigação Universitária de Estudos sobre as Mulheres em Portugal, seja ou não especializado. Apenas a Comissão da Condição Feminina tem um sector de estudos e um Centro de Documentação apoiando tais investigações».[4] O que Teresa Joaquim consideraria «a marca de um feminismo institucional, caracterizado pela sua inserção no âmbito da democratização da sociedade portuguesa e das questões da igualdade»,[5] Manuela Tavares entenderia como capturado pelas políticas institucionais para a igualdade.[6]

Para esta descoincidência (de diagnósticos e expectativas) não será alheio o processo de criação da CCF.[7] Rosa Monteiro sublinha que, pelo menos ao nível da institucionalização de um feminismo de Estado, a criação de uma instituição para a igualdade com competências promocionais e regulatórias não resultou tanto do apelo ou da pressão internos dos movimentos feministas (de segunda vaga), vigiados (ou censurados) até 1974, sendo antes o efeito de um globalismo localizado,[8] apoiado em instituições internacionais.[9] A partir de meados da década de 1960, no quadro das Nações Unidas, a intensificação de pedidos de informação, bem como a recomendação da criação de estruturas e mecanismos nacionais que respondessem à agenda da igualdade entre os sexos, encontram-se no lastro daquilo que hoje constitui o eixo institucional e programático das políticas públicas.

A cimeira do milénio, realizada em 2000, será o corolário deste movimento[10] que Virgínia Ferreira atribui à criação dos mecanismos oficiais de mulheres e igualdade, desencadeado, na esmagadora maioria dos Estados ocidentais, pela influência internacional, designadamente das Nações Unidas, e que descreve como a «aceleração e intensificação da interferência das instâncias internacionais nas políticas de igualdade».[11] Esta cimeira reuniu 189 líderes mundiais que assinaram a declaração do milénio onde se comprometeram a atingir oito objectivos de desenvolvimento do milénio, entre eles, «promover a igualdade entre os géneros e capacitar as mulheres».[12] As buzzwords estavam criadas e a abertura de linhas de financiamento para granjear este compromisso[13] permitiu ampliar, e consolidar, uma rede de entidades e desenvolver estudos e instrumentos que, ao nível local, nacional, europeu ou transcontinental, foram implementando e replicando mecanismos estandardizados na persecução de indicadores «de igualdade de género».[14]

Retomando as dissonâncias sobre o modo como se concebia uma área de estudos sobre as mulheres, em Portugal, será da CCF e de reuniões com organizações não-governamentais[15] que surge «não só a premência de estudos de diagnóstico sobre a situação das mulheres em Portugal, de natureza empírica e baseados em estatísticas, assim como de outros estudos de carácter qualitativo, que procurassem explicar as razões das situações vividas, tanto mais que o vazio conceptual e teórico era evidente […]».[16] Será, pois, esta premência governamental de estudos, de diagnóstico e qualitativos, que, agregando uma bolsa de produtoras de conhecimento — a quem seria reconhecida autoridade científica nos estudos sobre as mulheres —, determinaria, e que traduziria, a gramática dos problemas, das necessidades e das soluções delineadas para a situação das mulheres, em Portugal. Estudos que têm facultado o glossário às instituições governamentais, e académicas.

Nestes campos de lutas discursivas — entre Estado e grupos ou movimentos de mulheres[17] —, seriam interpretadas, produzidas e legitimadas significações, por sua vez negociadas e traduzidas em agendas (feministas ou não) e em políticas públicas. Muitas das resistências, exigências e cedências terão ficado na espuma das histórias-por-contar. Maria José Magalhães, assinalando os 10 anos da APEM[18] (Associação Portuguesa de Estudos sobre as Mulheres), auscultou as representações das mulheres que, durante esse período de uma década, estiveram na direcção da APEM, recolhendo posições diferentes relativamente ao papel promotor da CCF nesta área de estudos. Curiosamente, a resistência inicial, apontada por Maria José Magalhães, parece ter sido apaziguada pelos condicionalismos orçamentais da própria Comissão, pela falta de dinamismo da sociedade civil e pela rigidez das universidades portuguesas.[19] Ou seja, a indiferença/inabilidade da academia para acolher esta área de estudos, a inércia da sociedade civil para a reclamar e a falta de recursos da CCF para a consolidar contribuíram coesamente para a debilitar, e parecem, ao mesmo tempo, ter concorrido para a emergência do feminismo institucional e para o apaziguamento deste campo.

Já em 1999, o aparecimento da ex aequo, revista da APEM, constituiria, segundo o editorial do primeiro número, «mais um sinal de que os estudos sobre as mulheres se desenvolvem independentemente de qualquer estratégia institucional nesse sentido».[20] Várias são as pessoas que testemunham o mérito da iniciativa e dos artigos da revista ex aequo. Todavia, esse sinal, apontado por Maria Luísa Ribeiro Ferreira e Fernanda Henriques, entre outras, parece indicar precisamente o contrário. A revista ex aequo foi fundada pela APEM que, como descreve Maria José Magalhães,

é muito resultado do impulso da CIDM:[21] Mas logo ao princípio, a maior parte das pessoas que se associaram eram da Comissão. Da Comissão, houve sempre um apoio institucional à Associação e provavelmente em todas as direcções houve sempre alguém da Comissão, pelo menos pelas questões logísticas, tinha que ser. No fundo, as coisas funcionavam ali.[22]

Sentido idêntico poderá retirar-se do preâmbulo, assinado por Maria do Céu da Cunha Rêgo, à data Secretária de Estado para a Igualdade, nos números temáticos 5 (de 2001) e 6 (de 2002) da ex aequo, sobre A construção dos estudos sobre as mulheres em Portugal, que termina do seguinte modo: «Espero que o II Plano para Igualdade entre as Mulheres e os Homens possa encorajar a investigação neste domínio e a criação ou o aprofundamento dos instrumentos necessários a que a igualdade entre as mulheres e os homens constitua uma dimensão imprescindível da formação superior de qualquer pessoa em Portugal».[23]

Sendo discutível a existência, ou não, de uma estratégia institucional, ou mais especificamente as implicações que tal estratégia pode acarretar, será, porventura, consensual que os estudos sobre as mulheres surgem, e instituem-se, muito comprometidos em responder a directivas governamentais, nacionais e internacionais, quer pelas linhas de financiamento quer pelas linhas editoriais — estas entidades têm editoras próprias. No que ao assédio especificamente diz respeito, esta será uma das razões para o primeiro manual em Portugal sobre assédio sexual no local de trabalho, de 1989 — dois anos volvidos sobre a publicação do primeiro relatório da Comissão Europeia sobre assédio sexual[24] —, de Maria Alice Botão, ter sido editado pela Comissão da Condição Feminina, na colecção Informar as Mulheres;[25] e a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) encomendar aqueles que seriam os grandes estudos sobre assédio sexual no local de trabalho: o primeiro realizado entre 1988 e 1989 e publicado em 1994 (coordenado por Lígia Amâncio e Luísa Lima); e o segundo, compreendendo as vertentes sexual e moral do assédio, realizado em 2014 e 2015, publicado em 2016, coordenado por Anália Torres — estes dois grandes inquéritos serão analisados posteriormente.

O tom eventualmente acusatório, que poderá ser atribuído a esta leitura político-epistemológica, não o é, necessariamente; pelo contrário, esta sinalização poderá até revelar uma confiança sebastiânica no resgate de um feminismo refém da razão de Estado através da recuperação das suas potencialidades poiéticas. Tal como formulado por Maria Irene Ramalho, «nenhuma teoria que pretenda entender o mundo em que vivemos pode esquecer a poesia».[26] E a poesia, aqui, poderá funcionar como uma metáfora restauradora da vocação criativa, original e desobediente dos feminismos, que se afigura crescentemente necessária face à gramática, nacional e internacional, da política pública e do lobbying que têm canibalizado os fóruns académicos, associativos e activistas.

Teresa Joaquim, citada por Virgínia Ferreira nesse primeiro volume da revista ex aequo sobre a construção dos estudos sobre as mulheres em Portugal, responderia à crítica, formulada por Marianne Grünel e Erna Kas, de uma certa acomodação, relativamente à coexistência de várias perspectivas presentes nos estudos sobre as mulheres, que assentaria no princípio da indiferença, com a ideia de cortesia, de boa educação. «Segundo ela, com toda a nossa civilidade, não nos criticamos umas às outras e, assim, vamos podendo continuar a trabalhar juntas».[27] Quinze anos passaram desde esse número da revista ex aequo, (vinte e um sobre a publicação de Grünel e Kas) e a «polite feminist research» de que falavam Marianne Grünel e Erna Kas não parece ter recuado.[28] A boa-educação tem sido uma camisa-de-forças da feminilidade, que não o seja (por mais tempo) dos feminismos.

Esta introdução não pretendeu percorrer o caminho dos estudos sobre as mulheres em Portugal, muito menos das negociações dentro dos movimentos de mulheres e destes com o Estado. Procurei sistematizar algumas pistas sobre as raízes e as bases disciplinares e institucionais onde se sedimentaram as fontes de captação da gramática dos estudos sobre as mulheres, apresentando e retomando paradoxos, na esteira da proposição de Nancy Cott de que «o feminismo não é nada se não [for] paradoxal».[29] Será à luz deste entendimento que procuro, nesta Parte II, dar conta dos processos de governamentalização do assédio: na sua normação, recepção e verificação. Para tal, no capítulo 4, farei uma incursão à produção de indicadores estatísticos referentes ao assédio no local de trabalho, e à sua leitura, procurando sinalizar o estatuto problemático dos indicadores na relação entre conhecimento e governabilidade, entre descrição e normação social.

Esta análise é particularmente esclarecedora quando confrontada com as distintas gramáticas institucionais (de entidades pré ou para-judiciais, como o Provedor de Justiça, a Autoridade para as Condições do Trabalho e a CITE) e com o modo como as diferentes lentes institucionais contagiam o enquadramento (e a intervenção) do assédio. É esse o campo em análise no capítulo 5, partindo da análise documental e das entrevistas realizadas a estas entidades para compreender, no processo de verificação governamental, as premissas, as presunções e a racionalidade que concorrem para a elasticidade ou rigidez dos conceitos de assédio (sexual e moral), discriminação e assédio-discriminatório.

Virgínia Ferreira, «Estudos sobre as mulheres em Portugal – a construção de um novo campo científico», ex æquo 5, (2001): 11. A este propósito, veja-se o artigo, publicado na mesma revista, de Maria Irene Ramalho, «Os estudos sobre as mulheres e o saber. Onde se conclui que o poético é feminista», ex æquo 5, (2001): 107-122, e ainda Maria Irene Ramalho, «Difference and Hierarchy Revisited by Feminism», Anglo Saxonica III, 6 (2013): 23-45.

Tavares, Feminismos…,592.

Frederico Ágoas, que na sua tese de doutoramento procurou traçar a genealogia histórica da sociologia em Portugal, constata que, embora a sociologia tivesse de «esperar pela revolução de 25 de Abril de 1974 e pela instauração da democracia para ver a disciplina vingar em toda a sua plenitude académica», esta dispunha já de alguma presença, ainda que parcial e discreta, nos últimos anos da ditadura, que entretanto teria passado a ‘tolerá-la’. De acordo com o autor, a afirmação da sociologia em Portugal assenta num processo de disciplinarização mais amplo, a que foram submetidas diversas formas de conhecimento científico-social, que permitiu anular a ascendência de outras tradições académicas, mas também o Estado, entre outros intervenientes não académicos. Para uma história heterodoxa da sociologia em Portugal, consultar Frederico Ágoas, «Narrativas em perspectiva sobre a história da sociologia em Portugal», Análise Social 206, xlvii (2013): 221-222; e confrontar com Filipe Carreira da Silva, Sociology in Portugal. A short history (Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2016).

Tavares, Feminismos…, 593.

Teresa Joaquim, «Feminismos, Estudos sobre as Mulheres ou «para onde vai este barco?»», in O longo caminho das mulheres. Feminismos 80 anos depois, orgs. Lígia Amâncio et al. (Lisboa: Dom Quixote, 2007), 207.

Tavares, Feminismos…, 656.

Sobre a criação da Comissão da Condição Feminina veja-se o trabalho de Rosa Monteiro, na esteira do seu trabalho de doutoramento sobre a emergência do feminismo de Estado em Portugal, disponível online (https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/16758/3/Tese.pdf), publicado pela Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género (CIG): Rosa Monteiro, A emergência do feminismo de Estado em Portugal: uma história da criação da Comissão da Condição Feminina (Lisboa: Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género, 2010).

Boaventura de Sousa Santos, «Os processos de globalização», in Globalização. Fatalidade ou Utopia?, org. Boaventura de Sousa Santos (Porto: Afrontamento, 2001), 31-106.

Monteiro, A emergência do feminismo de Estado…, 97.

Já em 1975, a Organização das Nações Unidades decretara o ano de 1975 como o Ano Internacional da Mulher e, posteriormente, a década de 1980 como a década da Mulher – Conferência Mundial das Nações Unidas para a década da Mulher (Copenhaga, 1980).

Virgínia Ferreira, «A globalização das políticas de igualdade entre os sexos: do reformismo social ao reformismo estatal», ex æquo, 2 (2000): 19.

Quinze anos depois, o secretário-geral da ONU, Ban Ki-moon, saudava a iniciativa e a contribuição da definição dos objectivos do milénio nos avanços transformacionais. Cf. Relatório de 2015 sobre os objectivos de desenvolvimento do milénio: The Millennium Development Goals Report 2015, United Nations, https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2015/07/MDG-2015-June-25.pdf.

E.g., Programa Daphne – um programa de acção comunitária sobre medidas preventivas para combater a violência contra mulheres, raparigas e crianças; aprovado pela Decisão n.º 293/2000/EC do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Janeiro de 2000; ou «Rights, Equality and Citizenship Programme 2014-2020», da European Commission Directorate-General for Justice and Consumers.

Em 2006, o Relatório das Nações Unidas sobre a violência contra as mulheres indica que a matéria já tinha sido estudada em 71 países e que, pelo menos, um inquérito nacional fora realizado em 41 países - UN (2006), 56, www.un.org/womenwatch/daw/vaw/violenceagainstwomenstudydoc.pdf.

Refere Rosa Monteiro que acabaria por ser a preparação do Ano Internacional da Mulher, em 1975, a precipitar essa articulação: «O trabalho com os movimentos de mulheres surgira, em 1974, do contacto de uma organização que solicitara participar na preparação do Ano Internacional da Mulher. Num cenário marcado por fortes clivagens e lutas político-partidárias, as técnicas da Comissão decidiram estender a representação a outros departamentos de mulheres de partidos existentes, de forma a equilibrar as forças em presença. Outras associações foram se juntando na preparação do Plano de Acção Comum para o Ano Internacional da Mulher, e para a delegação portuguesa à Conferência do México. No levantamento realizado de todas as organizações apenas se identificaram três associações de mulheres: o Movimento Democrático de Mulheres (MDM), o Movimento de Libertação das Mulheres (MLM) e a União das Mulheres Trabalhadoras de Portugal (UMTP), núcleos femininos dos partidos políticos, sindicatos com predominância de mão de obra feminina, associações cívicas (como o Graal, a Associação de Planeamento Familiar, o Ninho) e Associações de Moradores. Foi um trabalho informal, mas bastante articulado e intenso, que viria a dar origem a uma relação institucionalizada com as organizações de mulheres cuja voz era vista como importante no trabalho de pressão da Comissão sobre o governo». Rosa Monteiro, «Feminismo de Estado Emergente na Transição Democrática em Portugal na Década de 1970», DADOS – Revista de Ciências Sociais, 56 (4) (2013): 849.

Tavares, Feminismos…, 594.

Para um aprofundamento das dinâmicas entre o Estado e os movimentos de mulheres, nomeadamente entre a articulação entre estes movimentos, os partidos políticos e a Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género, enquanto mecanismo oficial para a igualdade de mulheres e homens, veja-se Rosa Monteiro e Virgínia Ferreira, «Metamorfoses das relações entre o Estado e os movimentos de mulheres em Portugal: entre a institucionalização e a autonomia», ex æquo (2012): 13-27.

Criada em 1991, a Associação Portuguesa de Estudos sobre as Mulheres (APEM) é uma associação de carácter científico, sem fins lucrativos, que, de acordo com a informação disponibilizada na sua página electrónica, visa apoiar, promover e dinamizar os Estudos sobre as Mulheres / Estudos de Género / Estudos Feministas em todas as áreas do saber, www.apem-estudos.org/pt/. O processo de designação da associação – entre as opções «estudos sobre as mulheres», estudos feministas» ou «estudos de género» – é analisado por Maria José Magalhães, Dez anos da APEM…

Magalhães, Dez anos da APEM…, 35.

Maria Luísa Ribeiro Ferreira e Fernanda Henriques, «Apresentação. Representações sobre o feminino», ex aequo 1, (1999): 6.

A Comissão da Condição Feminina (CCF) passará, em 1991, a designar-se Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres (CIDM) e, em 2007, Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género (CIG).

Magalhães, Dez anos da APEM…, 38.

Maria do Céu da Cunha Rêgo, «Preâmbulo. Estudos sobre a igualdade entre mulheres e homens», ex æquo, 5 (2001): 6.

Relatório pericial encomendado pela Comissão a Michael Rubenstein, em 1987. Em 1994, é publicado em língua portuguesa o código de conduta, em conformidade com a resolução do Conselho de Ministros relativa à protecção da dignidade das mulheres e dos homens no trabalho, da autoria de Michael Rubenstein e Ineke M. de Vries, Como combater o assédio sexual no trabalho. Guia de aplicação do código da Comissão Europeia (Luxemburgo: Office for Official Publications of the European Communities, 1994).

Seria posteriormente reeditado, em 1996, pela Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres (CIDM, 1996).

Maria Irene Ramalho, «A poesia e o sistema mundial», in Portugal: um retrato singular, org. Boaventura de Sousa Santos (Porto: Afrontamento, 1993), 125.

Virgínia Ferreira, Estudos sobre as mulheres…, 9.

Marianne Grünel e Erna Kas, «State of the Art: Women’s Studies in Portugal», The European Journal of Women’s Studies, 2 (1995): 535-545.

Nancy Cott, «Feminist Theory and Feminist Movements: The Past Before Us», in What is Feminism?, orgs. Juliet Mitchell e Ann Oakley (Oxford: Basil Blackwell, 1986), 49.

capítulo 4

A normação institucional do assédio

Atendendo à imbricação histórica dos saberes e dos poderes que conjugaram a expansão da governamentalidade contemporânea com a consolidação das ciências sociais, a expressão «academia de Estado» torna-se quase uma redundância, tendo em conta que muitos dos desenvolvimentos sub-disciplinares foram ao encontro de induções e necessidades regulatório-governamentais, nomeadamente na área da família e na área do trabalho. No contexto da sociedade portuguesa, também os estudos sobre as mulheres — os quais fazem parte de um percurso histórico que deve ser integrado no contexto do desenvolvimento das humanidades, das ciências sociais e do feminismo em Portugal — têm visto a sua evolução marcada, sobretudo, pela resposta a demandas governamentais (quer através de encomendas de estudos, quer de linhas de financiamento, nacionais e internacionais).

A anteriormente referida premência de estudos de diagnóstico (de natureza empírica e quantitativa) sobre a situação das mulheres em Portugal, considerados «essenciais para o desempenho e implementação de políticas públicas»,[1] foi consolidando tanto uma área de estudos, quanto uma política de produção de indicadores estatísticos,[2] crescentemente uniformizados internacionalmente para servirem de preditores do estado de democratização de um país.[3] Acompanho aqui Tiago Ribeiro, que, convocando a anatomia do regime de verdade teorizado por Michel Foucault e a ambivalência — enquanto fonte de dominação e constituição do sujeito — que lhe é constitutiva, sinaliza o estatuto problemático dos indicadores na relação entre conhecimento e governabilidade, entre descrição e normação social. Um aspecto constitutivo de qualquer estudo quantitativo é a disposição da população por macro-indicadores, ficcionados como relevantes para a sua caracterização, que, «visando reduzir a incerteza e a complexidade social, imprimem sentido a cada ou a um agregado de indicadores, tornando-os legítimos, úteis, desejáveis e funcionais à racionalidade governamental que os agencia». Na esteira do discutido anteriormente, a constituição de uma amostra pela categoria auto-explicativa ‘mulheres’ (ou por qualquer outra categoria, como raça ou orientação social ou classe social) padece de um vício epistemológico que, mesmo acomodado metodologicamente (e validado cientificamente), dificilmente será superado; permitindo, ao mesmo tempo, «testar o quanto os resultados da sua construção, validação e monitorização podem revelar mais da comunidade pericial que os empreende do que do próprio objecto de inquirição».[4]

marcas de um feminismo de estado

O campo sociojurídico do assédio não escapa a esta racionalidade governamental. Os inquéritos de diagnóstico e de caracterização do assédio sexual no mercado de trabalho em Portugal, como Maria Alice Botão refere, «revelam que o assédio sexual é um problema grave e que uma em cada três mulheres foram vítimas dele uma ou mais vezes».[5] A transformação desta proporção (uma em cada três mulheres) num facto social, no sentido durkheimiano — que naturaliza o processo prévio de normação na definição e descrição de comportamentos ou atitudes traduzíveis como indicadores do carácter sexual do assédio[6] —, contribuiu tanto para introduzir discursos públicos sobre o assédio e sobre a necessidade de normativos jus-laborais, quanto para legitimar um projecto de governabilidade (dos corpos produtivos normalizados sujeitos-mulheres-trabalhadoras, vítimas do assédio, e sujeitos-trabalhadores-homens, não-vítimas do assédio) da população laboral. Deste modo, os diagnósticos do (que é) assédio materializaram-se em dispositivos de saber-poder que integraram uma constelação normativa e epistémica de conhecimento-regulação.[7] Torna-se, por isso, importante recensear alguns estudos que marcaram a produção do conhecimento neste domínio em Portugal e que influenciarem tanto as representações colectivas como as políticas públicas em torno destas matérias.

Entre Outubro de 1988 e Julho de 1989 realizou-se o primeiro inquérito, em Portugal, sobre assédio sexual no local de trabalho. Este inquérito, encomendado, pela CITE, ao Centro de Investigação e Estudos de Sociologia (CIES) do ISCTE, seria publicado em 1994. Lígia Amâncio e Maria Luísa Lima, coordenadoras do estudo, afirmariam que o assédio sexual no local de trabalho constituiria «uma forma de discriminação baseada no sexo, na medida em que envolve comportamentos indesejados pelas pessoas que deles são alvos e consequentemente atentatórios da sua dignidade e liberdade». Nas palavras das autoras, além de se tratar de «um problema particularmente extensivo aos trabalhadores do sexo feminino», acarretava consequências psicológicas (ao nível do stress e do desempenho), interpessoais (ao nível do ambiente de trabalho e laborais) e sociais, visto que podem pôr em causa a segurança do emprego. [8]

Procurando fazer o diagnóstico e a caracterização do assédio sexual no mercado de trabalho em Portugal, o inquérito, aplicado a 1022 mulheres empregadas, alerta, primeiramente, para a disparidade das percepções sobre comportamentos entendidos como assédio: ‘comentários ordinários’ à maneira de vestir, à beleza física ou a uma parte do corpo ou ‘olhar como se despisse com os olhos’ não foi considerado assédio para mais de metade das inquiridas; também uma em cada quatro das mulheres inquiridas não considerava que fazer propostas com segundas intenções fosse assédio. Mais consensualmente, o assédio envolveria propostas de natureza sexual, tocar/mexer, apalpar, agarrar/beijar ou violar. Segundo as autoras do estudo, não havia diferenças estatisticamente significativas na classificação dos comportamentos em razão das variáveis ‘idade’, ‘nível de instrução’ ou do ‘sector de actividade’; pelo contrário, a ‘região do país’ apresentava um padrão significativo: as mulheres do sul do país integravam mais comportamentos na categoria do assédio do que as mulheres do norte.

Relativamente à incidência do assédio, o estudo avançava que 34,1% do total de mulheres inquiridas afirmara já ter sido assediada, o que traduz a proporção de uma em cada três mulheres já ter experienciado uma situação de assédio sexual.[9] Esta incidência apresentava diferenças estatísticas significativas nas seguintes variáveis: i) tipo de contrato: entre as trabalhadoras que relataram situações de assédio encontravam-se mais contratadas a prazo; ii) estado civil: as solteiras e as divorciadas eram mais frequentemente vítimas de assédio; iii) idade: o grupo etário mais expressivo na sinalização de situações de assédio sexual foi o das mulheres com mais de 39 anos, seguido do grupo de mulheres entre 30 e 39, e pelo das mulheres com menos de 30 anos; entre as mulheres que relataram nunca ter experienciado situações de assédio, o grupo etário mais prevalecente é também o das mulheres com mais de 39 anos; iv) e, uma vez mais, região geográfica: o Sul e a Grande Lisboa foram as regiões onde se reportaram mais situações de assédio.[10]

Se quase metade das inquriridas (48,99%) afirmara ter disfarçado ou fingido que não notou o assédio, por entender que «não adianta fazer nada nestes casos»,[11] um dos aspectos curiosos do inquérito reporta-se à explicação avançada pelas inquiridas que afirmaram nunca ter experienciado uma situação de assédio sexual no local de trabalho: a grande maioria seleccionou as opções «porque sou uma pessoa que me dou ao respeito e não permito essas liberdades» e «porque as mulheres podem não se sujeitar a essas coisas». Este resultado será lido pelas autoras do estudo como indicativo da «utilização deste relativo sucesso (o facto de não ter sido assediada) como factor de valorização pessoal, de distintividade entre ela própria e o grupo das mulheres com base em atributos interpessoais (dar-se ao respeito)». Além disso, continuam as autoras, este «padrão de explicações aponta para uma culpabilização das mulheres assediadas pelo episódio de que são vítimas, por parte das que nunca viveram estas situações».[12] As vítimas culpadas, o repertório ideológico sobre o ‘crime’, a agenda moralizadora (da feminilidade) concorrem na disputa propositiva em torno da atribuição de responsabilidades, aproveitada pelas autoras do estudo para evidenciar a natureza social do assédio:

Estas situações afectam indivíduos que têm em comum a pertença a uma categoria, cuja definição social se baseia mais no sexo biológico do que em características singulares e individuais e é neste sentido que se compreende que as características da vítima que acentuam a sua «disponibilidade» enquanto objecto de desejo, como a idade e o estado civil, sejam facilitadoras das situações de assédio. O assédio é, portanto, uma questão que afecta as mulheres, enquanto grupo, e não enquanto indivíduos. Por outro lado, tem consequências graves para as suas vítimas, em particular, de acordo com os nossos resultados, ao nível emocional, mas também de âmbito mais largo, como a acentuação da insegurança no emprego, das dificuldades na progressão da carreira e no desempenho no próprio posto de trabalho. Neste sentido, o assédio constitui uma forma de discriminação sexual no trabalho, na medida em que as suas consequências não fazem senão reforçar e reproduzir uma imagem de «instabilidade» emocional das mulheres, impeditiva de um bom desempenho no trabalho.[13]

Esta ruptura analítica na dimensão individual para pensar o assédio sexual, de matriz funcionalista (com viés governamental), é acomodada na ambiguidade, equacionada pelas próprias autoras, relativamente às fronteiras entre o proibido e o permitido, entre o que é admitido a uns e inadmissível a outros, entre relações de camaradagem e relações de agressão sexual que resulta, admitem, de uma ideologia que não é simplesmente transposta para o mundo do trabalho; antes se estende a este, tal como a outros domínios da vida social. No mundo do trabalho, porém, assume especial gravidade.

Em 2014, cerca de 25 anos depois da aplicação do primeiro inquérito, a CITE voltaria a encomendar um estudo comparativo sobre o assédio no local de trabalho. Este novo estudo — da autoria de Anália Torres, Dália Costa, Helena Sant’Ana, Bernardo Coelho e Isabel Sousa, do Centro Interdisciplinar de Estudos de Género (CIEG), do Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas (ISCSP) da Universidade de Lisboa — alargou o objecto de estudo ao assédio moral e a homens no mercado de trabalho.[14]

Começando pela incidência apurada, segundo os resultados deste inquérito, 14,4% das trabalhadoras (correspondendo a 179 das 1243 trabalhadoras inquiridas) — comparativamente a 34,1%, no inquérito de 1988/89 — e 8,6% dos trabalhadores (48 dos 558 trabalhadores inquiridos) afirmara já ter sofrido assédio sexual no local de trabalho; 16,7% das trabalhadoras e 15,9% dos trabalhadores afirmara já ter experimentado uma situação de assédio moral. No mercado de trabalho português, os valores apurados traduzir-se-iam em cerca de 1 em cada 9 trabalhadores e trabalhadoras já ter sido alvo de assédio sexual; e 1 em cada 6 trabalhadores e trabalhadoras de assédio moral.[15]

A elevada incidência reportada,[16] acolhida com consternação, poderia, contudo, constituir um motivo de regozijo (frequentemente associada a padrões de consciencialização de direitos), não fora a acentuada descoincidência com o resultado de outras agências — como os da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia (FRA), da Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho (Eurofound), ou da Agência Europeia para a Segurança e Saúde no Trabalho (EU-OSHA).[17] Uma vez que as descoincidências estatísticas têm a importância que se atribui à produção de conhecimentos sobre a população, através da inferência estatística, considero mais relevante a hipótese de que estas diferenças poderão ter mais que ver com os instrumentos do que com a realidade: da terminologia usada nos inquéritos; à lista de comportamentos previstos; às diferentes leituras sobre comportamentos e conceitos; à motivação para se confessar perante um inquérito académico; à correspondência com o que se entende ser a resposta correcta, ou o comportamento expectável.

Um exemplo. Uma das conclusões do estudo, a propósito das percepções sobre o que é o assédio sexual, é que, passados 25 anos, a maior parte das mulheres trabalhadoras já considera os comentários ordinários à maneira de vestir ou à beleza física ou a uma parte do seu corpo como formas de assédio sexual. Segundo a equipa de investigação, estes dados indicam uma maior clareza na percepção e identificação de situações que constituem assédio sexual no local de trabalho.[18] Bem, na primeira versão do estudo (1988/89), as opções formuladas eram as seguintes: comentário ordinário a uma parte do corpo (considerado por 50% das inquiridas como assédio sexual); comentário ordinário à beleza física (considerado por 37,1% das inquiridas como assédio sexual); comentário ordinário à maneira de vestir (considerado por 30,7% das inquiridas como assédio sexual); na versão de 2015, as hipóteses eram: piadas ou comentários ofensivos de natureza sexual (considerado por 84,2% das inquiridas como assédio sexual); piadas ou comentários ofensivos sobre o corpo (considerado por 72,9% das inquiridas como assédio sexual); piadas ou comentários ofensivos sobre o aspecto (considerado por 65,8% das inquiridas como assédio sexual). Não questionando a amplificação da consciência jurídica[19] sobre os direitos e sobre a sua violação no último quarto-de-século, ordinário e ofensivo não são necessariamente sinónimos, podendo revolver em torno de questões classistas: o ordinário pode ser encarado como uma forma mal-educada, provinciana, ou pacóvia; o ofensivo não deixa dúvidas de que é um comportamento que ofende e que, portanto, é lesivo.

Um segundo exemplo. Relativamente à atitude assumida, é notada «uma marcada transformação na direcção de uma menor passividade na reacção imediata no momento em que o incidente de assédio sexual ocorre».[20] Esta ilação surge da expressão da atitude «fazer de conta que não se nota o que está a acontecer» que, no estudo de Lígia Amâncio e Maria Luísa Lima (1994), foi apontada por 49% das trabalhadoras inquiridas e, em 2015, por 22,9% das trabalhadoras; contrastando com as manifestações de desagrado, apontado por 52% das inquiridas, ou de irritação ou de ofendida, ou ainda o confronto imediato com a «pessoa exigindo que não se repetisse». Os inquéritos, pretendendo auscultar comportamentos, opiniões ou percepções, são também barómetros das expectativas às quais as pessoas inquiridas procuram corresponder. Ou seja, a par das alterações nas reacções ao assédio, que possam substancialmente ter ocorrido, as expectativas sobre a reacção esperada perante uma situação de assédio também mudaram. Esta hipótese assume robustez quando confrontada com as respostas relativas ao assédio moral. Neste caso, as opções que a equipa de investigação integra na passividade foram as respostas mais apontadas por trabalhadores e trabalhadoras: 42,7% dos trabalhadores e 40,9% das trabalhadoras admitiu que esperara que a situação não se repetisse; 21,3% dos trabalhadores e 22,1% das trabalhadoras admitiu não ter feito nada — admitindo o medo de ser despedido/a ou de sofrer consequências profissionais.[21]

Um último exemplo. A invocação de assédio moral ou de assédio sexual não só convoca diferentes grelhas de análise, como é notória a amplitude conceptual emprestada ao assédio moral que não tem tradução no assédio sexual. Ou seja, o que é de natureza sexual surge, uma vez mais, como auto-evidente e é acomodado no assédio sexual; tudo o que escapa à natureza sexual é remetido para o assédio moral. Além disto, não questionando a dimensão sexual do assédio sexual, são feitas aproximações (também elas crescentemente auto-evidentes pelas lentes da «ideologia de género») às estruturas sociais que edificam e que permitem o assédio sexual; tudo o que não se encaixa nestas estruturas (opressoras das mulheres) surge remetido para efeitos colaterais, perversos, (g)localizados, transitórios. Por sua vez, o assédio moral é arrastado numa triangulação entre assédio, políticas de gestão de recursos humanos (ou assédio organizacional) e burnout; daí a tentação de recorrer ao assédio como instrumento político de denúncia da precariedade e da instabilidade.

Uma das suspeições sobre estudos de prevalência advém precisamente da sua convincente representação numérica. O poder-saber afirmar que 14,4% das trabalhadoras, em Portugal, já foi alvo de assédio sexual torna-se um poder-regulamentar o fenómeno e os recursos que se lhe querem afectos. Um facto que quanto mais repetido, mais científico se torna, mais distância ganha em relação ao método utilizado. E contra factos, precisa-se de argumentos.

Outros estudos epidemiológicos, de prevalência e de caracterização, têm vindo a ser realizados nestas matérias, nomeadamente no âmbito de mestrados e doutoramentos. Impulsionada pela revisão laboral de 2009, a literatura, sobretudo em matéria jus-laboral, tem, no entanto, gozado de pouca visibilidade no espaço público/político e tem-se centrado quer na vertente moral, quer em contextos profissionais específicos. Por seu lado, a Convenção de Istambul, que se afigura um marco numa área de estudos emergente sobre violência contra mulheres, veio catapultar a atenção para a vertente sexual do assédio, em grande parte pela via activista.[22]

a fabricação de políticas públicas

Muitos dos indicadores produzidos tornaram-se factos sobre a realidade: das mulheres, das violências, do assédio também sexual. No entanto, como tenho procurado dar conta, não foram propriamente as manifestações ou exigências internas as impulsionadoras da produção científica ou legislativa. Pelo contrário, a cultura institucional portuguesa foi respondendo a recomendações comunitárias e à exigência de indicadores, nomeadamente do Parlamento Europeu. Já em 1991, a Recomendação 92/131/CEE da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, apelara à adopção de um Código de Boas Práticas pelos Estados-Membros. Em 2001, no Relatório sobre o assédio no local de trabalho (2339/2001(INI)), a Comissão do Emprego e dos Assuntos Sociais do Parlamento Europeu volta a recomendar expressamente:

[…] aos Estados-Membros que obriguem as empresas, os poderes públicos e os parceiros sociais a instituírem políticas de prevenção eficazes, a preverem um sistema de troca de experiências e a definirem procedimentos aptos a resolver o problema no tocante às vítimas, assim como a evitar que este se repita. Recomenda, neste âmbito, que seja incrementada a informação e a formação dos trabalhadores por conta de outrem, dos efectivos que exercem funções de chefia, dos parceiros sociais e dos médicos do trabalho, tanto no sector privado como no sector público. No contexto deste regulamento, chama a atenção para a possibilidade de colocar uma pessoa de confiança no local de trabalho, à qual os trabalhadores se possam dirigir, se tal desejarem. [23]

Também a Directiva 2004/113/CE do Conselho, de 13 de Dezembro de 2004, a Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Julho de 2006, e o Acordo-Quadro Europeu sobre assédio e violência no trabalho (COM (2007) 686 final) enquadram essa preocupação. Será, no entanto, a adopção, em 2011, da comummente designada Convenção de Istambul — o primeiro instrumento internacional juridicamente vinculativo que reforça a promoção de políticas integradas de prevenção e combate à violência, inclusive do assédio sexual — a ditar a criação de um grupo de trabalho tripartido, coordenado pela CITE, com representantes dos sindicatos e das associações patronais. Este grupo de trabalho elaborou o Guia informativo para a prevenção e combate de situações de assédio no local de trabalho: um instrumento de apoio à autorregulação,[24] publicado em 2013.

Segundo este Guia, que inclui as duas vertentes legais do assédio, a moral e a sexual, o assédio no local de trabalho «é um comportamento indesejado (gesto, palavra, atitude, etc.) praticado com algum grau de reiteração e tendo como objectivo ou o efeito de afetar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador». A exigência da reiteração para a constituição do ilícito é uma das primeiras pistas a retirar deste ponto. Este Guia vai mais longe, afirmando que o assédio «é um processo, não é um fenómeno ou um facto isolado, por mais grave que este possa ser (pode até ser crime se for um ato isolado mas não é uma situação de assédio), pressupondo sempre um conjunto mais ou menos encadeado de atos e condutas, que ocorrem de forma reiterada».[25] No processo de tradução do saber académico para o saber cidadão, a CITE (e, como veremos, todas as outras entidades) inscreve e prescreve a reiteração no/ao assédio. Na verdade, a literatura nacional, académica, institucional e activista, tem sido unânime a assumir a reiteração como característica constitutiva da ilicitude, uma exigência que, activamente ou por omissão, a própria lei não faz.

Além disso, o Guia constitui o assédio como «um aproveitamento da debilidade ou fragilidade da vítima ou da sua posição profissional hierarquicamente inferior ou da precariedade do respectivo vínculo laboral e da necessidade da manutenção deste para conseguir garantir a subsistência». Uma segunda pista é, pois, a exigência institucional da debilidade ou fragilidade de um trabalhador ou trabalhadora — por dependência hierárquica e/ou vínculo laboral — e sujeição à relação laboral para subsistir.

Num outro prisma, os exemplos facultados tanto sobre o que não constitui assédio moral,[26] quanto sobre o que não constitui assédio sexual, integram manifestações invocadas pelos trabalhadores inquiridos e trabalhadoras inquiridas, nos inquéritos anteriormente analisados, validadas como assédio. No âmbito do assédio sexual, a gramática utilizada nos dois exemplos facultados é particularmente reveladora das tradições republicano-feministas, exploradas no capítulo 2: [não constitui assédio sexual:] «a aproximação romântica entre colegas ou envolvendo superiores hierárquicos, livremente recíproca ou que não seja indesejada e repelida»; «os elogios ocasionais».[27] Se as aproximações românticas, ou o romantismo, se afiguram um subterfúgio do sexual (do sexo, do primário, do casual); um sinónimo de seriedade, respeito ou compromisso; e os «elogios ocasionais», ou porque são ocasionais ou porque são elogios, contribuem mais para a confusão entre sedução e assédio sexual do que para a sua clarificação, ambos concorrem para uma terceira pista: assédio é o que ultrapassa o normal poder disciplinar (no caso do assédio moral) e o normal cortejar (no caso do assédio assexual).

Será nas sugestões, facultadas nesse mesmo guia, sobre factores «que podem potenciar o êxito da luta contra o assédio no trabalho» que se descobrem outras pistas sobre os termos em que é informada a categoria «assédio»: nomeadamente, «a proibição no local de trabalho de quaisquer calendários, literatura, posters ou quaisquer materiais com conteúdos de natureza sexual»; «estabelecimento de regras proibitivas de acesso a sites pornográficos ou utilização inapropriada de correio electrónico para envio de mensagens com conteúdos de natureza sexual». Este tipo de sugestão encontra espaço em outros manuais, como no manual Violência no Trabalho. Guia para a Integração a Nível Local da Perspetiva de Género, de 2016, que será objecto de análise adiante.

Aprofundando esta sugestão sobre a proibição de calendários, literatura, posters ou quaisquer materiais com conteúdos de natureza sexual, faria diferença se o calendário exposto fosse o dos Bombeiros Sapadores de Setúbal que, despindo-se, revertem os lucros para a sensibilização do cancro da mama?[28] Ou o vídeo de utentes de um Centro Comunitário de Ílhavo que recriaram o vídeo de Miley Cyrus?[29] Seriam menos, ou não seriam de todo, censuráveis, porque têm causas nobres ou são satíricos? Como se circunscreve a natureza sexual ou pornográfica dos materiais? Uma reprodução da estátua da Vénus de Milo ou do quadro A origem do mundo de Gustave Courbet podem ser considerados materiais pornográficos? Uma fotografia, num passe-partout, com um trabalhador ou trabalhadora e o seu ou a sua respectiva companheira em traje de praia pode ser considerada um material com conteúdo de natureza sexual? Como no caso, referido por Camille Paglia, de um estudante da Universidade de Nebrasca que foi obrigado a retirar a fotografia da sua companheira de bikini da mesa de trabalho, «pois duas colegas estudantes queixaram-se ao director de que se tinham sentido sexualmente incomodas com o facto».[30] Um catálogo da Intimissimi? Por outro lado, o que é «literatura de natureza sexual»? A Antologia de poesia portuguesa erótica e satírica, editada por Natália Correia, é? Foi assim considerada pela censura no Estado Novo — que não só censurou e apreendeu a obra, como, em julgamento, condenou Natália Correia, Luiz Pacheco e Fernando Ribeiro de Mello.[31]

Por último, mas não por se terem esgotado as hipóteses que testam os limites de tais sugestões, a proibição de aceder a sites pornográficos. Tal qual o controlo parental, à entidade empregadora é sugerido o controlo sobre os seus subordinados e subordinadas. Concretizando, posteriormente, a perversidade desta sugestão, entendida como um ‘factor que pode potenciar o êxito da luta contra o assédio no trabalho’, remeto para o engenho palavroso de Paglia, que tantas animosidades lhe tem granjeado:

O nome disso antigamente era «paranóia». Por que será que neuróticos presunçosos estão a controlar as nossas vidas? […] É insano. Estamos de regresso à era vitoriana, quando os pés arqueados das mesas tinham de ser drapeados para não sugerirem o perigoso pensamento de pernas de senhora à mente suja de alguém.[32]

Não deixa de admirar que a proibição ou o desencorajamento de ‘relacionamentos de intimidade’ entre pessoas hierarquicamente relacionadas não tenham (ainda?) sido referidos. Curiosamente, nesse mesmo guia, a previsão legal do assédio, no Código do Trabalho e no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, ocupa pouco mais do que esta frase que precisei para o dizer.[33]

Por economia do texto, daria sucintamente conta de três guias informativos que, a escalas diferentes, tratam o assédio.[34] O primeiro, de 2016, surge no âmbito do projecto internacional Local Gender Equality, co-financiado pela CIG, que publica um conjunto de oito guias para a «integração a nível local da perspectiva de género», entre os quais um guia sobre violência no trabalho.[35] Elaborado por Cláudia Múrias, Virgínia Ferreira, Rosa Monteiro, Sandra Saleiro e Mónica Lopes, o manual Violência no Trabalho - Guia para a Integração da Perspetiva da Igualdade de Género parte da definição prevista no código de conduta da Recomendação europeia (92/131/CEE, de 27 de Novembro de 1992, sobre a protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho), analisada no capítulo 2. Neste sentido:

A característica essencial do assédio sexual é a de ser indesejado, cabendo a cada indivíduo determinar que comportamento entende como aceitável e o que entende como ofensivo. A abordagem sexual só se torna assédio sexual se for persistente e desde que a pessoa destinatária tenha mostrado claramente que considera essa conduta ofensiva, embora um único incidente de assédio possa constituir assédio sexual se for suficientemente grave. É a natureza indesejada desta conduta que distingue assédio sexual do comportamento amistoso, que é bem-vindo e retribuído.[36]

Esta definição, que converge com a de Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo,[37] afasta o foco da intencionalidade do autor ou da autora de um comportamento para a sua recepção: é a condição de ser indesejável e a sua expressa comunicação à pessoa que pratica esse comportamento que determina a ilicitude de um comportamento. Se esta conceptualização tem o potencial de exigir ou, pelo menos, de desafiar a feminilidade a sê-lo um pouco menos, ou seja, de requerer a (capacidade de) acção de se afirmar que não se gosta de um comportamento, transfigura-se numa forma de fazer recair sobre a pessoa alvo do assédio sexual a evidência de que mostrou «claramente que considera essa conduta ofensiva»; ou ainda numa responsabilização dos trabalhadores e trabalhadoras pela «instauração de um clima de trabalho em que o assédio sexual se torne inaceitável», «mediante uma consciencialização e uma sensibilidade para este problema e velando por que os padrões de comportamento para consigo próprias e para com as outras pessoas não sejam ofensivos».[38]

Facultando um modelo de boas práticas,[39] a recomendação central deste manual é a resolução informal dos problemas.

A maioria das pessoas assediadas deseja apenas que o assédio cesse. Para isso devem existir métodos formais e informais. As pessoas trabalhadoras devem ser aconselhadas a, se possível, tentar resolver o problema informalmente numa primeira fase. Nalguns casos, poderá bastar explicar claramente à pessoa que enveredou pela conduta indesejada que esse seu comportamento não é bem-vindo, é ofensivo ou incomoda e interfere com o seu trabalho.[40]

A formalização da informalidade na resolução de situações de assédio sexual, que até pode ser (a mais) eficiente, é prevalecente não apenas em Portugal, mas também em França, como dá conta o estudo de Abigail Saguy. Uma das advogadas feministas que Abigail Saguy entrevista afirma mesmo: «por vezes, uma estalada bem dada na cara da pessoa pode ter um efeito ainda maior do que uma audiência no tribunal».[41] Se, por um lado, não poderia ser mais contrária à incumbência da auto-defesa — em última instância, quero que o Estado me proteja —, por outro lado, tal como afirma em vários fóruns Camille Paglia, os locais de trabalho são hostis; o mundo é hostil. De quanto abdicamos, quando convocamos o direito ou o Estado a serem damas de companhia (uma também célebre formulação de Paglia)? Camille Paglia diria que muitas das directivas norte-americanas promovem a dependência e a confiança em figuras de autoridade e produzem «jovens incapazes de antever problemas ou sobreviver a infortúnios sexuais, ou até à linguagem obscena, sem implorar ajuda de figuras de autoridade».[42] Como se negoceia um equilíbrio entre uma visão darwinista de sobrevivência na selva moderna e um totalitarismo púdico de um Estado regulador-protector?

Numa outra recomendação do manual consta a nomeação, pela entidade empregadora, de «alguém para dar conselhos e assistência às vítimas de assédio sexual» e a previsão de uma «disposição que permita às pessoas apresentar queixa em primeiro lugar a alguém do seu próprio sexo, se assim o desejarem».[43] Uma vez mais, o regime da heteronormatividade sobre o qual assenta (e que orienta) a área da violência contra as mulheres e, por contágio, o assédio sexual é ilibado pela ideia de que a experiência abstracta do ser-mulher permite uma base de entendimento comum aos seres mulheres. Por outro lado, esse mesmo pressuposto da transferência de empatia, ou receio, vis-à-vis um interlocutor ou interlocutora do mesmo, ou do outro, sexo negligencia os resultados do inquérito da equipa do CIEG que indicam que 5% das trabalhadoras relatou ter sido sexualmente assediada por outras mulheres e que cerca de 88% das autoras de assédio moral cometeram-no contra outras mulheres trabalhadoras.

Um último aspecto deste manual que merece atenção é a recomendação de «que a entidade empregadora controle e reveja as queixas de assédio e a forma como elas foram resolvidas»[44] — assumindo que o assédio não parte da própria entidade empregadora, ou que esta não é conivente com ele. É importante notar que, ao validar a intervenção das empresas nestas matérias ou, como descreve Abigail Saguy, ao validar a sua constituição enquanto tribunal,[45] estas companhias reforçam o seu domínio e autoridade legítima sobre os seus empregados e empregadas. Aliás, esta ideia de que os problemas das empresas devem resolver-se dentro das empresas deveria fazer soar um velho aforismo de que os problemas das famílias resolvem-se dentro das famílias.

Por fim, os últimos dois guias informativos sobre o assédio no local de trabalho, aqui analisados, publicados em 2015, surgem de Comissões de Mulheres de plataformas sindicais: Comissão Igualdade entre Mulheres e Homens da Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses, Intersindical Nacional (CGTP-IN) e Comissão de Mulheres da União Geral de Trabalhadores (UGT). Da Comissão Igualdade entre Mulheres e Homens da CGTP surge o Guia de Acção Sindical. Da prevenção ao combate do assédio no trabalho,[46] o qual, na primeira nota, admite: «[a]o longo deste Guia, a utilização das palavras trabalhador ou trabalhadores, deve ser entendida no seu sentido lato, abrangendo quer homens quer mulheres». Começando por parafrasear os conceitos e os contornos do Guia informativo da CITE — o assédio «é um processo, não é um fenómeno ou facto isolado»; «é um aproveitamento da debilidade ou fragilidade da vítima ou da sua posição profissional hierarquicamente inferior ou da precariedade do respectivo vínculo laboral»; «tem por objectivo atingir a dignidade da vítima e a deterioração da sua integridade moral e física» —, alargará depois a designação de assédio à de tortura psicológica e mobbing e enumerará as previsões legais contra o assédio no plano nacional, internacional e comunitário.

Pela Comissão de Mulheres da UGT é publicado o guia informativo Assédio no local de trabalho.[47] Recorrendo às definições prescritas pela CITE, também este Guia define o assédio como «um processo», ou seja, não é «um fenómeno ou um facto isolado, mesmo que de grande gravidade, mas antes um conjunto mais ou menos encadeado de atos e condutas, que ocorrem de forma reiterada»; «um aproveitamento da debilidade ou fragilidade da vítima ou da sua posição profissional hierarquicamente inferior ou da precariedade do respetivo vínculo laboral e da extrema necessidade da manutenção deste para conseguir garantir a subsistência». Apresentando como causas o conflito laboral pontual, a pressão decorrente do exercício de um cargo de responsabilidade, a cultura organizacional que não sanciona comportamentos intimidativos, a precariedade no emprego, transformações súbitas ao nível da organização empresarial, relações de conflito entre trabalhadores e trabalhadoras e entre estes e as chefias, bem como comportamentos discriminatórios e intolerantes, recomenda aos trabalhadores e trabalhadoras vítimas de assédio, entre outras coisas, «fazer amizades no emprego»; «não falar da sua vida pessoal»; «desencorajar o agressor(a) tentando ser sempre profissional, mostrando sempre disponibilidade em aprender»; «controlar as suas emoções (tente não demonstrar ao agressor que se sente perturbada(o), isso só lhe dará mais força para continuar)»; «evitar conversar a sós com o agressor(a), ter sempre por perto um colega de confiança».[48] Portanto, a UGT recomenda que as trabalhadoras e os trabalhadores sejam amistosos, mas sem se exporem, que sejam profissionais e que ‘não sejam piegas’. Se estas tão benignas recomendações não surtirem efeito, poderão procurar ajuda junto da Comissão de Trabalhadores, Departamento de Pessoal, Delegado Sindical ou Representante de Segurança e Saúde no Trabalho — a intervenção da ACT ou de uma instância judiciária será, à partida, dispensável para brigas desta natureza, pois nem por uma vez são referidas no guia informativo.

conceitos que importam: os limites discursivos de sexual, moral e discriminatório

Resulta deste conjunto de estudos e de manuais dois pontos, interconstitutivos, que importa sinalizar: i) a definição dos conceitos assédio sexual e assédio moral, pensados à luz da composição das suas diferenças, das causas que lhes são imputadas e dos comportamentos-fronteira que os circundam; ii) o modo como tais definições influem na forma como são validados e operacionalizados. Em última análise, se o assédio sexual é remetido, juntamente com outros crimes sexuais, para uma rede de intentos libidinosos de autor e o assédio moral é crescentemente enquadrado como sintomático de uma crise global do direito do trabalho (marcada pela descartabilidade e pela precariedade e insegurança laboral), poderemos afirmar, à luz do prévio enquadramento histórico institucional e das legislações laboral, civil e penal, que em Portugal se caminha numa direcção político-jurídica em que muito mais é aquilo que separa o assédio sexual e o assédio moral do que aquilo que os une?

As lógicas do chamado feminismo de Estado vieram, como vimos, impulsionar a produção teórica sobre a violência contra as mulheres. No entanto, as normas e directivas internacionais que informaram essa produção foram transpostas e apropriadas de forma não raras vezes destituída de reflexão sobre a linhagem e os pressupostos das fórmulas e dos conceitos descritivos e normativos, com consequências tanto para o modo como os fenómenos foram estudados, como para a institucionalização das respostas ao assédio.

O carácter sexual do assédio sexual

A tentativa de definir o carácter sexual do assédio sexual, isto é, de delimitar o que há de sexual no assédio sexual, tem constituído um dos aparentes becos-sem-saída teóricos que, a cada passo, tenho vindo a encontrar e sinalizar. Ao contrário do teor ‘moral’ do assédio, o teor sexual surge como auto-evidente, tautológico, convertendo-se numa falácia argumentativa na exacta medida em que a sua própria definição tende a socorrer-se desse mesmo adjectivo: convites de teor sexual, envio de mensagens de teor sexual, chantagem para obtenção de emprego ou progresso laboral em troca de favores sexuais. As aproximações sociojurídicas ao sexual surgem assim como alavancas morais de caracterização das condutas, de que ‘gestos obscenos’ ou ‘contacto físico constrangedor’ são exemplos.

No decorrer de entrevistas que realizei, esta questão era, invariavelmente, remetida para interstícios do assédio moral, contornando, porque «intuitivo», o teor sexual do assédio sexual. Assentando nas proposições de que o assédio sexual é (também) moral e de que o assédio moral pode não ser sexual, pode inferir-se que a sexualidade (de uma pessoa) é (também) a moralidade (dessa pessoa); já a moralidade não é (ou é tão mais do que) a sexualidade. Não cabe aqui recensear a longa tradição académica, literária e artística sobre a relação entre sexualidade e moralidade ou o modo como esta ligação tem vindo a capturar a imaginação de académicos e académicas, desafiando pressupostos normativos e instrumentos analíticos e descritivos. O governo das pessoas tem sido, por excelência, o governo (da sexualidade) dos corpos. A moralidade tem sido, por sua vez, um dos dispositivos do governo da sexualidade; é o filtro do facto discursivo, de que fala Foucault, através do qual o sexo se constitui como realidade discursiva e domínio específico de reflexão, normação (isto é, ao modo de produção de normas) e cuidado; e, deste modo, como dispositivo disciplinar e biopolítico de auto e hetero-constituição, de libertação e constrangimento.[49]

Exemplos conhecidos dessa natureza produtiva da sexualidade encontram-se tanto na sua exibição como na sua ocultação, no que é incentivado e no que é sujeito a interdição, como o tabu do incesto, as obrigações matrimoniais, a condenação do adultério e da ruptura da promessa de casamento, a obrigação de desposar a jovem que ficasse grávida, a parafilização do sexo e da erotização de crianças, a criminalização do exibicionismo, entre muitos outros. Zigmunt Bauman, recorrendo ao sexólogo alemão Volkmar Sigusch, argumenta que, actualmente, «a sexualidade já não condensa o potencial de prazer e de felicidade; já não é mistificada positivamente como êxtase e transgressão, mas negativamente, como fonte de opressão, desigualdade, violência, abuso e infecção moral».[50] Também Michel Foucault constatara que o sexo se tornara num grande sermão. Já o amor se foi constituindo modernamente como uma fonte de contrição moral, como canta Rita Lee: «Amor é cristão / Sexo é pagão».[51] Não é (também) no (para o) amor que se põe em cena o sexo-identidade? Que se cumpre a masculinidade e a feminilidade? Mary Evans argumentaria que «parte da performance contemporânea do género é a performance do amante ou da pessoa amada, de modos apropriadamente baseados no género».[52]

É esta linhagem do amor (cristão) que se projecta numa aproximação romântica (alusão ao guia da CITE, de 2013, anteriormente analisado) que imuniza essa aproximação da infecção moral — ou locus primário de opressão — do sexo e da sexualidade. Ora, todo este carácter infeccioso/perigoso da sexualidade na constituição dos sujeitos e na mediação dos saberes disciplinares que constituem os sujeitos é compartimentado, como se de vácuo se tratasse, na categoria ‘sexual’. Então, porque é que, se não com intuito moralizador, se distingue e autonomiza a natureza sexual do modo como as pessoas se apresentam? Poderá considerar-se, a partir das percepções dos representantes governamentais entrevistados, que o assédio sexual é movido pelo mesmo propósito do assédio moral (em última análise, o ‘porque pode’) ou que o assédio moral se torna uma represália perante a resistência ao assédio sexual. Mas por que razão se aprofunda o fosso entre a esfera específica da sexualidade versus tudo o resto que participa na ofensa à designada integridade dos sujeitos?

Como explorado por Tiago Ribeiro, compreender a relação do direito com a definição de bens e interesses protegíveis e com a estipulação da gravidade decorrente da sua violação obriga a problematizar crítica e conjuntamente a influência da percepção do estigma social na resposta jurídico-institucional, e vice-versa, isto é, a influência da resposta jurídico-institucional na percepção do estigma social. Porém, não tem sido esse o espírito legislativo, como, de resto, a Parte I deste livro terá indiciado. O desdobramento e a criação de um ‘assédio’ e de um ‘assédio sexual’, com a revisão da legislação laboral de 2009, veio precisamente cristalizar dois tipos e duas medidas. Não deixa, pois, de ser esclarecedor que, à revelia da complexidade para que aponta a genealogia do conceito, ‘sexual’ se tenha tornado a adjectivação diferenciadora e (alegadamente) clarificadora que substancia um comportamento. Marcas de um processo, considerado anódino e objectivo, em parte associado às contingências de tradução e transposição de conceitos e terminologias internacionais.

Relativamente à questão da especificação e autonomização do assédio sexual, efectivamente, quando olhamos para a legislação de outros países, designadamente do Reino Unido, o que acaba por acontecer é que é a própria designação pelo vocábulo que distingue o assédio. Tudo o que é moral é uma outra coisa que pode ser mobbing, mas não é harassment. O harassment, de modo geral, está associado a esta ideia do assédio sexual. É interessante que, em Portugal, tenhamos tido necessidade de dividir e autonomizar e esclarecer o que é físico, o que é uma componente do aspecto físico e, portanto… […] Até a própria língua não ajuda, nós somos um bocadinho mais picuinhas, mas com razão nalgumas coisas, aqui faz sentido.[53]

É quase uma questão semântica… se desatar a falar de moral harassment perguntam-lhe o que é isso, as pessoas falam em mobbing. Até parece que não é de facto assédio, é outra coisa qualquer. O legislador entendeu que é de mais fácil compreensão e acessibilidade até por quem tem de o compreender, ou quem passa por ele, ou quem tem de o julgar. Eu estou perfeitamente de acordo com esta sistemática.[54]

São pois questões semânticas que interpelam a minha pesquisa, e não deixa de ser curioso que «uma questão semântica» surja como parêntesis no tema. Como um fait-divers. É uma questão semântica que o «bullying at the workplace» tenha sido traduzido para «assédio moral» no Relatório sobre o assédio no local de trabalho (2339/2001(INI));[55] ou que na versão inglesa, do mesmo relatório, a Comissão dos Direitos da Mulher e da Igualdade de Oportunidades (em inglês, Committee on women’s rights and equal opportunities) tenha emitido um parecer «on harassment at the workplace», destinado à Comissão do Emprego e dos Assuntos Sociais, e na versão portuguesa se tenha tratado de um parecer sobre o assédio moral no local de trabalho.

O carácter moral do assédio moral

Fala-se do mesmo quando se invoca a categoria assédio moral ou mobbing ou bullying no trabalho? São significativas as diferentes definições? Nesse mesmo parecer da Comissão dos Direitos da Mulher e da Igualdade de Oportunidades, a definição de assédio moral de Marie-France Hirigoyen[56] é complementada com a de mobbing e bullying:

O «assédio moral no trabalho» pode ser definido como consistindo em quaisquer condutas abusivas (gestos, palavras, comportamentos, atitudes…) que, pelo seu carácter repetitivo ou sistemático, lesem a dignidade ou a integridade psíquica ou física de uma pessoa, pondo em perigo o seu emprego ou degradando o clima de trabalho. Este fenómeno é passível de diferentes abordagens. O «mobbing» designa eminentemente a pressão exercida pelo grupo de trabalhadores sobre um dos seus membros. O «bullying» designa uma prática de gestão que consiste em submeter os trabalhadores de um serviço a uma pressão constante. Pode abranger desde troça e isolamento até comportamentos abusivos com uma conotação sexual ou a agressão física.[57]

Se o mobbing se refere à pressão exercida pelo grupo de trabalhadores e trabalhadoras sobre uma ou um dos seus membros e o bullying a uma prática de gestão que consiste em submeter os trabalhadores e trabalhadoras de um serviço a uma pressão constante, a diferença consiste no propósito (no primeiro caso, poderá ser apenas vilipendiar; no segundo, maximização do lucro) e na hierarquia funcional dos autores e autoras (no primeiro caso, colegas de trabalho, no segundo, indivíduos com poderes funcionais para coordenar e gerir os recursos)? Terá a comunidade portuguesa subvertido os significados dos dois conceitos, atribuindo ao bullying, associado sobretudo ao bullying em ambiente escolar, a pressão, entre pares, de um grupo contra uma única pessoa; e ao mobbing uma dimensão estrutural e estratégica do ponto de vista organizacional? Ou serão estas terminologias usadas indiscriminadamente? Segundo Adriano Vaz Serra,

o mobbing surge após um conflito entre duas pessoas no ambiente de trabalho, a partir do qual uma delas passa a perseguir a outra, através de comportamentos hostis de natureza verbal e não-verbal. É, por conseguinte, uma forma de interacção hostil no local de trabalho, dirigida intencionalmente por um ou mais indivíduos contra dado trabalhador, algumas vezes com uma frequência quase diária, que se prolonga pelo menos por seis meses, podendo manter-se ao longo de anos seguidos. Constitui uma situação grave indutora de stress, particularmente lesiva da auto-estima do indivíduo, que pode ter consequências muito sérias para a saúde física e mental da vítima e ainda repercussões importantes em relação ao emprego, condições sociais e económicas.[58]

Nesta proposta de definição, Adriano Vaz Serra trata o mobbing como um evento particular, entre duas ou até mais pessoas, despoletado por um conflito. Não atribuindo justificações estruturais, presume-se que a corrosividade do mobbing seja o espaço em que ocorre, pelo seu carácter inescapável. A sua definição segue, aliás, a guru internacional do assédio, Marie-France Hirigoyen, que considera o assédio moral, e por extensão o assédio sexual, uma psicodinâmica entre indivíduos ou entre um grupo e um indivíduo, não um produto de desigualdades estruturais. Já Ana Teresa Verdasca e António Garcia Pereira intercalam uma perspectiva individual sobre o assédio com uma visão sistémica que, em última instância, atribui ao neoliberalismo a origem do assédio. Assim, por um lado:

O conceito de assédio moral no local de trabalho refere-se à exposição sistemática e persistente a comportamentos negativos e agressivos, envolvendo a estigmatização de um ou mais trabalhadores, afectando negativamente o seu desempenho profissional e criando um ambiente de trabalho hostil. Os comportamentos típicos de assédio podem estar relacionados com o trabalho desempenhado ou com as características individuais da vítima, empurrando-a para uma posição inferior e reduzindo as suas possibilidades de se defender com sucesso. A frequência de ocorrência dos comportamentos, bem como a duração do processo são elementos centrais do conceito: actos avulsos de agressividade não são considerados assédio moral. Outra característica chave é o desequilíbrio de poder entre as partes intervenientes no processo, o qual pode estar associado com a posição formal do agressor na organização ou pode estar ligada a fontes de poder informal. Por último, surge a questão da intencionalidade dos comportamentos de assédio, a qual, devido à impossibilidade prática de aferição, não é incluída formalmente no conceito; no entanto, considera-se que a percepção de intencionalidade por parte da vítima influi na sua avaliação dos comportamentos referidos.[59]

Por outro lado, Ana Teresa Verdasca e António Garcia Pereira despersonalizam o conflito e atribuem ao contexto socioeconómico, nomeadamente à precariedade/insegurança laboral e à gestão empresarial por objectivos, a estrutura que permite o assédio moral.

O actual contexto socioeconómico, marcado pela globalização dos mercados, constante inovação tecnológica, exigências crescentes de competitividade, aumento da precariedade laboral e insegurança de emprego, tem dado origem à ocorrência de novos riscos laborais, de natureza psicossocial, especificamente o assédio moral no trabalho.[60]

Não sendo uma definição distante de tantas outras, é quando se apontam as causas para o assédio moral — no assédio sexual, porque auto-evidente, é uma questão que não se coloca — que a afirmação da representante da CITE, acima referida, de que «o mobbing até parece que não é de facto assédio, é outra coisa qualquer» mais se revela. Ana Teresa Verdasca e António Garcia Pereira apontam como causas da ocorrência do assédio moral factores a nível individual (e.g. a personalidade da vítima e/ou do agressor) e organizacional (e.g. estilos de liderança e/ou cultura organizacional), «os quais têm consequências nefastas não só para os indivíduos (isolamento social, doenças psicossomáticas, depressões, entre outras) mas também para as organizações (absentismo, reduzida motivação para o trabalho, quebras de produtividade e custos legais elevados)». Efectivamente foram as «nefastas consequências» que levaram a que o assédio moral no local de trabalho fosse considerado pelo Observatório Europeu de Riscos como um novo risco emergente relacionado com a saúde e segurança no trabalho e incluído na Agenda Social Europeia como uma prioridade fundamental dos Estados-Membros.[61]

Nas últimas décadas tem-se assistido a um crescente corpo teórico sobre saúde e a positividade dos contextos e das características individuais. Iolanda Galinha refere que «[o]s investigadores falam de um verdadeiro boom de investigação, a partir das décadas de 70 e 80 relacionado com as variáveis positivas de felicidade, satisfação, afecto positivo, etc. Em poucas décadas, foram publicados vários milhares de novos estudos relevantes para o bem-estar».[62] A ruptura epistemológica de a saúde ser mais do que a ausência de doença é especialmente relevante nos contextos laborais.[63] O surgimento da medicina do trabalho como uma especialidade médica que não visa somente a prevenção de acidentes e doenças do trabalho, mas a promoção da saúde e da qualidade de vida e bem-estar de trabalhadores e trabalhadoras na sua relação com o trabalho é uma manifestação desta mudança de paradigma, de que o burnout é um dos prolíficos herdeiros.

O campo de estudos do burnout tem sido marcado por duas grandes tradições: a da psicologia clínica e a da psicologia social e das organizações, que têm moldado a conceptualização, a investigação e a intervenção na área do burnout. A abordagem clínica, centrada nos factores individuais, dominou a fase inicial dos estudos sobre o burnout, durante a década de 70 e o início dos anos 80 do século passado; a partir da década de 80, a tradição da psicologia social e das organizações passou a ter em conta também os determinantes contextuais e profissionais do burnout.[64] De acordo com Maslach e Jackson, o burnout é uma síndrome tridimensional que envolve exaustão emocional, despersonalização, e perda de realização pessoal causado pelo envolvimento por longo tempo, em situações emocionalmente desgastantes.[65] Sendo, porventura, a exaustão emocional o aspecto mais determinante de ligação entre o burnout[66] e o assédio, a sua acepção não avança muito face à proposta por Karl Marx sobre alienação. O mesmo poderá ser dito sobre um dos seus conceitos indissociáveis, o ‘stress profissional’, que, por sua vez, tem sido sobreposto ao do assédio ou/e ao mobbing, pelo menos segundo Adriano Vaz Serra que descreve o mobbing como um termo anglo-saxónico que tem sido utilizado precisamente para referir uma forma particular de stress no trabalho.[67]

Já em 2001, o relatório sobre o assédio no local de trabalho do Parlamento Europeu[68] dava conta de que «tanto os estudos como a experiência empírica testemunham que existe uma clara relação entre, por um lado, o assédio moral no trabalho e, por outro lado, o stress ou o trabalho sob elevada tensão, o aumento da concorrência e a redução da segurança profissional». No entendimento do Parlamento Europeu, o assédio é, por norma, um efeito de organização do trabalho e de políticas de gestão de pessoas. Outras formas de assédio que não se infiram pelo contexto de gestão organizacional são remetidas e justificáveis no plano individual.[69] Ora, é precisamente quando a linguagem utilizada para o burnout e para o stress laboral, entendidos como uma ‘deficiência’ organizacional ou um risco psicossocial, é aplicada ao assédio que se evidencia a inconstância de tais terminologias. Quando, nomeadamente, o Programa Nacional de Saúde Ocupacional[70] reconhece o stress, o assédio e a violência no trabalho como factores psicossociais com forte impacto sobre a saúde dos trabalhadores e das trabalhadoras, ou quando se ensaiam nexos causais para uma equiparação a uma doença profissional ou quando o assédio é um item numa avaliação de riscos psicossociais[71] percebe-se que aquilo que inicialmente foi formulado como assédio é, actualmente, outra coisa qualquer — possivelmente adaptada às competências da ACT ou às valências da medicina no trabalho, ou saúde ocupacional.

De outro ponto de vista, se a gramática da cultura organizacional, nomeadamente através da avaliação de riscos psicossociais,[72] tem facultado esquemas de intervenção nas empresas que têm, subliminarmente, ampliado a legitimidade de intervenção das empresas em várias esferas da vida dos trabalhadores e das trabalhadoras,[73] as características individuais, ponderadas em contrapeso, encontram, na atribuição a dimensões extra-laborais, um álibi para os ‘conflitos laborais’. Por exemplo, ainda que os estudos não sejam consensuais sobre determinantes da prevalência do burnout por sexo, idade ou estado civil, o apoio social recebido e a qualidade das relações e satisfação conjugais ou de intimidade, considerando que os recursos familiares complementam o apoio dos colegas de trabalho, têm sido consistentemente associados a níveis mais reduzidos de burnout.[74] Os efeitos do trabalho na saúde mental, nomeadamente em áreas emergentes da psicopatologia do trabalho e da psicodinâmica do trabalho, face aos processos de individualização impulsionados pelo actual capitalismo flexível têm crescentemente tomado em atenção as sociabilidades quer no mundo do trabalho, quer no mundo da vida (o sucesso familiar e social resulta como fortemente revelador da personalidade individual).

Acompanho, neste ponto, a crítica de Rita Garcia Pereira às aproximações predominantes neste tema que se centram na relação vítima-agressor e que, elaborando tipologias de agressores obsessivos e paranóicos e de vítimas exemplares e competentes, incorrem no risco de reduzir este fenómeno a um problema de personalidade individual ou de personalidades conflituosas que, por motivos laborais, se vêem obrigadas a interagir no mesmo espaço. Apoiando-se no trabalho de González Cuevas,[75] Rita Garcia Pereira identifica riscos tanto nas perspectivas muito centradas no sujeito, quanto nas perspectivas muito centradas na estrutura: por um lado, «ao se reconduzir este problema à culpabilização de uma única pessoa pouco mais resta que pedir um castigo para aquele e indemnizar a vítima, não havendo margem para se descobrirem soluções e medidas preventivas»; por outro lado, «o perigo de se considerar que a razão de ser assenta nas organizações é o de fazer corresponder a responsabilidade a uma entidade abstracta como o capitalismo ou a globalização, não havendo consequências para os sujeitos activos e encarando-se o fenómeno como algo contra o qual não vale a pena lutar».[76]

Efectivamente, a par destas duas gramáticas (cultura organizacional e saúde mental), a austeridade, que se tornou palavra de ordem (em Portugal e noutros países da Europa), e a precariedade têm sido crescentemente convocadas em matéria de assédio (e mobbing e bullying e burnout). A retórica da austeridade (e da crise) e da precariedade assistiu a mobilizações colectivas, a nível internacional e em Portugal (como Geração à rasca ou Que se lixe a troika), de descontentamento com as respostas à crise económica e de contestação dos processos de precarização laboral[77] e a uma vasta produção literária de diversas áreas disciplinares.[78]

Não obstante o mérito de exporem velhas e novas formas de exploração[79] e de alienação, o expediente da crise (financeira e económica), da austeridade e da precariedade ofusca o primado (ou a precedência) do assédio. Se, como afirma Marie-France Hirigoyen, o assédio no trabalho é tão velho como o próprio trabalho,[80] quanto do assédio (ou qual assédio) poderá ser explicado pela crise e pela precarização do emprego?[81] Como em 1869 escrevera John Stuart Mill,

[…] ainda que as mulheres não se queixem do poder dos maridos em geral, cada uma se queixa do seu em particular, ou dos maridos das amigas. O mesmo acontece em todos em todos os outros casos de servidão, pelo menos no início do movimento emancipatório. Os servos, a princípio, não se queixavam do poder dos seus senhores, mas apenas da sua tirania.[82]

O papel e o poder dos mercados financeiros e das políticas governamentais de austeridade têm sido desmascarados, mas pouco têm contribuído para questionar as fronteiras do poder disciplinar das entidades empregadoras e do dever de obediência dos e das trabalhadoras. Fronteiras que determinam os limites dentro dos quais a exploração é (apenas) trabalho (e o trabalho é apenas exploração) e a partir dos quais a exploração e o trabalho são assédio ou, até, escravidão (previsto no artigo 159.º do Código Penal).

Do mesmo modo que compreender o carácter sistémico da violência doméstica à luz do patriarcado (através das expectativas individuais, familiares, sociais e institucionais sobre o ser homem e mulher e o dever-ser família) não se substitui ao entendimento político e jurídico dos casos de violência doméstica; o regime de austeridade, facultando um esquema sobre as disposições e expectativas individuais (materiais e identitárias) sobre o trabalho e sobre os dispositivos sobre o governo do trabalho, esgota-se (e é insuficiente) na explicação do assédio, nomeadamente por negligenciar o expediente, à luz dos consensos actuais, essencial da intencionalidade. A intencionalidade surge, assim, como busílis na distinção entre assédio e burnout:

Quando estamos a falar de assédio, eu acho que tem de haver uma intencionalidade. […] Uma coisa é o burnout acontecer por força de todo um ritmo de trabalho e de toda uma não avaliação dos riscos psicossociais por parte de um empregador; outra coisa é aquela atitude de que estávamos a falar há pouco, que é um empregador que, de forma voluntária e intencional, pratica uma série de actos no sentido de chegar a esse resultado. E a pessoa entra em burnout por essa mesma prática reiterada, por não aguentar todo o ambiente hostil que lhe foi proporcionado ao longo de muito tempo. Aí penso que os planos são um bocadinho diferentes.[83]

Tratando-se de um conceito enraizado numa profunda ética moral, os contornos e os pressupostos do preenchimento da intencionalidade poderão ser mais bem entendidos e testados pela análise de processos feita nos capítulos seguintes. A desorganização com que estes diferentes conceitos são oferecidos resultará mais do ângulo de análise do que do fenómeno em si. Burnout pode tratar-se de um diagnóstico médico para um diagnóstico sociológico, como o proposto por Richard Sennett, de «carácter corroído». O diagnóstico de gente que vive diariamente os efeitos das poderosas estratégias económicas globais, entre a flexibilidade do mundo do trabalho e a desorientação dos sujeitos:

Para Sennett, o carácter corroído é aquele que se vê incapaz de oferecer uma narrativa coerente da vida pessoal e de lhe dar uma sólida linha de rumo. A flexibilidade, vista a partir de baixo, é a fragmentação do tempo, é viver em risco e ambiguidade, é perder a noção de estabilidade, é a vida feita de sucessivos agoras e de recomeços contínuos. A flexibilidade é o subtil fim da carreira profissional e o desprezo pela experiência acumulada. É também um código moral e ético novo que desliga entre si o mundo do trabalho e as sociabilidades, na família, entre amigos, ou na comunidade e na vida pública.[84]

Por outro lado, a construção social do medo, tributária desta retórica no espaço público e no discurso político e jurídico, converte-se, segundo António Casimiro Ferreira, num dos instrumentos do governo mais relevantes para a obtenção do consenso político, «sobretudo quando se apagam as diferenças entre as ideologias políticas e se afirma a necessidade imperiosa de impor o modelo unidimensional da austeridade».[85] A incerteza acerca do futuro nas relações laborais por parte das trabalhadoras e trabalhadores, sustentada pela (elevada) taxa de desemprego contribuem para a «ideia de que, devido à dificuldade de encontrar um emprego, a qualidade do trabalho será sacrificada, constituindo a precariedade mais uma variável de ajustamento para a saída da crise».[86] É à luz destes entendimentos que o conceito de vulnerabilidade, polimórfico e amplamente estudado e aplicado, ganha um novo fôlego (a sociedade de risco, de Ulrich Beck; a macdonaldização da sociedade, de George Ritzer; a uberização da economia).[87] Nos termos descritos por Martha Albertson Fineman, a vulnerabilidade é usada para definir o próprio significado do que significa ser humano e só destronando e substituindo o sujeito universal definido na tradição liberal (o sujeito liberal) pelo ‘sujeito vulnerável’ se poderá acomodar uma nova proposta política de igualdade.[88] Esta proposta política e governamental de igualdade, assente no paradigma do sujeito vulnerável, profundamente radical, contribui quer para questionar, e contestar, a pertinência da prerrogativa sexual do assédio, quer para discutir um outro conceito basilar nestas matérias, o de discriminação, na medida em que dispensa, ou até rejeita, os indicadores político-identitários explicativos das vulnerabilidades (sexo, orientação social, raça ou etnia, deficiência, entre outros). Voltarei a este argumento.

O carácter discriminatório do assédio discriminatório

A transposição (e tradução) de conceitos, já aqui discutida, que acomodara, confinando à vertente sexual, o assédio como uma forma de discriminação, foi assistindo, à medida que o assédio moral ampliava a sua área de influência — nos discursos públicos, governamentais, associativos, académicos, etc. —, ao recuo da associação do assédio à discriminação. Esta desvinculação do assédio relativamente à discriminação e do assédio relativamente ao assédio sexual, efectivada na autonomização do assédio, em 2009, pela revisão do código laboral,[89] e que coincide com a crescente atenção e validade científica e disciplinar atribuída ao assédio moral, passa a reservar a discriminação para condições que figuram como factores de vulnerabilidade acrescida no mercado de trabalho: a gravidez, a amamentação, licenças de maternidade (posteriormente designadas de parentalidade). Esta acomodação legislativa e institucional da protecção da dimensão familiar-parental (sobretudo) das trabalhadoras assenta no que Abigail Saguy aponta como um limite da globalização da cultura: as ideias circulam amplamente, mas não se inscrevem uniformemente; reagem à interacção com os regimes políticos, com factores institucionais, com reportórios culturais.[90] Se, enquanto metanarrativas, o direito e o Estado são sexuados (ou «gendered»), cada Estado particular é-o de uma forma diferente. As diferenças culturais nacionais são mediadas por estruturas institucionais que inscrevem e moldam sentidos e significados sociais. A protecção da instituição-família, lugar privilegiado de reprodução, continua a ser um dos pilares da ideia de nação e um valor constitucional que encontra na baixa taxa de natalidade um argumento de autoridade.[91] É, pois, através de um processo de apropriação selectiva, informada pela bagagem histórico-política portuguesa, pelo repertório cultural (ideias sobre a desigualdade) e por factores institucionais, que se compreende que um comportamento potencialmente semelhante, num mesmo local (jurisdição laboral), projecte e accione eixos e expedientes distintos: eixo maternidade-sexualidade (expediente da discriminação); eixo dignidade e saúde mental (expediente assédio), eixo sexualidade (expediente assédio sexual).[92]

As balizas destes conceitos, testadas durante as entrevistas realizadas, movíveis e até movediças confluíam na mesma ideia de intencionalidade. Portanto, é sobre o teor discriminatório do assédio, ou a sua inexistência, que importa agora reflectir.

Eu admito que haja assédio e que não haja uma intenção discriminatória, não vejo por que tenham de estar ligadas as duas questões. Quer dizer… na prática, acaba por ser uma discriminação. Acredito que nalguns casos não haja uma intenção discriminatória, embora, acho que esse é um resultado inevitável. Intenção… podemos discutir se há ou se não há, mas o resultado acho que é inevitável. Alguém que é assediado, forçosamente, é discriminado.[93]

Esta intenção discriminatória (também anteriormente empregada para distinguir o burnout do assédio), referida pela representante da Provedoria de Justiça, é ensaiada em manuais institucionais, como o da CITE/ACT, de 2012, que, facultando exemplos ilustrativos, apresenta duas situações: uma susceptível de configurar assédio e uma outra de assédio, baseado em factor discriminatório. No exemplo de assédio, a situação apresentada é a seguinte:

O superior hierárquico X está constantemente a convidar a trabalhadora Y para sair com ele, apesar de esta dizer sempre que não, o que não o impede de lhe dirigir sucessivos pedidos de favores sexuais associados a uma promessa de eventual promoção dentro da empresa.

Por oposição, o exemplo seguinte pretende ilustrar uma situação susceptível de configurar assédio, baseado em factor discriminatório:

Um superior hierárquico considera que para a secção que dirige na empresa é muito mais produtivo empregar homens do que mulheres, porque estas faltam muito mais ao trabalho por causa dos filhos. Por esse motivo, assim que uma nova trabalhadora é contratada pela empresa e começa a prestar funções nessa secção, começa a criticar sistematicamente a sua prestação laboral em frente dos restantes colegas e a fazer comentários diários sobre o

seu aspecto físico, roupas que usa, etc., para tentar que esta desista e se despeça.[94]

Estes dois exemplos-tipo, sucumbindo a uma representação monocromática da identidade e das dinâmicas laborais, desvinculam do assédio sexual o fundamento primeiro pelo qual foi constituído como uma forma de discriminação, com base no sexo. Ainda que, no primeiro exemplo, o comportamento de um superior hierárquico em relação a uma trabalhadora surja como adstrito a uma pessoa específica, porque especial, e, no segundo, como indiscriminadamente só porque se trata de uma mulher, os dois exemplos ocorrem na mesma pressuposição do contrato sexual de Carole Pateman e ilustram precisamente as duas abordagens que, de acordo com Catharine MacKinnon, concorrem para a afirmação de que o assédio sexual é uma discriminação com base no sexo (no original, sex discrimination): uma, pela perspectiva da desigualdade das mulheres (primeiro exemplo do manual) e a segunda, pela perspectiva da sua arbitrária diferenciação (segundo exemplo do mesmo manual).

Numa outra dimensão, quero destacar a relevância do enquadramento institucional tanto na conceptualização, enquadramento e delimitação do assédio, quanto na preponderância que o carácter discriminatório assume na sua (não) intervenção. Desde logo, ao nível da CITE. A CITE distingue-se como a instância governamental da igualdade e da não discriminação, não do assédio tout court, não da discriminação tout court: da «discriminação em função do género». Esta é, aliás, uma reparação feita durante a entrevista: «atenção, o assédio que a CITE trata é sempre o assédio discriminatório; laboral e discriminatório».[95] Questionada sobre a existência de um assédio que não seja discriminatório, responde a mesma representante da CITE:

Se não for em ambiente laboral… não faz parte das nossas atribuições. Sendo em ambiente laboral, tem de verificar os pressupostos da discriminação e quase todos eles, naturalmente, se verificam, mas têm de se verificar casuisticamente. Nem tudo o que nos chega aqui… Pode parecer que sim, mas quando nós analisamos, conseguimos detectar se integra, ou não, o leque de atribuições da Comissão e se integra no âmbito da igualdade e da não discriminação. Pode haver assédio por racismo, pode haver assédio por religião, por orientação sexual, quer dizer, nem todo o assédio tem a ver com a igualdade e a não discriminação em função do género, não tem. Não tem de estar intimamente ligado. […] Quando me pergunta se todos os assédios são discriminatórios, podem ser, mas não em função do género.

A especialização dos mecanismos competentes para lidar com diferentes matérias, que poderia ter a mais-valia de não hierarquizar discriminações, reflecte a engenharia social de pensar os sujeitos a partir de macro-indicadores: sexo; raça ou etnia — da alçada do Alto Comissariado para as Migrações (ACM) e da Comissão para a Igualdade e Contra a Discriminação Racial (CICDR).

De acordo com Virgínia Ferreira e Rosa Monteiro, o quadro de organismos nacionais responde às disposições requeridas por directivas europeias de protecção contra a discriminação. Se vários países optaram por criar um único organismo, agregando diferentes eixos de discriminação, Portugal preferiu dispor de duas entidades (uma dedicada à discriminação em função do sexo; a outra dedicada à discriminação em função da raça); a condição era serem organismos independentes.[96] Se serem independentes é a condição estabelecida para a existência dos dois organismos, a sua efectivação mereceria uma atenta discussão. A geometria prevista nas circunstâncias da discriminação «em função do sexo» e de «questões raciais»[97] e os arranjos institucionais para acomodar indicadores-identidades não só não desafiam as desigualdades existentes, como contribuem para uma disputa política e disciplinar sobre o corte e a relevância dos eixos normativos do governo de pessoas.

Entre as várias autoras e autores que têm denunciado o falso universalismo a partir da categoria sociopolítica e analítica ‘mulheres’, o trabalho de Kimberlé Crenshaw sobre interseccionalidade será dos mais recenseados, por desafiar as análises feministas ao postular a ligação entre o sexismo e o racismo e outras posicionalidades, como a classe ou o estatuto social. Imensamente citado, o conceito de interseccionalidade tornou-se um conceito-álibi ou pára-raios para antecipar críticas sobre essencialismo ou privilégio ou ângulos cegos. As teorias sobre a interseccionalidade assentam no argumento de que as experiências vividas são únicas e decorrem da posição individual de cada pessoa na vida social, resultado da opressão cumulativa, híbrida e extraordinária que não pode ser encapsulada ao olhar para eixos isolados de desigualdade. No entanto, o que se tem mostrado mais difícil na operacionalização deste conceito é, face à tentação positivista de somar opressões, a formulação de novas (manifestações de) opressões.

Transformar as experiências vividas da opressão em políticas públicas é um exercício complexo, que tanto informa sobre o sistema de valor, e de desvalor, de uma comunidade de sentido, quanto informa a enunciação de uma opressão, pelo leque de opressões/discriminações disponíveis. No entanto, a contaminação da leitura das experiências vividas pelas grelhas da opressão estrutural presta-se não só a prescrever subjectividades, como a circunscrever a recepção institucional das situações. Como refere Abigail Saguy, ao reconhecer que a discriminação com base no sexo pode assumir a forma de um comportamento sexual, os tribunais tornaram-se menos sensíveis às formas de discriminação com base no sexo que não são de natureza sexual; aumentando a probabilidade de as mulheres perderem o caso quando o assédio que sofreram não tinha uma «natureza sexual».[98]

Os anticorpos institucionais, referidos por Saguy (que resultam, em parte, das conversas com Vicki Schultz, sobre padrões na jurisprudência americana), convergem nos do caso apresentado por Rita Garcia Pereira, sobre uma trabalhadora que, por ter cancro, passou a indesejável pela entidade empregadora, com o fundamento de não estar apresentável a terceiros. Rita Garcia Pereira, que argumentava tratar-se de um caso de assédio moral, descreve a estupefacção encontrada e a correcção, persistente, por parte dos outros actores judiciais, de que pretenderia referir-se a assédio sexual.[99] Se a distinção entre assédio sexual ou moral pode influir no nível de credibilidade e/ou na receptividade de um caso, não sendo um aspecto de somenos, não introduz, em abstracto, diferenças normativas ou processuais no caso; pelo contrário, tratar-se de discriminação (e em função do quê), ou não, tem implicações processuais (ao nível do ónus da prova) e institucionais (ao nível da intervenção estatal). São também as implicações institucionais o objecto em análise no próximo capítulo.

Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género, Igualdade de Género em Portugal – 2014 (Lisboa: Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género, 2015), 5, www.cig.gov.pt/wp-content/uploads/2016/03/Igualdade-de-G%C3%A9nero-em-Portugal-2014.pdf.

Disparidade salarial entre homens e mulheres; disparidade de género no rendimento global; segregação de género em sectores económicos e profissões; disparidade de género nas pensões; abrangência das disparidades de género nas pensões; pobreza no trabalho de homens e mulheres; taxa de risco de pobreza e exclusão social na terceira idade por sexo; famílias monoparentais em risco de pobreza ou de exclusão social; etc..

Veja-se o índice de igualdade de género da EIGE (European Institute for Gender Equality), http://eige.europa.eu/gender-statistics/gender-equality-index/2012/country/PT; ou os inquéritos da European Union Agency for Fundamental Rights (FRA), cuja síntese dos resultados do inquérito à escala da União Europeia sobre a violência contra as mulheres pode ser encontrado em http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-vaw-survey-at-a-glance-oct14_pt.pdf; ou os Eurobarómetros da Comissão Europeia, www.igfse.pt/upload/docs/2015/DiscriminacaonaUE2015.pdf.

Tiago Ribeiro, «Governo por indicadores como indicador de governo: pressupostos e enviesamentos na captação do social», in Indicadores de Desenvolvimento Sustentável: Instrumentos Estratégicos e Inovadores para Municípios Sustentáveis. O caso de Estarreja, orgs. Sara Moreno Pires et al. (Aveiro: Instituto Jurídico e Universidade de Aveiro, 2017), 397.

Maria Alice Botão, Assédio sexual no local de trabalho (Lisboa: Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres, 1996 [1.ª ed. 1989, CCF]), 6.

Como consta no mesmo manual de Maria Alice Botão, Assédio sexual…, 6: «Sempre que, no seu local de trabalho, uma mulher é obrigada a suportar, contra a sua vontade: olhares ofensivos; alusões grosseiras, humilhantes e embaraçosas; convites constrangedores; graçolas ou conversas de segundo sentido; comentários (de mau gosto) à sua aparência física; exibição de fotografias pornográficas; perguntas indiscretas sobre a sua vida privada; toques; gestos; abusos de autoridade para obter favores sexuais e por vezes agressões e violação; está sendo alvo de assédio ou perseguição sexual».

Boaventura de Sousa Santos, «A transição paradigmática: da regulação à emancipação, Oficina do CES, 25 (1991): 10, www.ces.uc.pt/publicacoes/oficina/ficheiros/25.pdf.

Lígia Amâncio e Maria Luísa Lima, Assédio sexual no mercado de trabalho (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 1994).

O slogan «uma em cada três mulheres», repetido até à actualidade, é, curiosamente, o mesmo da violência doméstica. Veja-se campanha da CIG de 2005, «sob a égide do slogan uma destas três mulheres é vítima de Violência Doméstica – foi dado enfoque à dimensão estatística da problemática na população portuguesa», www.cig.gov.pt/acoes-no-terreno/campanhas/uma-destas-tres-mulheres-e-vitima-de-violencia-domestica/.

Estes dados são coincidentes com os reportados no relatório sobre os Estados membros da Comissão Europeia (e estão na base da Recomendação 92/131/CEE da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, relativa à protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho).

Quando o autor do assédio era um superior hierárquico, as inquiridas referiam com mais frequência não ter reagido por medo das consequências ao nível profissional e por considerarem que ninguém as ajudaria. Além disto, quando os autores do assédio eram superiores hierárquicos – o que não era a situação mais frequente; pelo contrário, eram os colegas de trabalho os agentes de assédio mais apontados –, as situações eram representadas como mais gravosas e mais nefastas para as trabalhadoras, quer ao nível emocional (psicossomatização, etc.), quer ao nível de trabalho, quer na vida pessoal.

Amâncio e Lima, Assédio sexual…, 65.

Amâncio e Lima, Assédio sexual…, 69.

O estudo compreendeu um inquérito por questionário a uma amostra representativa da população activa portuguesa (Portugal continental, excluindo o sector primário) – 1801 pessoas, 558 homens e 1243 mulheres (a sobre-representação do sexo feminino foi uma opção metodológica da equipa de investigação) – e entrevistas a homens e mulheres vítimas de assédio moral e/ou sexual. Anália Torres et al., Assédio sexual e moral no local de trabalho (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2016), http://cite.gov.pt/asstscite/downloads/publics/Assedio_Sexual_Moral_Local_Trabalho.pdf.

O impacto mediático deste estudo é notável, e.g., Nuno Guedes, «Assédio sexual no trabalho: mulheres deixaram de ignorar», TSF, 09 de Março, 2016, www.tsf.pt/sociedade/interior/assedio-sexual-no-trabalho-mulheres-deixaram-de-ignorar-5067922.html; Andreia Sanches, «Chefes são quem mais comete assédio sexual no local de trabalho», Público, 09 de Março, 2016, www.publico.pt/sociedade/noticia/chefes-sao-quem-mais-comete-assedio-sexual-no-local-de-trabalho-1725595.

Concretizando tal resultado: se, de acordo com o Instituto Nacional de Estatísticas (INE), a população activa em Portugal era, no primeiro trimestre de 2015, 5.190.000 pessoas, um total de 856.350 pessoas já foram vítimas de assédio moral, 653.940 já foram vítimas de assédio sexual. Se as pessoas que reportaram (pelo menos) uma situação de assédio sexual não são as mesmas que reportaram (pelo menos) uma situação de assédio moral, um total de 1.510.290 trabalhadores e trabalhadoras já experienciou, ao longo da sua vida profissional, alguma forma de assédio. Este número (um milhão e quinhentos e dez mil trabalhadoras e trabalhadores) também não passou despercebido à comunicação social portuguesa: «Assédio moral ou sexual no trabalho já atingiu um milhão e meio de portugueses», TSF, 3 de Junho, 2015, www.tsf.pt/portugal/interior/assedio-moral-ou-sexual-no-trabalho-ja-atingiu-um-milhao-e-meio-de-portugueses-4603670.html.

Valores muito elevados, de acordo com a equipa de investigação, quando comparados com a média indicada em relatórios europeus – 2% no caso do assédio sexual, registado pelo European Working Conditions Survey; 4,1% no caso do assédio moral, registado no relatório Bullying and Harrassment pelo European Working Conditions Survey – Torres et al., Assédio sexual e moral …, 89, 129.

No relatório da FRA, a prevalência, em Portugal, do assédio sexual entre mulheres desde os 15 anos, e dependendo das formas de assédio envolvidas, oscilaria entre 21% e 32%; sendo o país da Europa a 28 a reportar a menor prevalência de «toques indesejados, abraços ou beijos». Também os resultados divulgados, em Agosto de 2016, pela Agência Europeia para a Segurança e Saúde no Trabalho (EU-OSHA) apontavam que o assédio era relatado três vezes mais por mulheres do que por homens. Eurofound – European Agency for Safety and Health at Work, Fifth European Working Conditions Survey (Luxemburgo, Publications Office of the European Union, 2012), www.eurofound.europa.eu/publications/report/2012/working-conditions/fifth-european-working-conditions-survey-overview-report#tab-01; FRA – European Union Agency for Fundamental Rights, Violence against women: an EU-wide survey. Main results (Luxemburgo: Publications Office of the European Union, 2014), 95, https://fra.europa.eu/en/publication/2014/violence-against-women-eu-wide-survey-main-results-report; EU-OSHA, «Assédio sexual e violência no local de trabalho» (2006), https://osha.europa.eu/pt/tools-and-publications/infographics/sexual-harassment-work.

Torres et al., Assédio sexual e moral …, 84-85.

Cf. Patricia Ewick e Susan Silbey, The Common Place of Law. Stories from everyday life (Chicago: The University of Chicago Press, 1998).

Torres et al., Assédio sexual e moral …, 81.

Já agora, 13,5% dos trabalhadores e 10,6% das trabalhadoras afirmou ter-se demitido. Curiosamente, e contrariando as taxas de sindicalização, foram trabalhadoras as que mais recorreram a estruturas sindicais para comunicar a situação. São também as trabalhadoras que mais recorrem a outras plataformas, como o departamento de recursos humanos, instituições (CITE, ACT, sindicatos) ou advogados.

Em matéria de assédio sexual, a UMAR será porventura a organização não-governamental que mais se tem destacado. Em 2011, publica os resultados de um inquérito sobre assédio sexual, aplicado na iniciativa ‘a Rota dos Feminismos 2011’, UMAR, Resultados do questionário sobre assédio sexual. Rota dos feminismos (Lisboa: UMAR, 2011); em 2015, publica os resultados de um outro projecto, promovido entre Janeiro de 2013 e Maio de 2015, ‘Assédio Sexual: Quebrar Invisibilidades. Construir uma Cultura de Prevenção e Intervenção’, Cláudia Múrias, Joana Sales e Tatiana Morais, Assédio Sexual é Violência. Direito ao Trabalho com Dignidade! (Lisboa: UMAR, 2015); em Agosto de 2015, dois dias antes da publicação da lei que transpôs a Convenção de Istambul, analisada no capítulo anterior, a UMAR entrega na Assembleia da República uma iniciativa legislativa cidadã, http://assediosexual.umarfeminismos.org/images/actividades/Iniciativa_Legistativa_Cidad%C3%A3_pela_Criminaliza%C3%A7%C3%A3o_do_Ass%C3%A9dio_Sexual.pdf.

Parlamento Europeu, Relatório sobre o assédio no local de trabalho (2339/2001(INI)), (2001), 24, www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT +A5-2001-0283+0+DOC+PDF+V0//PT.

CITE, Guia informativo para a prevenção e combate de situações de assédio no local de trabalho: um instrumento de apoio à autorregulação, (2013), www.cite.gov.pt/pt/destaques/complementosDestqs/guia_informativo.pdf.

CITE, Guia informativo…, 5.

«Por exemplo, não constitui assédio moral: o conflito laboral pontual; as decisões legítimas advenientes da organização de trabalho, desde que conformes ao contrato de trabalho; as agressões ocasionais, quer físicas quer verbais (as quais podendo constituir crime, não traduzem, pelo facto de não terem carácter repetitivo, situações de assédio); o legítimo exercício do poder hierárquico e disciplinar (exemplo: avaliação de desempenho, instauração de um processo disciplinar, etc.); a pressão decorrente do exercício de cargos de alta responsabilidade», CITE, Guia informativo…, 9.

CITE, Guia informativo…, 9.

«Bombeiros de Setúbal voltam a despir-se para calendário 2015», Dezanove, 28 de Novembro, 2014, http://dezanove.pt/bombeiros-de-setubal-voltam-a-despir-se-719582; O vídeo pode ser encontrado em www.youtube.com/watch?v=8sYihgc2hcw.

André de Atayde, «Utentes de um lar recriam vídeo de Miley Cyrus», Expresso, 17 de Janeiro, 2014, http://expresso.sapo.pt/sociedade/utentes-de-um-lar-recriam-video-de-miley-cyrus=f851244; Vídeo disponível em www.youtube.com/watch?v=T6hJtX2JwkM.

Paglia, Vampes…, 93.

Sobre este processo judicial, e.g., Francisco Topa, «A sádica nostalgia das fogueiras do Santo Ofício: o processo judicial contra a Antologia de poesia portuguesa erótica e satírica», Historiae, 6 (1): 122-141.

Paglia, Vampes…, 93.

Uma ausência que se estende à produção académico-activista analisada anteriormente, incluindo o inquérito sobre assédio, coordenado por Anália Torres.

Veja-se também o guião de apoio à acção inspectiva no combate à discriminação de género no trabalho, em co-autoria da CITE e ACT, de 2012, www.act.gov.pt/(pt-PT)/crc/PublicacoesElectronicas/Documents/Instrumentos_apoio_a%C3%A7ao_inspetiva_combate_discrimina%C3%A7ao.pdf.

Os outros guias eram direccionados para a Educação; Urbanismo e Ambiente; Mobilidade e Transportes; Segurança e Prevenção da Violência no Espaço Urbano; Cultura, Desporto, Juventude e Lazer; Saúde e Acção Social; e Gestão de Pessoas, Formação e Emprego.

Cláudia Múrias, Virgínia Ferreira, Rosa Monteiro, Sandra Saleiro e Mónica Lopes, Violência no Trabalho - Guia para a Integração da Perspetiva da Igualdade de Género (Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2016), 32, https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/42417.

Caeiro e Figueiredo, Ainda dizem que as leis…

Múrias et al., Violência no Trabalho …, 39.

Adaptado também do código de conduta anexo à Recomendação da Comissão (92/131/CEE), relativa à protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho.

Múrias et al., Violência no Trabalho …, 36.

Saguy, What is Sexual Harassment?..., 67.

Paglia, Vampes…, 65.

Múrias et al., Violência no Trabalho …, 37.

Múrias et al., Violência no Trabalho …, 37.

Saguy, What is Sexual Harassment?..., 194.

Comissão para a Igualdade entre Mulheres e Homens – CIMH / CGTP-IN, Guia de Acção Sindical. Da prevenção ao combate do assédio no trabalho (2015), www.cgtp.pt/informacao/propaganda/category/56-campanha-romper-com-o-assedio?download=885:guia-da-campanha.

Comissão de Mulheres UGT, Assédio no local de trabalho (2015), www.ugt.pt/publicfiles/lcsslwszo5qmlzwpa6vybabpuknsfe9pv9nnnsbl.pdf.

UGT, Assédio no local de trabalho…, 9-10.

Foucault, História da sexualidade…, 11.

Zygmunt Bauman, Amor líquido. Sobre a fragilidade dos laços humanos (Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2006), 60.

A este propósito, veja-se também José Machado Pais, Artes de amar da burguesia (Lisboa: Imprensa de Ciências Sociais, 2007).

Mary Evans, Love. An unromantic discussion (Malden, MA: Blackwell, 2003), 15.

Entrevista com representante da CITE (CITE, 2).

Entrevista com representante da CITE (CITE, 1).

Versão inglesa: «This report looks at the need for efforts to prevent and combat bullying at the workplace» […] «Bullying at work has clear points of overlap with discrimination and sexual harassment at work, two areas in which Community initiatives have already been taken» (9, www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A5-2001-0283+0+DOC+PDF+V0//EN); Versão portuguesa: «Este relatório aborda a necessidade de prevenir e impedir o assédio moral no trabalho» […] «O assédio moral no trabalho tem muitos pontos de contacto evidentes com a discriminação e o assédio sexual no trabalho, dois domínios em que já houve iniciativas comunitárias» (10).

Há também outros apontamentos interessantes nesta tradução, como a, na versão inglesa, Marie-France Hirigoyen passar, na versão portuguesa, a Dr.ª Marie-France Hirigoyen – algo informará sobre a doutorice parlamentar portuguesa.

Parecer da Comissão dos Direitos da Mulher e da Igualdade de Oportunidades sobre o assédio moral no local de trabalho (2001/2339 (INI)), 21.

Adriano Vaz Serra, «Comportamentos de Mobbing no local de trabalho», Psiquiatria Clínica 26, 3 (2005): 171.

Verdasca e Pereira, Assédio moral…, 2.

Verdasca e Pereira, Assédio moral…, 2.

Cfr. Resolução do Parlamento Europeu sobre Assédio Moral no local de trabalho n.º 2339/2001. Relatório sobre o assédio no local de trabalho (2339/2001(INI)), Comissão do Emprego e dos Assuntos Sociais. Relator: Jan Andersson, www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A5-2001-0283+0+DOC+PDF+V0//PT.

Iolanda Galinha, Bem-Estar Subjectivo: Factores cognitivos, afectivos e contextuais (Coimbra: Quarteto Editora, 2008), 13.

Sónia Gonçalves, «Stress e bem-estar no trabalho», Cadernos Avulsos 07, Sociedade Portuguesa de Medicina no Trabalho (2013): 24.

Gonçalves, Stress e bem-estar…, 43.

Christina Maslach e Susan Jackson, Maslach Burnout Inventory Manual (Palo Alto: Consulting Psychologists Press, 1986).

Esta abordagem tridimensional de burnout foi acompanhada com o desenvolvimento de um instrumento de medida, o Maslach Burnout Inventory (MBI), traduzido para português e utilizado em várias investigações, e.g., Vanessa Miguel, Natália Vara e Cristina Queirós, «Satisfação com o Trabalho como Preditor do Burnout em Bombeiros Assalariados», RICOT (2014), http://ricot.com.pt/artigos/1/IJWC.8_Miguel,Vara,Queiros_98.113.pdf.

Serra, Comportamentos de Mobbing…, 171.

Relatório sobre o assédio no local de trabalho (2339/2001(INI)), Comissão do Emprego e dos Assuntos Sociais.

Segundo o relator, podem existir várias razões para o assédio moral no trabalho: «Pode, por exemplo, tratar-se de deficiências na organização do trabalho, do sistema de informação interno e/ou da direcção do trabalho, de uma carga de trabalho ou de um nível de exigências demasiado elevado ou demasiado baixo, de deficiências nas políticas de pessoal do empregador ou da atitude ou do acolhimento que é dado aos trabalhadores. Problemas organizativos não resolvidos ou que perduram no tempo provocam uma grande sobrecarga para os grupos de trabalho. A tolerância ao stress diminui e pode levar a uma procura de bodes expiatórios e tentativas de excluir trabalhadores individuais. Por vezes existem também outras razões, que não as organizativas, para o assédio moral ou para as tentativas de exclusão, que têm mais que ver com escolhas de actuação ou de comportamento de pessoas individuais» (Resolução do Parlamento Europeu, n.º 2339/2001, 14).

Programa Nacional de Saúde Ocupacional, 2.º Ciclo – 2013/2017 (PNSOC 2013/2017), da Direcção-Geral da Saúde (DGS).

No Relatório de Actividades de Promoção de Segurança e Saúde no Trabalho de 2015, a ACT inclui o assédio e a discriminação nos factores de risco psicossociais e organizacionais das doenças profissionais. ACT, Assédio moral e sexual no local de trabalho. Políticas, legislação, práticas e procedimentos (Lisboa: Autoridade para as Condições no Trabalho, 2015), 15, www.cite.gov.pt/pt/destaques/complementosDestqs/05ACT_Beren_Rib.pdf.

Veja-se o Manual sobre riscos psicossociais no trabalho, de 2014, organizado por Hernâni Veloso Neto, João Areosa e Pedro Arezes, no âmbito do RICOT (Rede de investigação sobre condições de trabalho).

Nomeadamente programas e actividades de vida activa, com actividades desportivas e lúdicas de fomento do convívio entre pares; ou de criação de equipamentos como creches, ou acampamentos de férias para filhos e filhas dos e das trabalhadoras, entre tantas outras.

Gonçalves, Stress e bem-estar…

Antonio González Cuevas, «Una aportácion desde U.G.T. respecto ala coso moral en el trabajo», Revista de Relacionales Laborales, 7 (2002): 205-217.

Pereira, Mobbing…, 60-61.

Cf. José Soeiro, «Da Geração à Rasca ao Que se Lixe a Troika. Portugal no novo ciclo internacional de protesto», Sociologia, 28 (2014): 55-79; Soeiro, A Formação do Precariado…

E.g., João Rodrigues e Nuno Teles, De pé, ó vitimas da dívida (Porto: Deriva, 2015).

De acordo com Virgínia Ferreira e Rosa Monteiro, à generalização da precariedade a ambos os sexos, consequência das transformações ocorridas no emprego e nas condições de protecção social associadas, acresce a significativa perda de autonomia para as mulheres, nomeadamente pela refamilização dos cuidados. Para uma breve incursão sobre os impactos diferenciados nas condições de vida de mulheres e de homens da crise e das medidas políticas assumidas, cf. Virgínia Ferreira e Rosa Monteiro, «Austeridade, emprego e regime de bem-estar social em Portugal: em processo de refamilização?», ex æquo, 32 (2015): 49-67.

Hirigoyen, Assédio, Coacção…, 61.

O assédio no domínio do emprego público, objecto privilegiado na análise documental da Provedoria de Justiça e na entrevista realizada a uma representante, expõe precisamente a limitação deste argumento na explicação tout court do assédio.

Mill, A sujeição das mulheres…, 181.

Entrevista com instructora da ACT (ACT, 1).

Carlos Fortuna no prefácio à edição portuguesa de A corrosão do carácter, de Richard Sennett (Lisboa: Terramar, 2001), 17.

Ferreira, Política e Sociedade…, 266.

Ferreira, Política e Sociedade…, 275.

Ulrich Beck, The risk society: Towards a new modernity (Londres: Sage, 1992); George Ritzer, The Macdonalization of society (Londres: Sage, 2005); Sobre a emergência da denominada «economia colaborativa», anunciada como um admirável Mundo Novo, veja-se o artigo de opinião «Praça de jorna na palma da mão», de Manuel Carvalho da Silva, no Jornal de Notícias, de 16 de Outubro, 2016, www.jn.pt/opiniao/carvalho-da-silva/interior/praca-de-jorna-na-palma-da-mao-5444723.html; Veja-se ainda o artigo de Rana Foroohar, «Uberisation and the dangers of neo-serfdom», publicado a 9 de Agosto de 2016, no Financial Times, www.ft.com/content/2dd6d524-5d53-11e6-bb77-a121aa8abd95.

Martha Albertson Fineman, «The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition», Yale Journal of Law & Feminism, 20 (1) (2008): 23.

Este recuo é, como já referido no capítulo 2, notório nos textos legais. Aquando da sua inscrição na legislação laboral portuguesa, em 2003, o assédio era constitutivamente uma forma de discriminação; em 2009, a autonomização da proibição do assédio e a inscrição de uma forma específica de ‘assédio sexual’ tornou facultativa a componente discriminatória.

Saguy, What is Sexual Harassment…, 138.

António Pedro Ferreira, «Portugal tem a segunda taxa de natalidade mais baixa da União Europeia», Expresso, 8 de Julho, 2016, http://expresso.sapo.pt/sociedade/2016-07-08-Portugal-tem-a-segunda-taxa-de-natalidade-mais-baixa-da-Uniao-Europeia.

Simultaneamente, se o assédio sexual, no que ao mundo do trabalho diz respeito, tem vindo a ser secundarizado pelo assédio moral, aparentando ter desistido de disputar com ele a raiz do fenómeno, é sobre o assédio sexual que, como vimos na Parte I, tem recaído o debate em torno da sua criminalização.

Entrevista com representante da Provedoria de Justiça (Provedoria de Justiça, 1).

CITE e ACT, Instrumentos de apoio à ação inspetiva no combate à discriminação de género no trabalho (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2012), 44, www.act.gov.pt/(pt-PT)/crc/PublicacoesElectronicas/Documents/Instrumentos_apoio_a%C3%A7ao_inspetiva_combate_discrimina%C3%A7ao.pdf.

Entrevista com representante da CITE (CITE, 1).

Ferreira e Monteiro, Trabalho, Igualdade e Diálogo…, 15.

Sobre o racismo institucional e políticas de integração, cf. Silvia Rodríguez Maeso e Marta Araújo, «A quadratura do círculo: (anti)racismo, imigração e a(s) política(s) da integração em Portugal nos anos 2000», Oficina do CES, 407 (2013); Silvia Rodríguez Maeso e Marta Araújo, Compreender as lógicas do racismo na Europa Contemporânea (Coimbra: Centro de Estudos Sociais, 2013).

Saguy, What is Sexual Harassment…, 37.

Rita Garcia Pereira, «Subtilezas do assédio moral», Mulheres: desafios do século xxi. Boletim da Ordem dos Advogados, 124 (2015): 43-46, https://issuu.com/ordemadvogados/docs/ordem_124_baixa.

capítulo 5

A verificação institucional do assédio

Da análise dos estudos de prevalência efectuada no capítulo anterior é possível obter uma constatação de especial relevância sociológica: o contraste entre a amplitude de comportamentos abrangidos na definição de ‘assédio’ presente nestes estudos e o apertado e exigente conceito que, na análise casuística, é convocado para testar a recepção e enunciação jurídicas do assédio. Ou seja, um mesmo comportamento que, em matéria de estudos de prevalência social, é considerado assédio, em sede de ponderação estatal ou judicial é lido de outra maneira e (comummente) desconsiderado enquanto tal. Deste modo, a confissão-de-si[1] perante um inquérito (posteriormente anonimizado), conduzido por uma equipa de investigação de uma instituição académica, surge como uma fonte de convicção política mais válida (e mais verdadeira) do que a procura de tutela judicial junto de uma instituição com autoridade e competências estatais.

Esta discrepância não é enigmática, atendendo, nomeadamente, à natureza dos instrumentos de aferição e ao facto de medirem (inquérito à percepção/opinião social) e revelarem (estatística da justiça) realidades distintas sobre o que aparenta ser o mesmo tema. Não é, de resto, suposto que qualquer uma dessas fontes nos devolva um retrato social do assédio, enquanto tal: quanto ao inquérito, não é possível desligar a ocorrência de assédio da sua interpretação e transposição para as respostas fornecidas ao inquérito, tendo em atenção toda a cadeia de mediações que vão desde o modo de formulação das perguntas até ao contexto da sua aplicação; quanto à estatística da justiça, o que chega aos tribunais é sempre uma fracção do que o próprio tribunal vem a considerar ser — ou não ser — assédio. Presumindo-se, por probabilidade sociológica, a existência de práticas configuráveis como assédio, a supressão da procura potencial ajudará a explicar uma parte desse aparente desfasamento (remetendo-nos para a problemática da consciência jurídica e do acesso à justiça), mas as respostas ao inquérito não podem, por seu turno, ser lidas como vestígios objectivos dessa mesma procura potencial.

Se nos focarmos nas orientações normativas contidas nos estudos e manuais analisados, é possível identificar uma remissão (explícita ou implícita) dos sujeitos e dos problemas enquadráveis como assédio para um modelo de desjudicialização dos processos por assédio: à resolução informal das situações ou dentro do âmbito do poder disciplinar das entidades empregadoras, seguem-se recomendações às trabalhadoras e aos trabalhadores para contactarem entidades com capacidade de recepção de denúncias, como sindicatos, a CITE ou, em última instância, a ACT. Se esta secundarização do papel dos tribunais na intervenção (e resolução) dos casos, frequentemente apoiada no argumento da pragmática organizacional, tem sido articulada com um crescente investimento na promoção tanto do envolvimento e da responsabilidade social das empresas,[2] como do leque de ofertas formativas,[3] o expansionismo disciplinar de poderes privados que autoriza não só legitima novas formas de governo empresarial sobre os trabalhadores e as trabalhadoras (como a higienização dos locais de trabalho, teorizada por Vicki Schultz), como reforça o carácter não-inspeccionável que caracteriza o domínio privado (tornando o governo das denúncias e das soluções emprestadas ao assédio mais inescrutável ou, pelo menos, mais inacessível).

Além disso, à antecipação, pelas instâncias estatais, do insucesso judicial a que seriam votados os casos, acresce a assimilação da praxis e das prerrogativas judiciais, por parte das entidades pré ou para-judiciais (CITE, Provedor de Justiça e ACT). A captura do assédio na antecipação das dificuldades ao nível da produção de prova (logo, do fracasso da sua denúncia) revela-se especialmente dissuasora da apresentação de denúncias. Este argumento encontra sustentação no reconhecimento, por parte das três entidades, de um elevado volume de pedidos de esclarecimento a que não é dado encaminhamento por não haver formalização da queixa pelos trabalhadores ou trabalhadoras. Deste modo, desafiando a tese de Boaventura de Sousa Santos, Maria Manuel Leitão Marques, João Pedroso e Pedro Lopes Ferreira, se há um elevado número de pessoas que contacta a CITE, a ACT e o Provedor de Justiça para se informar, i.e., para obterem conhecimento do direito e dos direitos, ao contrário do que estes autores argumentam, é após disporem de maior conhecimento (através do contacto com estas entidades) que optam por não formalizar a queixa ou não recorrer a tribunal.[4]

Neste capítulo, procuro estudar as respostas governamentais a denúncias de assédio, procurando, no processo de verificação do assédio no local de trabalho, pistas sobre as premissas em que assenta o sucesso institucional e estatal e sobre os consensos em torno do assédio (na sua definição, enquadramento, caracterização, motivação) e da sua intervenção. Desde logo, a partir da CITE, herdeira da Comissão da Condição Feminina (CCF) e da «institucionalização e lobbying pela agenda da igualdade no trabalho e emprego»,[5] que pode ser lida enquanto fonte institucional de normação e de verificação. Consagrada como comunidade tecnopolítica, os saberes de Estado que produz e os poderes de Estado que exerce sustentam e legitimam o seu papel singular na imaginação e intervenção governamental do assédio, isto é, na sua macro-conformação (definição, incidência, caracterização, causas, consequências) e na sua micro-verificação, atentas as competências pré-judiciais que lhe são confiadas e o hibridismo executivo-judicial que desafia a convenção sociopolítica da separação de poderes. A par desta, duas outras entidades surgem como plataformas pré ou para-judiciais na recepção de denúncias e verificação de situações de assédio: a Provedoria de Justiça — com uma natureza consultiva —, e a Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) — com uma natureza inspectiva.

Se as competências e particularidades funcionais de cada uma destas entidades influem nas distintas gramáticas institucionais, compreender o modo como o assédio é diferentemente invocado e conformado às suas abordagens e intervenções é um dos objectivos do capítulo.

assédio, ponto-e-vírgula

A atenção mediática, legislativa e doutrinária em torno do assédio não é coincidente com o espaço que ocupa na economia das três instituições pré ou para-judiciais em análise. O volume de informação documental é, desde logo, sintomático disso mesmo. Ao nível da CITE, do universo de pareceres disponíveis no seu arquivo electrónico,[6] entre 1981 a 30 de Junho de 2016, constavam 3306 pareceres emitidos pela CITE. Destes, apenas cinco se reportam explicitamente a denúncias de assédio, por parte de trabalhadoras: duas na sua vertente sexual, três na vertente moral. Ainda que, em outros pareceres, do total de 122 pareceres analisados, surjam referências a assédio, não é esse o objecto em análise.

Relativamente ao Provedor de Justiça, de 2009 a 2015, foram apresentadas ao Provedor de Justiça 70 queixas classificadas inicialmente através dos descritores «assédio» ou «assédio moral». Destas, 47 foram arquivadas por inexistência de indícios da prática de assédio; em 19 situações, as questões suscitadas pelos queixosos ou queixosas, ainda que suportassem a alegação de assédio, acabaram por ser reconduzidas e tratadas como outros assuntos, nomeadamente de violação do dever de ocupação efectiva, afectação a funções próprias de outras carreiras/categorias, mobilidade, avaliação do desempenho e conflitos no local de trabalho; as restantes 4 queixas ainda estavam a ser estudados pela Provedoria de Justiça. Ao nível da ACT, especificamente ao nível do centro local de Coimbra, desde 2010, apenas três casos de assédio foram instruídos até processo contra-ordenacional; do total das decisões jus-laborais analisadas, apenas detectei 7 impugnações de decisões administrativas da ACT (duas decorriam dos processos instruídos pela ACT do centro de Coimbra).

Daqui decorrem duas hipóteses: a primeira é que estas instituições não recebem queixas configuráveis como assédio; a segunda é que estas instituições não designam (e não enquadram) as queixas recebidas como resultantes de assédio. Não sendo excludentes, foquemo-nos na segunda hipótese. Ao nível da ACT e da Provedoria de Justiça, muitos dos comportamentos relatados são incluídos ao nível da violação dos deveres das entidades empregadoras, sobretudo o de violação do dever de ocupação efectiva.[7] Deste modo, o assédio, compreendido mais como um conceito sociológico do que jurídico, afigura-se uma componente adjectivante de condutas objectivas. Como dá conta uma instrutora da ACT:

Pode haver no assédio muitas pequenas situações, repetidas, de inocupação ou de esvaziamento funcional. […] Nós o que notamos aqui, na fase da instrução, é que, obviamente, em alguns destes processos, por trás da inocupação, está alguma forma de assédio. Assédio em sentido lato, pressão sobre o trabalhador, humilhação sobre o trabalhador, desprestígio do trabalhador, execução de funções que são, digamos, degradantes para o trabalhador. Tive um arquitecto, aqui há pouco tempo, que varria o chão. […] Foi considerado, na altura, inocupação. Porque a certa altura ele não fazia nada, deixou de ter qualquer função na empresa. Tinham-no a um canto. Tive também uma trabalhadora que exercia as funções de secretária, aí é engraçado, as categorias profissionais são muito mais diversas, foi posta a um canto, sem nada para fazer.[8]

O assédio constitui-se, assim e antes de mais, tanto para a ACT, como para a Provedoria de Justiça, uma violação das garantias de um ou de uma trabalhadora. Transcrevo, a título ilustrativo, parte do diálogo sobre as diferenças entre inocupação e assédio:

[Ana Oliveira (AO)] Qual é a diferença entre esses casos de inocupação e aqueles de que estávamos a falar de assédio?

[ACT, 2] Enquanto na inocupação, a inspecção do trabalho chega e vê o trabalhador inocupado, e é aí que recai o auto de notícia, porque viu. Foi lá 1, 2, 3 vezes, e ele estava inocupado, sem fazer nada. Enquanto no assédio há uma vertente em que ele, por norma, não está inocupado, há é toda a questão do assédio e ele está a fazer outras funções.

[AO] Essa situação do arquitecto a varrer…

[ACT, 2] Ele depois acabou por estar inocupado, quando o viram ele estava inocupado, o que estava para trás é que era uma história que poderia até configurar assédio, mas o que ele denunciou foi o estar inocupado. E foi o que a ACT viu, quando lá foi. Enquanto nos outros processos o que viu foi as pessoas ocupadas, mas ocupadas de uma forma, hum, não condizente com o passado e com as tarefas contratadas. Pode haver ali uma fronteira muito ténue, sim, e até uma estar conectada com a outra, porque uma é o que está antes e a outra é o que está depois. E a inspecção foi lá numa altura em que detectou o depois e não o antes, e noutros casos o antes e não o depois. Se calhar, estas situações de assédio moral iam acabar, mais tarde, por configurar uma inocupação. Podem estar ligadas. Ou podem não estar ligadas.

«O que ele denunciou foi o estar inocupado». Se o modo como as entidades concebem as situações está também dependente da sua narração e enunciação, este é um campo particularmente disputado pelas diferentes terminologias. Além de mais, a diferença de classificação presente nos exemplos mais comummente repetidos durante as entrevistas — de um trabalhador estar a passar à mão uma lista telefónica (ou o caso do arquitecto a varrer o chão), que foi considerado inocupação, ou de uma trabalhadora estar à porta da empresa a distribuir panfletos, que foi considerado assédio — poderá estar mais relacionada com o modo como este trabalhador e de como esta trabalhadora reportaram a situação, do que com o objecto da intervenção em si.

Por outro lado, resulta desta citação que a inocupação surge como o culminar do assédio, e não o seu contrário, o que não deixa de ser curioso, face à atenção institucionalmente conferida ao assédio, mas que poderá ajudar a explicar a primazia da inocupação em relação ao assédio. É que não só a inocupação surge como mais objectiva, como é mais fácil comprovar, mesmo na elasticidade que caracteriza o poder disciplinar, o «injustificadamente» (no obstar da prestação efectiva de trabalho) do que, no assédio, a intencionalidade de afectar a dignidade de alguém. Ainda assim, como dão conta várias entrevistas, não é fácil carrear factos que consubstanciem uma «verdadeira inocupação», precisamente porque as fronteiras entre o justificado e o injustificado, entre as ordens legítimas e as ordens assediantes gozam, no âmbito do poder disciplinar, da discricionariedade que o constitui como um poder disciplinar.

Este obstar injustificadamente da prestação efectiva de trabalho tem-nos trazido grandes problemas: […] quando um inspector do trabalho, sobretudo quando assume os procedimentos inspectivos, os autos de notícia, e tenta carrear para o auto factos que demonstrem que havia inocupação do trabalhador, os juízes têm entendido que aquilo não é uma verdadeira inocupação, primeiro porque o trabalhador só lá foi naquele dia, àquela hora, e depois porque há todo um conjunto de declarações do empregador que vai em sentido diferente e que justifica. No fundo, vai tentar contrariar o obstar injustificadamente, explicando que o trabalhador estava ali porque não há trabalho; estava ali porque não há clientes, estava a passar a lista telefónica a limpo, porque estava uma grande desorganização e perderam-se ficheiros na empresa; estava a contar as pessoas que entram, porque é preciso fazer um trabalho ao nível da qualidade e ao nível da gestão de stocks e é preciso saber a afluência. No fundo, é sempre possível encontrar uma justificação.[9]

Deste modo, as entidades empregadoras, pelas especificidades herméticas dos sectores de actividade, nomeadamente ao nível de software ou de distribuição de serviço, dispõem de argumentos que legitimam lógicas internas do poder de direcção na gestão interna dos recursos. Actuando a ACT sobre a legalidade dos contratos e das condições de trabalho — tal como a Provedoria de Justiça actua sobre a justiça e a legalidade do exercício dos poderes públicos —, o processo de renormativização da realidade social escapa aos instrumentos e competências de que estas instituições dispõem.

Por seu lado, as competências e atribuições da CITE, enquanto instância governamental para a igualdade no trabalho e no emprego, cingem-se às questões relacionadas com a discriminação, em função do sexo. Não só essa lente delimita o âmbito da sua intervenção, como a rigidez que lhe imprime desafia a própria génese e metamorfose conceptual do conceito de assédio: é que «o assédio que a CITE trata é sempre o assédio discriminatório».[10]

Uma das primeiras observações que resulta da sistematização analítica dos pareceres da CITE é que o modo como a igualdade é nomeada estabelece o perímetro de intervenção da CITE. Desde logo, a designação Comissão para a Igualdade impõe um problema, se não ontológico, pelo menos sociológico. Guido Calabresi, retomando a pergunta de Catharine MacKinnon «como é que acabamos com a desigualdade dos sexos?», argumenta que a questão não é apenas como é que acabamos com a desigualdade, mas que tipo de igualdade queremos. No modo tradicional, a igualdade, afirma Guido Calabresi, é oferecida nos termos de quem a oferece, perante a sua adesão, por quem a procura.[11]

A análise dos pareceres da CITE valida a derivação analítica do assédio. Quando o assédio não é descrito como sexual ou quando a relação causal entre o assédio e a maternidade não se afigura óbvia, a CITE determina não se tratar de uma discriminação com base no sexo (e, portanto, admite não ter competências para intervir). Neste sentido, a igualdade que a CITE oferece assenta no carácter sexual (sexualidade, como eixo de discriminação) e na condição da maternidade (maternidade, como eixo de discriminação); uma igualdade que se constitui na conciliação das duas esferas entendidas como essenciais: a família e o trabalho. Ainda que, decorrente das entrevistas, a CITE não abdique da gramática da discriminação em função do sexo, a análise documental e os próprios critérios da obrigatoriedade de emissão de pareceres (despedimento de trabalhadoras grávidas, lactantes ou puérperas ou recusa de regimes de trabalho flexível de trabalhadoras ou trabalhadores com filhos até 12 anos) convergem na mesma ideia: a igualdade é oferecida, pela CITE, às mães — e nos últimos anos impingida aos pais. É essa a análise que se segue.

assédio, disse ela

O primeiro parecer da CITE sobre assédio remonta a 1994. O caso descrito no Parecer n.º 4/CITE/1994[12] reporta-se a uma queixa, apresentada à CITE, por uma trabalhadora, empregada de escritório de uma empresa de construção civil, contra um dos sócios da empresa, afirmando ter sido vítima de assédio sexual no local de trabalho. Ao fim de três meses de trabalho na empresa, um dos superiores hierárquicos «começou por se insinuar, com conversas baixas, conversas que a queixosa sempre rebateu». O superior hierárquico insistia e deixava-lhe mensagens escritas, contendo instruções de serviço, finalizando com expressões como «gosto muito de ti», «beijinhos de quem não se esquece de ti, adoro-te muito»; «mil beijinhos só para ti querida estou cheio de saudades de ti»; «sonhei que estava a fazer amor contigo». A determinada altura, esse sócio agarrou a trabalhadora que fugiu, «transtornada», do escritório e entrou de baixa nesse dia. Invocando justa causa, viria dois meses depois a despedir-se da empresa.

A lacuna jurídica no ordenamento português é um dos aspectos mais explorados no parecer, passando a tratar a situação como uma violação do dever da entidade empregadora de proporcionar, aos trabalhadores e trabalhadoras, boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico, como moral. Recorrendo à definição de recomendações europeias (nomeadamente à Recomendação 92/131/CEE, de 27 de Novembro de 1991), o assédio sexual é definido como um comportamento indesejado de carácter sexual ou outros comportamentos em razão do sexo que afectam a dignidade das mulheres e dos homens no trabalho e um problema de discriminação sexual, cujos efeitos negativos afectam normalmente aspectos essenciais das relações laborais, nomeadamente a continuação no posto de trabalho, promoções, entre outros.

No caso concreto, os aspectos valorizados pela CITE permitem descortinar algumas das presunções em que se funda a credibilidade da trabalhadora. Desde logo, a apresentação de fotocópias das mensagens escritas do sócio da empresa para a trabalhadora que não só se cumprem como meio de prova, como se cumprem na normalidade apreendida das relações: «fora de uma relação consensual, é, pelo menos estranho e inoportuno, sendo nessa medida constrangedor para a queixosa». Além disso, o repúdio da queixosa perante tal abordagem, que a leva a despedir-se, invocando justa causa, afigura-se também um indício da sua credibilidade e da sua seriedade.

Seriam necessários nove anos para haver lugar a um novo parecer sobre assédio sexual, formulado pela CITE. O Parecer n.º 49/CITE/2003[13] é emitido antes da entrada em vigor do Código do Trabalho e, abreviadamente, diz respeito a uma trabalhadora que, após ser promovida profissionalmente, sofre represálias por parte da entidade empregadora por ter recusado «estabelecer um contacto amoroso íntimo». Num enquadramento jurídico mais amplo e exaustivo do que o previsto no parecer de 1994, o bem jurídico do assédio sexual no local de trabalho, segundo a CITE (e apesar de admitir que não existe nenhuma norma que, de forma expressa, defina e tipifique a figura do assédio sexual no local de trabalho), é a dignidade e o bem-estar físico e psíquico e, como tal, o empregador incorre em responsabilidade civil (por lesão de direitos de personalidade), penal (por coacção sexual) e laboral (por violação do dever da entidade patronal respeitar o trabalhador ou trabalhadora e proporcionar-lhe boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como moral, e condições de disciplina, segurança, higiene e moralidade).

Deste parecer importa sinalizar dois aspectos: o primeiro é a acrescida validação concedida às exposições remetidas por plataformas de representantes de trabalhadores, como a constante neste parecer. Ou seja, as denúncias mediadas afiguram-se como mais validadas do que as denúncias individuais. O segundo aspecto é a centralidade da análise das represálias sentidas pela trabalhadora, em prejuízo da análise sobre as condutas de assédio sexual; isto é, o objecto em análise são as represálias laborais da trabalhadora e não o assédio sexual de que foi alvo. Deste modo, o que configura a discriminação não é o assédio (sexual) per se, mas as consequências e o impacto que este tem no posto de trabalho. Um argumento que materializa a raiz mackinnoniana sobre o assédio sexual: o assédio sexual é uma discriminação não (apenas) porque é sexual na sua origem, mas (sobretudo) porque desfavorece as mulheres nos seus efeitos. Como o assédio sexual torna mais difícil que as mulheres ganhem um salário, assume-se como uma discriminação sexual (ou discriminação com base no sexo). Assim, o assédio sexual constitui-se um ilícito, não necessariamente porque é assédio ou porque é sexual, mas, de acordo também com a CITE, porque configura uma discriminação.

Já em matéria de assédio moral, assim designado, a primeira queixa reportada à CITE data de 2009. O Parecer n.º 17/CITE/2010[14] reporta-se a uma queixa apresentada por uma trabalhadora (recepcionista, desde Março de 2005, numa empresa com vários salões de cabeleireiros), por assédio moral na sequência de uma sentença judicial que determinara a sua reintegração. Em Maio de 2009, logo após a notificação de sentença do Tribunal do Trabalho, a trabalhadora estabelece contacto com a entidade empregadora para reassumir as suas funções e é informada da mudança do posto de trabalho e do horário, que passaria a ser das 15:00 às 24:00. A trabalhadora discordaria de tais mudanças, argumentando ter dificuldades em articular esse horário e a nova localização com a vida familiar, particularmente no que respeitaria à sua filha de 29 meses, e recear pela sua segurança pessoal, por ter de se «expor à circulação em zonas e a horas inseguras».

As condições da trabalhadora seriam ainda alteradas i) em matéria de sistema de dias de descanso, que passariam a ser rotativos, quando até aí gozara sempre os fins-de-semana: «a verdade é que, durante 18 meses, e como se pode facilmente demonstrar, nunca trabalhei ao Sábado e ao Domingo, circunstância que até criou algum mal-estar junto dos outros trabalhadores a quem esse regime era imposto»; e ii) nas funções que lhe competia, que passariam, entre outras, a incluir a organização do WC e que a trabalhadora entendeu como uma despromoção. Considerando uma flagrante retaliação configurando assédio moral com vista ao seu afastamento, a trabalhadora envia, em Junho de 2009, uma autorização escrita a fim de a CITE contactar a entidade empregadora.

A entidade empregadora, em resposta apresentada em Outubro de 2009, vem impugnar a versão dos factos alegados pela trabalhadora. Em suma, contesta i) a confusão entre «posto de trabalho» e «local de trabalho», argumentando que a doutrina e a jurisprudência têm sido unânimes em considerar que a reintegração não implica a obrigação para a entidade empregadora de colocar a trabalhadora no mesmo local de trabalho em que se encontrava à data do despedimento; ii) a categoria profissional e as funções desempenhadas, admitindo que as ordens dadas eram enquadráveis nas funções previstas (logo, legítimas); iii) o medo manifestado pela trabalhadora. Deter-me-ei brevemente neste terceiro aspecto. Na sua resposta, a entidade empregadora virá rebater o medo, que a trabalhadora refere, de andar na via pública após as 20:00, que considera «insólito». Descrevendo que o local de trabalho da trabalhadora se situa num Centro Comercial, aberto até às 24 horas, com «vigilância e a segurança de pessoas e bens, assegurada através de diversas câmaras de videovigilância, devidamente instaladas no interior e exterior do mesmo, bem como dezenas de vigilantes/seguranças que trabalham no interior e exterior do identificado Centro Comercial durante, igualmente, 24 horas por dia». É ainda referido que o Centro Comercial é «servido por dezenas de transportes públicos que funcionam todos os dias da semana entre as 06:00h e as 02:00h, nomeadamente, autocarros, comboios e metropolitano» e que se localiza «apenas a cerca de 100 metros de uma das principais esquadras da Polícia de Segurança Pública de Lisboa».[15]

Esta caracterização serviria para desvalorizar a acusação de que a definição de tal horário de trabalho poderia constituir um comportamento passível de ser considerado como «assédio moral»; caso contrário, como se lê nessa mesma resposta da entidade empregadora, poder-se-ia dizer que todos os trabalhadores e trabalhadoras que trabalham em estabelecimentos comerciais abertos ao público até essa hora, e que são largos milhares, seriam objecto de assédio moral. Se normalizar condutas abusivas é uma estratégia, no plano jurídico-discursivo, recorrente das entidades empregadoras, importa perguntar: poderá o medo ser invocado como uma particularidade de uma trabalhadora e, nesse caso, justificar a preferência de turnos? Ou seja, poderá ou poderia (voltar a) ser um critério, nomeadamente no trabalho nocturno (interdito a trabalhadoras, como o capítulo 2 ilustrou), para uma protecção acrescida das próprias trabalhadoras? Mais: o que estava em questão era uma situação de discriminação ou a privação de uma discriminação positiva da trabalhadora? Neste sentido, deverão ser as pessoas sem filhos a ficar com os turnos nocturnos (uma vez que não têm responsabilidades familiares)? Mesmo se tiverem medo? Ou deverão ser os homens a ficar preferencialmente com estes mesmos turnos da noite (porque não têm medo e têm quem cuide dos filhos)? A corroboração da invocação do medo acaba por, neste parecer, ser preterida pela premissa da conciliação do trabalho com a vida familiar.

Por um outro lado, a utilização e valorização da baixa psiquiátrica da trabalhadora, como meio de prova dos efeitos nocivos das mudanças impostas pela entidade empregadora, faculta uma outra pista sobre a construção do verdadeiro assédio: deixa marcas que podem, alegadamente, ser apuradas, isoladas e peritadas cientificamente. O valor probatório das perícias — fundadas sobre regras científicas, artísticas ou técnicas —, mais do que apreciar determinada factualidade, «através da emissão de um juízo valorativo sobre os factos»,[16] afigura cumprir uma exigência sobre o carácter danoso de um comportamento. O estatuto do dano[17] na verificação do assédio transita da sua condição de (potencial) indicador para a condição de requisito da ilicitude.

A CITE, reunindo informação prestada pela ACT, relatórios médicos (da baixa psiquiátrica da trabalhadora) e os factos relatados pela trabalhadora, discorre sobre o conceito de assédio que admite demasiado amplo. Se esta é uma consideração que não surge relativamente a comportamentos «de teor sexual», é ainda afirmado que «não é assédio moral o mero acto isolado, nem o mero conflito laboral». No entanto, na sua tomada de posição, a CITE privilegia a conciliação da actividade profissional com a vida familiar e, negligenciando uma possível situação de assédio, remete para a falta de vontade da entidade empregadora de criar condições para uma melhor conciliação entre trabalho e vida familiar (i.e., a filha com 29 meses). Concluirá a CITE existirem fortes indícios de um procedimento discriminatório praticado pela entidade empregadora, recomendando à ACT que averigúe, cumulativamente com as outras infracções, a situação de assédio moral baseado em factor de discriminação.

Uma quarta situação de assédio é apreciada no Parecer n.º 47/CITE/2011[18] e retoma as ambiguidades entre assédio e discriminação com base no sexo (feminino, logo mãe). O caso é denunciado em Novembro de 2010 por uma trabalhadora, técnica administrativa de uma empresa que se dedica ao aluguer operacional de veículos pesados, desde Janeiro de 2007. Logo no processo de recrutamento, afirma a trabalhadora, é inquirida pela empresa de recursos humanos se pretendia «constituir família», uma vez que os gerentes da empresa não queriam uma administrativa que se ausentasse por motivo de maternidade — esta informação viria a ser negada pela entidade empregadora quando confrontada pela CITE. Quando, já no exercício das suas funções, comunica à empresa que está grávida, algures entre Maio e Agosto de 2009, é-lhe dito que a empresa prescindiria da sua prestação laboral. A trabalhadora, no entanto, recusou-se a sair da empresa e não aceitou qualquer acordo, continuando a trabalhar até Janeiro de 2010. O filho nasceria no último dia de Fevereiro seguinte. Informou, nessa altura, a empresa de que, após a licença parental inicial de 5 meses, pretenderia gozar a licença parental complementar por 3 meses. Por esse motivo foi chamada à empresa e foi-lhe dito que já não haveria lugar para si e que deveria cessar os contactos com a empresa. Foi insistentemente abordada pelo advogado da empresa, «que inclusive se deslocou a minha casa, e que tentou fazer-me assinar um acordo de revogação do meu contrato de trabalho com base na extinção fictícia do meu posto de trabalho».

A entidade empregadora reconheceria à CITE que, durante a licença parental, foram diligenciadas três tentativas de revogação do contrato de trabalho, por parte da entidade empregadora, recusadas pela trabalhadora. Quando termina a licença parental, em Outubro de 2010, a trabalhadora regressa ao posto de trabalho e depara-se i) com falta de condições físicas no seu local de trabalho — falta de computador, cancelamento de endereço de e-mail, os seus objectos arrumados numa caixa de cartão, ausência de material de escritório e atribuição de uma cadeira partida; ii) com a alteração das suas funções — que «estavam agora a ser desempenhadas por um trabalhador, contratado no início do gozo da sua licença parental»; e iii) com a recusa aos períodos de dispensa para amamentação. As suas novas ordens de serviço consistiam em «fazer visitas a determinados clientes, alguns já ex-clientes com acções judiciais interpostas pela empresa, que têm dívidas para com a empresa», em «instalações de clientes que já não existem, instalações em zonas remotas do país, casas particulares onde me é dito que há possibilidade de lá apanhar os gerentes». Admitindo temer pela sua segurança e as deslocações inviabilizarem o exercício da amamentação do filho, recusará obedecer a essas ordens. Ser-lhe-á, nesse seguimento, instaurado procedimento disciplinar, com intenção de despedimento.

A entidade empregadora atribuirá à conjuntura económica nacional e internacional o abrandamento no ritmo de angariação de novos clientes e o surgimento de problemas com a cobrança dos alugueres, devido ao crescente número de incumprimentos. A crise económica e a feroz concorrência no sector, que agravariam a situação económico-financeira da empresa, levam, de acordo com a entidade empregadora, à necessidade de reestruturar e tornar mais eficiente a estrutura de recursos humanos da empresa, o que levara à extinção do posto de trabalho da trabalhadora.

Na apreciação da CITE, o assédio é contrário ao princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres e constitui discriminação em razão do sexo. Desse modo, qualquer tratamento desfavorável de uma mulher relacionado com a gravidez ou a maternidade constitui uma discriminação sexual directa em razão do sexo, tal como qualquer desvantagem nos respectivos termos e condições ao retomar o posto de trabalho, após o gozo da licença de maternidade. Concluindo pela existência de indícios de prática de assédio por motivo de discriminação em razão da parentalidade, o parecer converge com as premissas estabelecidas no caso anterior — a invocação do medo/receio (porque mulher) e a sua dispensabilidade na ponderação face ao entrave que uma ordem funcional da entidade empregadora coloca na conciliação da maternidade (amamentação) — e introduz novas: a política económica externa como instigadora de alterações funcionais internas num quadro de nebulosidade do conceito de assédio moral.

Efectivamente, o argumento da austeridade na gestão do corpo produtivo — ou o modelo de austeridade utilitarista, como proposto por António Casimiro Ferreira[19] — foi saindo reforçado ao longo dos anos de intervenção da troika, em Portugal. O Parecer n.º 10/CITE/2013[20] — relativo a uma queixa identificada como motivada por assédio, de 2013 — é ilustrativo disso mesmo. Em Outubro de 2012, a CITE recebe do Sindicato dos Trabalhadores da Actividade Financeira (SINTAF) uma queixa apresentada por uma trabalhadora, consultora comercial. Uma vez mais a história repete-se. A trabalhadora, após regressar do gozo da licença parental não dispunha do seu posto de trabalho, nem de cartões de acesso à empresa. Solicitou verbalmente reunião com o Director-Geral que apenas a recebeu uma semana depois. Nessa reunião foi proposto à trabalhadora a rescisão por mútuo acordo; proposta recusada pela trabalhadora. Ficaria durante um mês sem qualquer função atribuída, cumprindo apenas o seu horário de trabalho. Transferida consecutivamente de funções, a trabalhadora seria várias vezes abordada para aceitar e assinar a rescisão por mútuo acordo; até lhe ser comunicado que tinha dado entrada um processo de despedimento colectivo que a iria englobar e a outros três trabalhadores, sindicalizados, que se recusaram a aceitar essa rescisão. A trabalhadora denuncia à CITE o que considera ser uma discriminação em razão do sexo e assédio moral durante o seu período de amamentação.

Neste parecer, a CITE aceita o fundamento das «vicissitudes do mercado», invocado pela entidade empregadora, concluindo não haver discriminação no processo de despedimento colectivo que abrangia a trabalhadora. É, no entanto, o salto dedutivo a partir do qual descarta a possibilidade de assédio contra a trabalhadora que merece alguma atenção. Se, como afirmado em entrevista, a CITE não intervém em assédios que não sejam motivados por discriminação, ao concluir não ter havido discriminação «por motivo do gozo dos direitos relacionados com a parentalidade», a haver algum assédio, não poderia resultar de uma discriminação que não se verificou; logo, não se trataria de um assédio discriminatório. Esta constatação acompanha duas outras: a primeira em torno das implicações da erosão da genealogia do assédio (sexual), concebido como uma discriminação com base no sexo; e a segunda em torno das competências da CITE como instância de conformação e de confirmação sobre o que é, ou não, assédio.

O expansionismo (legal, social e institucional) do assédio moral face ao assédio sexual e o crescente afastamento e autonomização do assédio (moral e, por arrastamento, sexual) face à discriminação têm esvaziado o conteúdo político deste conceito e radicado a sua enunciação na construção polimórfica do assédio, cuja unidade de comando sublinha a vulnerabilidade contratual (precariedade) e a sujeição a novas formas de gestão (burnout, doença profissional, acidente de trabalho). Ainda que a assimetria e vulnerabilidade estrutural na relação de trabalho tragam unidade a essa diversidade de manifestações do assédio (dispensando o expediente da discriminação), essa configuração argumentativa arrasta os casos para fora do perímetro de intervenção da CITE. Neste sentido, se o que é analisado, pela CITE, é a existência, ou não, de discriminação em função do sexo motivado pela maternidade, o assédio, para a CITE, ou é motivado pela discriminação em função da maternidade ou não é assédio. Esta construção do assédio responde, pelo menos provisoriamente, a uma das perguntas-chave da investigação que dá origem a este livro: de que é que se fala quando é invocada a categoria assédio? Quando é invocada pela CITE ou perante a CITE, fala-se de discriminação em função da maternidade (e, em parte, das prerrogativas que lhe foram indexadas).

Neste seguimento, o assédio sexual é constituído como um fim em si mesmo, ao passo que o assédio moral é constituído quer como um meio para uma entidade empregadora se descartar de uma trabalhadora-(futura-)mãe; quer como um modo de represálias a) por, como vimos, uma trabalhadora não se submeter ao assédio sexual, ou b) pelo gozo de direitos relacionados com a maternidade. Ou seja, no processo de verificação, de acordo com a CITE, o assédio é assédio se i) sexual; ii) se retaliatório no seguimento de um assédio sexual; iii) se um meio de descartar uma trabalhadora-mãe. Em última instância, para a CITE, a sexualidade e a maternidade afiguram-se as prerrogativas do sexo feminino e, como tal, as únicas que enquadram, explicam e provam a sua discriminação.

No entanto, nem todas condutas que se afiguram retaliatórias contra uma trabalhadora, porque mãe, são designadas por assédio. Em diferentes pareceres, perante um quadro que, em abstracto e na esteira dos anteriores pareceres, se poderia traduzir por assédio, não lhe é dada essa designação. Mesmo condutas enunciadas como assédio, são tratadas pela CITE pelo descritor «protecção da parentalidade — direito a retomar a actividade contratada». Neste sentido, um outro padrão detectado é que o que a CITE entende por assédio discriminatório em razão da maternidade se circunscreve, ou vai circunscrevendo, à amamentação; outras condutas, que não decorram da condição biológica da maternidade, podem ser entendidas como discriminação, mas não necessariamente como assédio discriminatório em função da maternidade. Por exemplo, nos casos dos Parecer n.º 148/CITE/2009[21] e Parecer n.º 227/CITE/2011,[22] as trabalhadoras denunciam represálias após o regresso das licenças de maternidade: mudança de posto de trabalho, de funções, inibição de acesso a correio electrónico ou a espaços das empresas, até mesmo redução salarial. Particularmente no segundo caso, a trabalhadora, com a categoria de técnica superior de sociologia, a exercer funções públicas numa Junta de Freguesia, relata um «processo de «mobbing» (agressão psicológica) no local de trabalho por parte da Presidente desta Autarquia […]», após gozar o período de licença parental alargada. Convidada a cessar funções e ameaçada caso a situação se tornasse pública, é mandada para uma sala sozinha, não lhe é atribuída qualquer função, é proibida de frequentar o espaço da secretaria da Junta e de falar com utentes ou colegas de trabalho.

A CITE, remetendo para o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, enquadrará a queixa da trabalhadora nos deveres da entidade empregadora de proporcionar boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como moral; de atribuir as funções mais adequadas às aptidões e qualificação profissional de cada trabalhador ou trabalhadora; na proibição da entidade empregadora pública obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho; na proibição de praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, nomeadamente por motivos de maternidade. Apesar de o mobbing ser invocado pela trabalhadora, e de a CITE admitir que «não é inequívoco que a trabalhadora não esteja a ser vítima de assédio moral», não é aludido no enquadramento jurídico nem nas conclusões do parecer.

Um outro parecer (100/CITE/2007) expõe outras antinomias neste processo de verificação.[23] Neste caso, concluiria a CITE que não se afiguram indícios de discriminação em função da maternidade. Este parecer decorre de uma queixa por violação de direitos de uma trabalhadora, elaborada por um advogado em sua representação, em Setembro de 2006. A trabalhadora, técnica superior, na empresa há vários anos, ao regressar ao local de trabalho, após o período de licença de maternidade, é informada de que havia ocorrido uma reestruturação durante a sua ausência e que as suas funções tinham sido integradas num outro departamento, pelo que não havia tarefas a atribuir-lhe. Em resposta à CITE, a entidade empregadora refere que procurou enveredar por um acordo rescisório consentâneo com a trabalhadora, mas que esta tinha recusado; tal como tinha recusado efectuar um período de experiência, formação e adaptação em outras áreas de trabalho. Baseando-se na resposta do Inspector-Geral do Trabalho que afirmara não ser possível detectar se o procedimento da empresa foi motivado e consequência do exercício do seu direito à licença de maternidade ou consequência da reestruturação levada a cabo na empresa, a CITE não enquadrará a violação de direitos no conceito de discriminação em função do sexo por motivo de maternidade, «pelo que, tratando-se de matéria que está fora do âmbito da discriminação entre homens e mulheres no trabalho, não se integra nas competências da CITE».

Esta posição contraria as conclusões assumidas no Parecer 47/CITE/2011 de que i) o assédio é contrário ao princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres e constitui discriminação em razão do sexo; ii) desse modo, qualquer tratamento desfavorável de uma mulher relacionado com a gravidez ou a maternidade constitui uma discriminação sexual directa em razão do sexo; iii) tal como qualquer desvantagem nos respectivos termos e condições ao retomar o posto de trabalho, após o gozo da licença de maternidade. Se é em torno da maternidade que se afigura uma discriminação legalmente relevante, no âmbito da CITE, quão concretizada necessita de ser essa discriminação e a sua motivação (a maternidade) para o ser?

Em suma, as implicações adstritas aos diferentes modos de nomear e enquadrar as queixas, associadas ao número residual de pareceres por assédio, poderão facultar pistas quer sobre os consensos formados em torno da igualdade e, por contágio, da discriminação e do assédio, quer sobre a ausência do assédio nos mecanismos de verificação governamental. Isto é, se, na esteira de uma sociologia das ausências,[24] considerarmos que o que não existe é activamente produzido como tal, a ausência de casos de assédio pode ser, em si, uma presença.

despedida, disse ele

O despedimento é, no domínio laboral, a pena capital. Se a literatura dá conta de muitas trabalhadoras que optam por abandonar os empregos, não formalizando qualquer queixa, entre os pareceres prévios ao despedimento de trabalhadoras grávidas, lactantes ou puérperas (obrigatórios), em cinco surgem denúncias de assédio sexual, por parte de trabalhadoras: dois (23/CITE/2002; 2/CITE/2005) resultam da pretensão de despedimento por comportamentos de desobediência atribuídos às trabalhadoras; três (20/2009; 41/2010; 368/2015) reportam-se à pretensão de despedimento depois de trabalhadoras divulgarem denúncias de assédio perpetradas pelas entidades empregadoras. Manifestando-se desfavoravelmente ao despedimento das trabalhadoras, em todos estes pareceres, os argumentos valorizados e invocados pela CITE merecem ser explorados.

A protecção concedida às trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes, é uma das mais antigas reivindicações e aquisições (se não a mais antiga), no campo do direito do trabalho, como o capítulo 2 explorou. Esta protecção tem-se expandido, procurando promover a segurança e a saúde destas trabalhadoras, contrariando inclusivamente o incentivo à interrupção voluntária da gravidez,[25] e acautelar eventuais despedimentos.

Actualmente, o ordenamento jurídico português, prevê que o despedimento por facto imputável à trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, ou às trabalhadoras e trabalhadores no gozo da licença parental, se presume realizado sem justa causa. Neste sentido, da pretensão de despedir uma trabalhadora ou trabalhador, numa destas circunstâncias, decorre a exigência legal da emissão de um parecer prévio da CITE. A suspensão da normalidade processual, a inversão da presunção laboral e a instalação de um mecanismo precaucionário encontram justificação política na exacerbação do argumento matricial do direito do trabalho, fundado na assimetria da relação trabalho-capital e na natureza estruturalmente viciada da dinâmica contratual. A triangulação de uma maior vulnerabilidade do sujeito laboral (atribuída à gravidez), com uma distribuição desigual da sua probabilidade de ocorrência (homens versus mulheres) e com um maior interesse ou propensão lesiva por parte da entidade patronal (traduzida no despedimento) surge, simultaneamente, como legitimação a uma lógica objectivadora da responsabilidade e como apelo a uma supervisão e monitorização estatal mais apertada e proactiva em torno da vitalidade ou caducidade dos vínculos contratuais. É precisamente neste macro-cenário que a CITE, enquanto agência de verificação e avalização do despedimento, se incumbe de analisar, fundamentar e decidir sobre factos, normas e circunstâncias que subjazem à vida laboral, motivo pelo qual os seus pareceres constituem matéria de especial relevância sociojurídica.

Em Junho de 2002, a CITE recebe um pedido de parecer prévio ao despedimento de uma trabalhadora grávida — Parecer n.º 23/CITE/2002.[26] Este pedido vinha acompanhado de cópia do processo disciplinar movido pela entidade à trabalhadora. A trabalhadora, encarregada de refeitório a exercer funções de supervisão em estabelecimentos de ensino, numa das suas diligências, junto de um estabelecimento de ensino, fez-se acompanhar de uma pessoa alheia à empresa que terá assumido, de acordo com a Nota de Culpa, «um comportamento arrogante e incorrecto para com os membros do Conselho Executivo» da Escola. Seria a reclamação do Conselho Executivo dessa escola que levaria ao processo de despedimento com vista ao despedimento da trabalhadora.

De acordo com a trabalhadora, os factos constantes na Nota de Culpa devem-se ao facto de ter denunciado o seu superior hierárquico pelo assédio sexual de que tinha sido vítima. Não obstante, a análise da CITE centrar-se-ia no argumento de que a entidade empregadora não ilidiu a presunção de inexistência de justa causa — porque era uma trabalhadora grávida — e conclui estar-se na presença de discriminação em função do sexo e, como tal, não é favorável ao despedimento da trabalhadora. Se a trabalhadora nada refere sobre represálias pela sua gravidez, a denúncia do assédio sexual que atribui à origem da retaliação não é objecto de censura, advertência (à entidade empregadora) ou encaminhamento (nomeadamente para a ACT).

No Parecer n.º 2/CITE/2005,[27] uma empresa de vendas faz chegar à CITE a solicitação de um parecer prévio para despedimento de uma trabalhadora, com a categoria profissional de 2.ª escriturária a desempenhar funções de assistente administrativa na empresa desde 1999. Em tudo semelhante ao caso anterior, a trabalhadora é acusada de desobediência premeditada a uma ordem expressa, dada por um responsável hierarquicamente superior, que implicou a lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa. Motivo, assumido pela entidade empregadora, como justa causa de despedimento.

A trabalhadora contesta os contornos da desobediência, refere a boa avaliação que tinha na empresa, que estava grávida e ainda que «na sequência de tratamento inadequado por parte do seu superior hierárquico, designadamente manifestações de índole sexual, […] ter sido dispensada do lugar que ocupava e de, em consequência ter carecido de baixa médica, situação em que se encontra». No caso concreto, a ponderação da CITE centrar-se-ia na averiguação do efeito lesivo de interesses patrimoniais da empresa, que não entende comprovado, e na desproporcionalidade entre a conduta da trabalhadora e a sanção disciplinar a ser aplicada. Não fazendo, todavia, qualquer referência à denúncia das «manifestações de índole sexual» por parte do superior hierárquico — que, ao contrário do caso anterior, já estava, à data, tipificado como assédio no Código do Trabalho —, ou à baixa médica em que a trabalhadora se encontrava, por consequência, conclui que, tratando-se de uma trabalhadora grávida, o despedimento configuraria uma discriminação em função do sexo, por motivo de maternidade, violadora dos princípios de igualdade e de proibição de discriminação. Pelo que, conclui, a CITE não é favorável ao despedimento da trabalhadora grávida.

Uma vez mais, a trabalhadora não refere, em momento algum, qualquer represália ou perseguição por estar grávida; uma vez mais, a acusação de assédio sexual contra o superior hierárquico é redondamente ignorada no parecer e a justificação contra o seu despedimento assenta na atribuição de uma discriminação em função do sexo, por motivo de maternidade. Ou seja, não lhe é reconhecido o assédio sexual que denuncia, mas é-lhe reconhecida uma discriminação em função da maternidade que não reclama.

Este padrão, que converge num aparente objectivismo legal e automatismo institucional, revela o objecto (que se vai afunilando) da protecção estatal: a maternidade. No entanto, ainda que objecto privilegiado de protecção, o expediente da maternidade não suspende tout court o legítimo poder disciplinar. Da análise dos pareceres da CITE, duas situações forçam este entendimento: as faltas injustificadas[28] e a apropriação indevida de dinheiro. Nestas situações, perante a pretensão de despedimento, a CITE tende a não ser desfavorável ao despedimento. Seria esse o caso do parecer n.º 76/CITE/2010.[29] A trabalhadora, assistente comercial e encarregada do encerramento da sua caixa, não coloca no cofre 230,00€ do total contabilizado. A trabalhadora, grávida e mãe de duas crianças com menos de 4 anos, teria de se ausentar nos dias seguintes por doença de um dos filhos e por ter uma gravidez de risco. Dois dias depois, é confrontada pelo gerente sobre a falta desse valor e, no próprio dia, o marido da trabalhadora entrega o montante na empresa. Em resposta à Nota de Culpa, a trabalhadora lamenta o lapso, que atribui à perturbação causada pela contracção de gripe A pelo filho de 4 anos e pela sua gravidez de risco. Não obstante os elogios tecidos pelos colegas no processo disciplinar, a CITE consideraria que:

Em bom rigor, da análise do processo sub judice, resulta comprovada a quebra de confiança do empregador na trabalhadora como causa primordial que faz estremecer o vínculo laboral, o que se compreende dada a actividade em causa ser o sector bancário e a trabalhadora ter à sua guarda valores que não lhe pertencem e que utilizou em proveito próprio.[30]

Apoiando-se naquela que identifica como uma linha dos tribunais portugueses, a forte componente fiduciária da relação de trabalho, a CITE partilha a ideia de que a confiança contratual é particularmente afectada quando se belisca o dever de leal colaboração, cuja observância é fundamental para a correcta execução dos fins prático-económicos a que o contrato se subordina. Deste modo, não se afigura, de acordo com a CITE, a existência de indícios de discriminação por motivo de maternidade.

Se, nos pareceres da CITE, é possível acompanhar a acomodação da gramática da austeridade e da excepção que, acompanhando António Casimiro Ferreira, «introduzem modalidades de relativismo ético, político e jurídico recorrendo a formas de sociologismo e determinismo economicistas»,[31] a elasticidade da presunção de justa causa é um objecto com elevado potencial analítico.

As presunções na justa causa

As faltas injustificadas e a apropriação indevida (ainda que alegadamente sem essa pretensão) de dinheiro são, na economia dos pareceres da CITE, consideradas condutas que elidem a presunção de justa causa de despedimento. Nesse sentido, não se afiguram uma discriminação em função do sexo por motivo de maternidade. Esta lógica dedutiva — a) elide a presunção de justa causa, logo, b) não constitui uma discriminação em função do sexo por motivo de maternidade; ou a) não elide a presunção de justa causa; logo, b) constitui uma discriminação em função do sexo por motivo de maternidade — é contestada numa reclamação, de uma entidade empregadora, a um parecer emitido pela CITE.

O Parecer n.º 16/CITE/2009[32] apreciava a intenção de despedimento de uma trabalhadora, lactante, estilista num atelier há cerca de 8 anos, acusada de divulgar factos da vida privada do Presidente do Conselho de Administração da entidade onde trabalhava. A CITE conclui que a presunção de inexistência de justa causa não foi ilidida e, portanto, «tratando-se de uma trabalhadora lactante, não é possível, neste caso, considerar tal facto como não discriminatório por motivo de maternidade». Não sendo inédito que pareceres da CITE motivem reclamações, o que importa, neste âmbito, destacar são os motivos utilizados pela entidade empregada para questionar a decisão da CITE. Em Reclamação do Parecer n.º 16/CITE/2009,[33] a entidade empregadora vem objectar o âmbito da análise do parecer da CITE que, de acordo com a entidade empregadora, extravasa as suas competências (i.e., averiguar se o eventual despedimento da trabalhadora, neste caso em concreto, lactante, é devido a essa condição, ou não). Argumentando que essa questão (da amamentação) não é levantada pela trabalhadora, nem se afiguram indícios ou factos, susceptíveis de concluir a existência de discriminação, a entidade empregadora afirma que a CITE não tem competência para apreciar a existência ou não de justa causa.

Se o objecto em análise nos pareceres da CITE nem sempre é evidente ou esclarecedor quanto à relevância da condição da gravidez, amamentação ou maternidade, num dado procedimento disciplinar, a fabricação da discriminação, como critério excludente da justa causa, também não é clara nem coerente. Ponderando que, de acordo com as entrevistas, «presume-se sempre que há discriminação; e a prova em contrário tem de ser carreada pela entidade empregadora e tem de ser conclusiva»,[34] à natureza indefinida e líquida dos expedientes «discriminação» e «justa causa», acresce um outro expediente, crescentemente invocado, igualmente discricionário: a lesão dos interesses da entidade empregadora. Em abstracto, a ponderação do grau de lesão dos interesses de uma entidade empregadora, e posterior ponderação sobre a possibilidade ou impossibilidade da manutenção da relação laboral, nada infere sobre a existência, ou inexistência, de uma discriminação em relação a uma trabalhadora ou trabalhador. Ou seja, poderá haver lesão dos interesses de uma entidade empregadora e considerar-se impossível a manutenção da relação laboral e, ainda assim, existir uma discriminação em relação a uma trabalhadora. Uma vez que não são proposições excludentes, esta verificação permite antecipar que, à luz da pirâmide de valores a acautelar (com os interesses de uma entidade empregadora a figurar no topo), a maternidade, ainda que beneficiando de uma protecção objectiva, não é um expediente de imunidade jus-laboral.

Deste modo, o que nestes e em outros pareceres está em ponderação é a capacidade ou a incapacidade de uma entidade empregadora provar a justa causa de um despedimento. Daí que, do conjunto de pareceres analisados em que a CITE não adere à existência de discriminação, resultem situações cujos motivos para o despedimento são, de acordo com a apreciação da CITE, justificados, como a apropriação indevida de dinheiro da empresa[35] ou de colegas de trabalho,[36] ou faltas consecutivas e injustificadas[37] ou esquemas de fraudes e burlas.[38]

Já de 2016, o Parecer n.º 64/CITE/2016[39] virá desestabilizar os termos e as premissas até aqui defendidos pela CITE e rever a fronteira da regulação/protecção social. Em Janeiro de 2016, a CITE recebe da Vice-Presidente de um Colégio a solicitação de parecer prévio ao despedimento de uma trabalhadora grávida, por facto que lhe era imputável. A trabalhadora com a categoria de educadora de infância é acusada, em processo disciplinar, de violar de forma grave os seus deveres de zelo e diligência e de obediência a instruções da entidade empregadora, quer na forma de procedimento de observância obrigatória, quer na forma de instrução directa.

O caso remonta a um episódio ocorrido em Outubro de 2015, quando a trabalhadora, estando de serviço no Colégio, detectou, ao acompanhar uma criança (com três anos e afecta à sua sala) à casa de banho, «que a mesma tinha a urina muito escura, e o que aparentava ser uma mancha de sangue nas cuecas». Segundo a Nota de Culpa, a trabalhadora não reportou a situação à mãe da menor ou a outros responsáveis, tendo guardado as cuecas da menor, nem providenciou assistência médica à mesma. A trabalhadora também permitiu que a criança fosse nessa mesma tarde para a aula de natação, apesar dos sintomas detectados. Apenas pelas 21 horas desse mesmo dia, num telefonema para a Coordenadora do Colégio, visando primeiramente outra questão, a trabalhadora reporta a situação detectada. Nesse mesmo telefonema, a trabalhadora foi instruída a reportar o sucedido à mãe da menor, na manhã do dia seguinte (antes de uma reunião previamente agendada entre a mãe dessa criança e a coordenadora do Colégio). Na manhã do dia seguinte, na azáfama da chegada das crianças, e dos pequenos dramas e prantos das despedidas (às mães e aos pais), a conversa entre a trabalhadora e a mãe dessa criança não chega a acontecer. Essa mãe segue directamente para a reunião com a coordenadora do Colégio, e é a própria que a informa do episódio do dia anterior. A trabalhadora virá defender e insistir que não teve oportunidade de conversar com a mãe da criança, em privado e com a calma que seria adequada, naquele breve instante antes da reunião. Ainda assim, a trabalhadora foi acusada de contrariar a instrução da coordenadora do Colégio, uma vez que não transmitiu à mãe da menor, na ocasião determinada, a situação detectada no dia anterior.

O episódio com a criança, a postura e as condutas assumidas pela educadora de infância e a ida da criança com a mãe ao hospital (no dia em que teve conhecimento dos factos) serão detalhadamente descritos no parecer. Se pairará no parecer a suspeita de abuso sexual — não constando do processo qualquer documento, relatório médico ou resultado de exame, que corrobore esta situação (segundo a trabalhadora) —, a CITE concluirá que não se afigura que a motivação para o processo disciplinar com vista ao despedimento possa ser a gravidez da trabalhadora; pelo que não se opõe ao despedimento da trabalhadora. O parecer é aprovado com votos contra da CGTP e da UGT, que apresentam a seguinte contestação:

nada existe nos autos que sustente de forma expressiva factos de tal modo graves que permitam afastar todas as atenuantes de que a trabalhadora goza, ou seja, inexistência de passado disciplinar, boa relação com as colegas e com as hierarquias, boa relação com as crianças, nas quais se inclui a criança, que está no centro do processo disciplinar […]. Por outro lado, nada há nos autos que nos permita confirmar qualquer suspeita e «abuso» relativa à criança que possa ser imputado à trabalhadora.

Este parecer coloca em crise a grelha a partir da qual os restantes pareceres foram ponderados: a presunção de discriminação ou a absoluta necessidade de afastar qualquer dúvida e de que «a prova em contrário tem de ser carreada pela entidade empregadora e tem de ser conclusiva». Em outros dois pareceres — 75/CITE/2011[40] e 23/CITE/2015[41] —, relativos à pretensão de despedimento de duas trabalhadoras, uma professora do 1.º Ciclo e uma outra educadora de infância, por factos imputados relacionados com crianças, a conclusão da CITE seria diferente. No caso da professora de 1.º Ciclo, a acusação (entre outras) de «duas fortes bofetadas» e, no caso da educadora de infância, de negligências com bebés não foram, segundo a CITE, suficientes para ilidir a presunção de justa causa para o despedimento. Por conseguinte, a CITE não foi favorável ao despedimento destas duas trabalhadoras, «em virtude de tal despedimento poder indiciar uma discriminação por motivo de maternidade».

O efeito trepadeira (vai cobrindo todas as superfícies) e o efeito eucalipto (seca tudo à volta) que este parecer (n.º 64/CITE/2016) materializa representa bem «o pânico moral em progressiva instalação», no domínio da chamada delinquência sexual, a que se refere Tiago Ribeiro.[42] Quem tem medo de criancinhas, é uma sequela possível.[43]

Antes de perseguir as configurações permitidas pelo regime de austeridade, importa dar conta das implicações da conclusão de um último parecer. O Parecer n.º 77/CITE/2007[44] diz respeito a um processo com vista ao despedimento com justa causa de uma trabalhadora grávida a prestar serviço doméstico — tarefas de limpeza e arrumação da casa, lavagem e tratamento de roupas, bem como todas as actividades com estas directamente relacionadas — na residência da entidade empregadora. Segundo a CITE, o serviço doméstico é enquadrado por um regime regulamentar especial «em virtude de o mesmo ser prestado a agregados familiares e por via disso gerar relações profissionais com acentuado carácter pessoal que postulam um permanente clima de confiança, que exige, a par da consideração da especificidade económica daqueles, que o seu regime se continue a configurar como especial em certas matérias». Atendendo a este regime especial, é entendimento da CITE que a rescisão de contrato de trabalho de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante não carece de parecer prévio emitido pela CITE.

De facto, é o próprio legislador que expressamente no preâmbulo do diploma regulamentar afirma entender necessário que este regime de trabalho continue especial em certas matérias, estando aí expressamente previstas as formas de cessação da relação laboral, designadamente a rescisão com invocação de justa causa […], de onde se destacam, quanto a esta matéria, a circunstância especial de não se poder exigir processo disciplinar, […], e a circunstância de que mesmo que judicialmente venha a ser declarada insubsistente a alegação de justa causa para o despedimento, a reintegração do trabalhador só possa ocorrer por acordo […].

Optará, assim, a CITE por não se pronunciar sobre este processo de despedimento, por via da especial relação de confiança que o legislador suscita e que se impõe como constitutiva da própria relação socio-laboral. Ou seja, a protecção objectiva da maternidade sucumbe ao princípio da família: seja pelo fantasma do abuso sexual, seja pela perturbação da família empregadora.

Em O tempo das criadas, Inês Brasão descreve o modo como o regime de criada co-residente entrara em contradição com o princípio burguês da privacidade, pois «a devassa da vida privada é […] um poder que pode ser capitalizado pelas criadas de servir em desfavor dos patrões».[45] A este regime sucedera um novo modelo da empregada doméstica ‘a dias’, resposta mais consentânea com os novos contextos familiares, sem, contudo, como se reproduz acima, se abalar a tutela especial deste vínculo.[46] Quer se trate da herança de uma forte relação de obediência e sujeição, quer da suspeição pelo conhecimento-poder e governo-poder da intimidade da família, é difícil não questionar o prenúncio de algum conforto na tomada de posição da CITE uma vez que, à semelhança do que acontecera em outros pareceres, poderia (se considerasse pertinente) emitir uma recomendação sobre a necessidade de uma revisão legislativa. De acordo com o Grupo de Apoio às Mulheres Imigrantes (GAMI),

O trabalho doméstico assume-se em Portugal (e em outros países da Europa) como um dos empregos mais frequentes de mulheres imigrantes de diferentes origens. O papel destas trabalhadoras é essencial para que muitas famílias (sobretudo no caso das mulheres) consigam uma melhor articulação entre a vida profissional e a vida pessoal. Para além de limpar, arrumar, passar a ferro, cozinhar, muitas das trabalhadoras domésticas cuidam também de crianças, pessoas idosas e/ou dependentes. Em contraste com a importância que estas trabalhadoras têm na vida das famílias portuguesas e, logo, na sociedade portuguesa, são frequentes as violações dos seus direitos laborais e humanos.[47]

As empregadas domésticas ocupam, pois, um lugar funcional (e central) na emancipação das mulheres. Retomando um argumento anterior, importaria questionar quanto do modelo governamental da igualdade entre mulheres e homens prosseguido assenta numa imperiosa necessidade da desigualdade entre as mulheres.

Modos de austeridade

Se, desde 2008, «a crise económico-financeira, social e política e as medidas políticas implementadas para a enfrentar têm provocado alterações significativas no que respeita aos níveis de bem-estar e proteção social de setores significativos da população»,[48] é também a partir de 2008 que começam a avolumar-se pedidos de parecer prévio ao despedimento de trabalhadoras por motivos (arriscaria) irrisórios. De forma semelhante a episódios retratados no filme A Lei do Mercado,[49] a CITE é chamada, por exemplo, a pronunciar-se sobre pretensões de despedimento de uma trabalhadora que guardara peças de vestuário para o final da época dos saldos e, assim, beneficiar das promoções;[50] de uma outra que descuidara a verificação, exposição e reposição de produtos fora do prazo de validade;[51] ou de outras trabalhadoras por se apropriarem de bens pertencentes às lojas onde trabalhavam, como meia dúzia de chávenas de café,[52] ou peixe no valor de 17,82€,[53] ou ainda de uma outra trabalhadora que não facturara um bikini no valor de 9,90€.[54] Um outro parecer tratava a pretensão de despedir uma trabalhadora que utilizara um cartão de pontos pessoal para acumular despesas efectuadas por clientes de uma farmácia e assim obter descontos em compras da própria farmácia.[55] Em comum estes processos têm o facto de a entidade empregadora ser uma média ou grande empresa.

Quando se trata de micro ou de pequenas empresas, os processos disciplinares e os motivos para o despedimento tendem a ser mais truncados e a envolver condutas de confrontação e insultos, como é o caso, relatado no Parecer n.º 112/CITE/2008,[56] de uma trabalhadora grávida, copeira num restaurante, acusada de chamar «ladra» à gerente e de lhe dizer «que fosse à merda»; ou o caso, já aqui referido a propósito do Parecer n.º 16/CITE/2009,[57] de uma estilista num atelier que comenta com uma colega de trabalho que «a crise não é para todos, pois eu sei […] que o [Presidente do Conselho de Administração da empresa] está a comprar uma casa na Foz por quinhentos mil euros»; ou de uma trabalhadora grávida a quem foi instaurado um procedimento disciplinar com vista ao seu despedimento por chegar com meia hora de atraso e atirar para cima da secretária da superior hierárquica a justificação, afirmando: «está aqui a merda da justificação»;[58] entre vários outros casos de cariz semelhante.[59] É também nas pequenas empresas que surgem relatos de injúrias e discriminação racial[60] ou baseada na nacionalidade,[61] apesar de a CITE nunca se manifestar a esse propósito ou encaminhar esses casos para a sua congénere Comissão para a Igualdade e Contra a Discriminação Racial (CICDR).

Apesar da sobrecarga textual deste encadeamento de casos, a sua convocação é fundamental para evidenciar o perfil regulatório e a lógica argumentativo-deliberativa que tem animado a governamentalidade juslaboral, permitindo, por essa via, explicitar o cenário de crescente descartabilidade das trabalhadoras e trabalhadores no mercado de trabalho.

Também crescente nos pareceres prévios ao despedimento são as situações que expõem a fluidez entre o mundo da vida e o mundo do trabalho, mostrando a fragilidade destas fronteiras e o perverso alastramento do poder disciplinar para esferas da vida privada (ou não-laboral). A vigilância e uma certa captura do mundo da vida pelas entidades empregadoras são paradigmáticas, desde logo, no caso do uso das redes sociais. Ainda na era do MSN Messenger (um software privado de comunicação), uma trabalhadora verá a pretensão do seu despedimento apreciada (e rejeitada) pela CITE por ter escrito nas actualizações da sua conta: «amanhã começa a minha tortura novamente… há-de ser o que Deus quiser. Ele vai-me dar forças para enfrentar aqueles animais».[62]

O debate entre as fronteiras do poder disciplinar e os comportamentos extra-laborais que se tem travado na doutrina e na jurisprudência não tem sido consensual. «Numa abordagem simplista e invocando até o texto da lei», argumenta Maria Helena Lima, «diríamos que o poder disciplinar é inerente ao contrato de trabalho, logo só deve existir disciplina quando o contrato está a ser executado. […] Em tese, seriam reservadas à esfera privada do trabalhador as condutas praticadas fora do tempo e do lugar de trabalho, ficando então de fora da alçada disciplinar do empregador». No entanto, e ainda que a protecção dos direitos de personalidade do trabalhador esteja consagrada na legislação laboral, a autora admite que «com frequência, encontramos situações em que o comportamento extracontratual do trabalhador influencia e determina, ainda que indiretamente, a sua postura na relação laboral, pelo que somos levados a admitir a possibilidade da sua relevância disciplinar».[63] Esta potencial influência do comportamento extracontratual de um trabalhador ou de uma trabalhadora tem servido diferentes argumentos. Por exemplo, a 8 de Setembro de 2014, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto[64] daria razão ao Tribunal do Trabalho de Matosinhos sobre a admissibilidade da valoração das publicações efectuadas por um trabalhador no Facebook para a decisão de despedimento do mesmo por justa causa.

A mesma lógica de articulação dos indivíduos com os factos sociais que, como argumentara António Casimiro Ferreira em torno do conceito de sociedade da austeridade, é-lhes apresentada como externa e com uma força constrangedora inusitada tem contribuído para novos (ou não tão novos) consensos em torno de uma disposição e de uma gestão individual pautadas também elas pela austeridade. Assim, em tempos de austeridade, um dos consensos fabricados é um dever de austeridade, de um governo-austero-de-si, no sentido foucaultiano, ou invocando a performatividade de Judith Butler, de austeritividade. Um exemplo paradigmático deste devir-austero surge fora de uma relação de trabalho, mas converge e ilustra bem este argumento. Em Novembro de 2014, a Segurança Social cessaria o Rendimento Social de Inserção (RSI) a uma beneficiária, aparentemente por esta ter colocado um comentário no Facebook, dando conta de que estava prestes a viajar para a Suíça (e ao qual associou a fotografia de uma rapariga sentada em cima de malas). Esse comentário seria uma forma satírica para informar os seus contactos de que iria ser submetida a uma intervenção cirúrgica. A beneficiária do RSI tinha como ‘amiga’, naquela rede social, a técnica de RSI que acompanhava o seu processo. Esta técnica, na sequência daquele comentário publicado no Facebook, desencadeia os procedimentos relativos ao corte do apoio, comunicado pela Segurança Social no mesmo mês, fundamentado na primeira alínea do artigo 22.º («ausência do país»).[65]

Já de volta ao mundo do trabalho, a ausência do país será também o motivo, utilizado no Parecer n.º 18/CITE/2011,[66] para uma empresa de aluguer de equipamentos pretender o despedimento com justa causa de uma trabalhadora, operadora de telemarketing. A trabalhadora grávida comunica à entidade empregadora a sua indisponibilidade para o trabalho por via de uma gravidez de alto risco, entregando como prova um certificado de incapacidade temporária para o trabalho, por um princípio de descolamento de placenta. Enquanto esteve de baixa, a trabalhadora viajou com a família para o estrangeiro — informação de que a entidade empregadora teve conhecimento pela publicação, num blog, de fotografias e pela publicação num fórum online de um comentário a pedir sugestões sobre o que visitar em Roma. A entidade empregadora considera a conduta da trabalhadora ilícita e imoral, revelando um profundo desrespeito pela empresa e pelos colegas. A trabalhadora, respondendo à Nota de Culpa, confirma que viajou, autorizada pelo médico, e rejeita qualquer dos adjectivos ou violações de lealdade e de colaboração que lhe foi atribuída, negando também qualquer prejuízo para a entidade empregadora. Manifestando-se desfavoravelmente ao despedimento — com votos contra dos representantes das Confederações da Indústria (CIP), do Comércio e Serviços (CCP) e dos Agricultores (CAP) —, a CITE não deixa de alertar a entidade empregadora para que poderá requerer à Comissão de Verificação / Reavaliação da incapacidade temporária para o trabalho da Segurança Social exame médico à trabalhadora, para efeitos de confirmação ou não da licença em situação de risco clínico durante a gravidez.[67]

A relevância disciplinar das condutas (e das relações) extra-laborais dos e das trabalhadoras, frequentemente invocada nos pareceres prévios ao despedimento, e o princípio da independência da vida pessoal e da vida profissional disputam, pois, as controversas fronteiras entre o mundo do trabalho e o mundo da vida. No Parecer 118/CITE/2010, uma trabalhadora, operadora de loja, e a gerente da loja, que tinham uma relação prévia à laboral (eram vizinhas no mesmo prédio), a dada altura e por questões relacionadas com o condomínio do prédio, incompatibilizam-se. A trabalhadora dizia sentir represálias no trabalho, nomeadamente em matéria de prémios. A gerente dizia-se injuriada e ameaçada pela trabalhadora e familiares. Certo dia, as duas envolvem-se em conflitos físicos no prédio onde ambas residiam, persistindo versões muito distintas do evento. A trabalhadora será acusada de ter violado os deveres emergentes do contrato individual de trabalho, nomeadamente o dever de respeitar e tratar os companheiros de trabalho com urbanidade e probidade e, com base na quebra irremediável da relação de confiança, a entidade empregadora determina o seu despedimento com justa causa. Na sua análise, a CITE começará por questionar o alcance do poder disciplinar:

Em que medida uma conduta fora do local de trabalho e fora do horário de trabalho entre duas trabalhadoras de uma mesma empresa pode consubstanciar uma violação dos deveres laborais e nesse sentido legitimar o poder disciplinar do empregador? Por outras palavras, qual o alcance da disposição legal que determina como justa causa para o despedimento a prática, no âmbito da empresa, de violências físicas, injúrias ou outras ofensas punidas por lei sobre trabalhador da empresa? [68]

Recorrendo ao modo como a natureza do poder disciplinar tem sido analisada pela doutrina, Pedro Romano Martinez, também citado no parecer, refere que o poder disciplinar se destina a fazer face a situações de responsabilidade disciplinar, ou seja, a actuações de um ou de uma trabalhadora em violação do contrato de trabalho, mais propriamente da relação laboral.[69] No mesmo sentido segue Maria do Rosário Palma Ramalho, acrescentando que «no caso das actividades criminais, os tribunais acentuam ainda a quebra da relação de confiança entre as partes, que decorre do conhecimento daqueles crimes pelo empregador, o que, tendo em conta a natureza dos mesmos e a função desempenhada pelo trabalhador, compromete a continuação do vínculo laboral para o futuro […]».[70] Júlio Gomes, também invocado no parecer, argumenta que, ainda que seja necessário tutelar a independência da vida pessoal do trabalhador face à vida profissional, é difícil negar a relevância para a relação laboral de um comportamento da vida pessoal do trabalhador. Desde logo, porque a própria fronteira entre a vida profissional e a vida pessoal é fluida e tende a esbater-se. Facultando um exemplo em tudo semelhante ao tratado no presente parecer, conclui que terá certamente relevância disciplinar.[71] Não obstante, a CITE emitirá parecer, aprovado por unanimidade, desfavorável ao despedimento da trabalhadora, «uma vez que a entidade empregadora não ilidiu a presunção legal que define que o despedimento por facto imputável a trabalhadora lactante se presume feito sem justa causa, […], por insuficiência de demonstração do preenchimento dos requisitos de verificação de justa causa, definidos no artigo 351.º do mesmo diploma legal».[72]

Posição contrária será assumida no Parecer n.º 584/CITE/2015[73], emitindo a CITE parecer favorável ao despedimento da trabalhadora, por considerar que o mesmo não comporta indícios de discriminação em virtude da maternidade, «uma vez que a entidade empregadora demonstrou que a motivação para proceder à aplicação da sanção mais gravosa, o despedimento, é alicerçada em factos devidamente esclarecidos que consubstanciam um comportamento que, pela sua gravidade e consequências, torna imediata e praticamente impossível a manutenção do vínculo laboral». A trabalhadora, cozinheira de 2.ª, num estabelecimento de restauração de um Centro Comercial há cerca de 10 anos, será acusada, pela entidade empregadora, de, no período de pausa para a refeição e com a farda da empresa vestida, entrar em discussão e confrontação física com uma trabalhadora de outro estabelecimento do mesmo Centro Comercial, «dando-lhe pontapés e atirando-lhe com mesas e cadeiras, tendo esta caído e perdido os sentidos, tendo sido socorrida por colegas no local antes de ser levada para lhe serem prestados cuidados médicos».

O conflito, alegadamente, motivado pela troca de pratos de comida entre ambas, é reconhecidamente fútil. A trabalhadora terá, perante a ordem da chefe do turno do serviço, pedido desculpas à outra trabalhadora e reconhecido que não tinha agido correctamente. Entende a entidade empregadora que a atitude da trabalhadora representa uma violação do dever de respeitar e tratar o empregador, os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho e as pessoas que se relacionem com a empresa, com urbanidade e probidade; uma violação do dever de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho; e uma violação do dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa. Sanção: despedimento.

A CITE tomará em consideração o carácter gravoso e claramente desproporcionando da agressão física e uma certa indefensabilidade da trabalhadora uma vez que «[n]em na resposta à nota de culpa a trabalhadora alegou qualquer alteração emocional meramente pontual, que, de algum modo, pudesse permitir concluir pelo contexto excepcional da agressão». É digno de nota a utilização, por parte da CITE, da figura do ‘bom pai de família’ para projectar o ‘empregador razoável’, como um recurso para invocar critérios objectivos e razoáveis, em face do circunstancialismo concreto, para traçar um «prognóstico desfavorável quanto à viabilidade futura da relação de trabalho, permitindo diagnosticar que a manutenção do vínculo iria constituir fonte de perturbação para o bom funcionamento da entidade empregadora e, por via disso, não lhe é exigível que mantenha ao seu serviço a trabalhadora».[74] A não docilização desta trabalhadora acaba por ser determinante para o seu despedimento. Se a relação entre colegas de trabalho extravasa as competências da CITE e da ACT, é a partir do poder disciplinar (sancionatório) que estas tomam conhecimento dos casos. Aí, impõem-se factores da razoabilidade, e um dos mais valorizados é o arrependimento.

Os pareceres da CITE, nomeadamente os que concluem pela existência de discriminação, não são vinculativos; são pareceres informativos de uma entidade com prerrogativas legais sobre a matéria e que podem ser comunicados, no caso de entidades privadas, à ACT ou, no caso das entidades públicas, à Inspecção-Geral de cada Ministério. Ao longo dos anos, o número de pareceres emitidos pela CITE tem vindo a aumentar exponencialmente. Este aumento resulta do alargamento tanto das suas competências, como das situações abrangidas pelo regime de solicitação obrigatória de parecer, nomeadamente os regimes de trabalho a tempo parcial ou em horário flexível; e as dispensas para amamentação.

O alargamento normativo das competências da CITE, a par da gramática institucional, constituem-se janelas ideológicas sobre a centralidade da unidade família e da unidade trabalho no governo dos sujeitos, cabendo à CITE mediar os conflitos em torno da conciliação familiar e as necessidades funcionais das entidades empregadoras. À ACT e ao Provedor de Justiça cabe, no âmbito de instituições privadas, no caso da primeira, e de instituições públicas, no caso do segundo, mediar e intervir sobre conflitos entre as partes de um contrato de trabalho. As ferramentas e o perímetro de intervenção de que dispõem, assumidos como primariamente conciliatórios, fabricam, diferentemente, os fenómenos. Em comum, partilham o entendimento sobre a sexualidade, compreendida como elemento alheio às condições de trabalho e/ou pré-existente às relações de trabalho; enquanto tal, passível de ser purgada dos ambientes de trabalho. E o entendimento sobre as razões atribuídas ao sucesso, ou insucesso, na resolução dos casos de assédio, que assentam primordialmente em determinantes individuais e em factores da estrutura psicológica e social das trabalhadoras ou trabalhadores: apoio familiar (no caso das trabalhadoras, especialmente dos maridos), redes sociais, até enquadramento religioso, e apoio sindical.

No sentido da veridicção de Michel Foucault, A verdade e as formas jurídicas….

Nomeadamente, com a atribuição do prémio ‘Igualdade é Qualidade’ (PIQ), promovido pela CITE e pela CIG. De acordo com o que consta do seu regulamento, o prémio ‘Igualdade é Qualidade’ é uma distinção de prestígio que procura contribuir para o combate à discriminação e promover a igualdade entre mulheres e homens no trabalho, no emprego e na formação profissional, bem como a conciliação da vida familiar com a actividade profissional. Sobre experiências do Prémio Igualdade é Qualidade, veja-se a publicação de Maria das Dores Guerreiro e Inês Pereira, A responsabilidade social das empresas, igualdade e conciliação trabalho-família. Experiências do Prémio Igualdade é Qualidade (Lisboa: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, 2006).

Por exemplo, em Setembro de 2016, é divulgada a 1ª Edição do Curso de Formação Especializada em Igualdade de Género, dirigida a «profissionais da Administração Pública Local, de empresas privadas e do setor empresarial do Estado e a dirigentes e técnicos/as de ONG´s», promovida pelo CIEG (ISCSP, Universidade de Lisboa), coordenado por Anália Torres e Dália Costa.

Boaventura de Sousa Santos, Maria Manuel Leitão Marques, João Pedroso e Pedro Lopes Ferreira, Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas: O caso português (Porto: Afrontamento, 1996).

Monteiro, Genealogia da lei…, 45.

Pareceres da CITE, http://cite.gov.pt/pt/acite/pareceres.html. Para uma caracterização geral do universo de pareceres da CITE, nomeadamente duração média de análise e emissão de pareceres; da distribuição de pareceres por sector de actividade económica das entidades empregadoras; por região da pessoa/organização ou associação que faz requerimento; por motivos de queixa em relação ao sexo ou ao sector de actividade, cf. Virgínia Ferreira e Rosa Monteiro, Trabalho, Igualdade…, 107-117.

Tal como o assédio, a violação do dever de ocupação efectiva é uma contra-ordenação muito grave e motivo de justa causa para a resolução do contrato de trabalho, por parte de um/a trabalhador/a; não prevê contudo a possibilidade de uma indemnização.

Entevista com instrutora da ACT (ACT, 2).

Entevista com instrutora da ACT (ACT, 2).

Entrevista com representante da CITE (CITE, 1).

Guido Calabresi, «Perspective on Sexual Harassment Law, in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MacKinnon e Reva B. Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 47.

Parecer n.º 4/CITE/1994, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres1994/4-94n.pdf.

Parecer 49/CITE/2003, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2003/P49_03.pdf.

Parecer n.º 17/CITE/2010, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2010/P17_10.pdf.

No mesmo parecer n. 17/CITE/2010, pontos 1.14 a 1.19.

Lopes e Milheiro, Crimes Sexuais…415.

A área de estudos do dano é vasta; para uma discussão (e o estado da arte) sobre o dano no assédio, cf. Ana Cristina Costa, O ressarcimento dos danos…

Parecer n.º 47/CITE/2011, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2011/P47_11.pdf.

Ferreira, Política e Sociedade…, 199.

Parecer n.º 10/CITE/2013, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2013/P10_13.pdf.

Parecer n.º 148/CITE/2009, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/P148_09.pdf.

Parecer n.º 227/CITE/2011, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2011/P227_11.pdf.

Parecer n.º 100/CITE/2007, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2007/P100_07.pdf.

Cf. Santos, Para uma sociologia das ausências…

Sérgio Tenreiro Tomás, «A igualdade em razão do sexo na cessação do contrato de trabalho: o parecer prévio ao despedimento», Revista do Instituto Politécnico de Castelo Branco 3, (2012): 6.

Parecer n.º 23/CITE/2002, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2002/P23_02.pdf.

Parecer n.º 2/CITE/2005, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2005/P02_05.pdf.

Como no caso dos Pareceres 43/CITE/2002; 7/CITE/2007; 14/CITE/2007.

Parecer n.º 76/CITE/2010, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2010/P76_10.pdf.

Parecer n.º 76/CITE/2010, ponto 2.9.

Ferreira, Política e Sociedade…, 437.

O Parecer n.º 16/CITE/2009, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/P16_09.pdf.

Resposta à Reclamação do Parecer n.º 16/CITE/2009, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/RP16_09.pdf.

Entrevista com representante da CITE (CITE, 1).

Caso de uma encarregada de loja caixeira despedida por se apropriar de dinheiro da empresa, Parecer n.º 93/CITE/2007, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2007/P93_07.pdf; Situação similar consta no Parecer n.º 72/CITE/2016, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2016/P72_16.pdf.

Parecer n.º 77/CITE/2010, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2010/P77_10.pdf.

Também o motivo do Parecer n.º 129/CITE/2008, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2008/P129_08.pdf.

Caso de uma trabalhadora, assistente técnica numa Câmara Municipal, que cobrava multas a feirantes e se apropriava dos montantes. Parecer n.º 106/CITE/2009, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/P106_09.pdf.

Parecer n.º 64/CITE/2016, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2016/P64_16.pdf.

Neste caso, a trabalhadora é professora do 1.º Ciclo do Ensino Básico e a entidade empregadora um colégio privado. A trabalhadora fora alvo, espaçadamente ao longo dos 13 anos em que trabalhou no colégio, de insatisfações por parte dos encarregados de educação que relatavam estagnação, desmotivação e apatia dos filhos e filhas. Foi também acusada de, durante esses anos, ter batido na cabeça de 3 alunos, e a um destes ter ainda dado «duas fortes bofetadas». A trabalhadora negou as acusações. A CITE virá concluir que a entidade empregadora não «ilidiu a presunção a que se refere o artigo 63º n.º 2 do Código do Trabalho, não se afigurando, por isso, existir, no presente processo disciplinar, justa causa para despedimento da referida trabalhadora grávida, e, por consequência, a CITE não é favorável ao seu despedimento, […] em virtude de tal despedimento poder indiciar uma discriminação por motivo de maternidade».

Neste caso, a trabalhadora, educadora de infância, é acusada de colocar incorrectamente um aparelho de correcção dos pés de uma criança, utente no Jardim de Infância, de ter dado uma sopa que terá feito alergia a essa mesma criança, de lhe ter colocado uma fralda de um tamanho inferior e ainda de, depois de o ter sentado no chão, bater com a cabeça, o que lhe provocou uma nódoa negra.

Tiago Ribeiro, Sujeito ao direito…, 139.

Referência à peça de teatro Quem tem medo de Virgínia Woolf, escrita por Edward Albee, e adaptada para o cinema, em 1966, por Mike Nichols, com título homónimo. Nesta esteira, o filme The Hunt, uma produção dinamarquesa de 2012, realizado por Thomas Vinterberg, relata a história de um (também) educador de infância que é acusado de abuso, após uma história ficcionada pela própria criança, porque contrariada e amuada, e que rapidamente acende o rastilho do alerta ‘pedofilia’. O educador de infância tornar-se-ia alvo de uma histeria em massa. O filme dá especialmente conta do apetite social das comunidades e das estruturas para estas denúncias de abuso sexual.

Parecer n.º 77/CITE/2007, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2007/P77_07.pdf.

Inês Brasão, O Tempo das criadas. A condição servil em Portugal (1940-1970) (Lisboa: Tinta da China, 2012), 180.

Cf. Manuela Tomei, «Da Sombra para a Luz: O Trabalho Doméstico e a OIT», in A OIT e a igualdade de género no mundo do trabalho, org. António Oliveira das Neves (Lisboa: Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, 2011), 59-76.

GAMI, Direitos e deveres no trabalho doméstico (Lisboa: Grupo de Apoio às Mulheres Imigrantes, 2012), 5.

Ferreira e Monteiro, Austeridade, emprego…, 11.

O filme A Lei do Mercado, no original La loi du Marché, de 2015, realizado por Stéphane Brizé, conta a história de um homem com 51 anos que, depois de estar desempregado durante dois anos, é contratado como segurança de um supermercado. Uma das suas funções seria espiar as colegas das caixas (uma posição ocupada apenas por trabalhadoras) através das câmaras de vigilância para as surpreender em alguma infracção laboral que faria com que fossem imediatamente despedidas. No enredo do filme é central o dilema entre compactuar com a entidade patronal ou voltar para a precariedade que quase o levou ao desespero. O filme dá, assim, conta da perversidade do mercado de trabalho e da influência da actual crise na vida de cidadãos e cidadãs.

Caso do parecer n. 61/CITE/2008, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2008/P61_08.pdf.

Um dos casos refere-se a uma trabalhadora numa cadeia de supermercados, na qual, por motivos de licenças de outras colegas, assegurava sozinha o funcionamento de uma loja, tendo uma prestação superior a 70 horas semanais de trabalho, não enquadradas como trabalho suplementar. Parecer n.º 95/CITE/2008, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2008/P95_08.pdf.

Caso de uma trabalhadora, empregada de balcão, que é despedida por se ter apropriado de chávenas de café pertencentes à loja. A CITE considerará a sanção disciplinar abusiva e desadequada, manifestando-se desfavoravelmente ao despedimento da trabalhadora. Parecer 82/CITE/2008, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2008/P82_08.pdf.

Caso de uma trabalhadora, panificadora especializada, que, trabalhando num hipermercado, passa na caixa sem registar (e sem pagar) peixe adquirido na mesma superfície. Quando confrontada pelo vigilante da empresa, paga os itens. Parecer n.º 36/CITE/2014, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2014/P36_14.pdf.

A trabalhadora exercia funções de caixa numa loja de roupa quando foi detectada uma falha na facturação de um bikini, no valor de 9,90€. Será o suficiente para, segundo a entidade empregadora, abalar irreparavelmente a confiança depositada na trabalhadora. Parecer n.º 492/CITE/2015, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2015/P492_15.pdf.

Parecer n.º 181/CITE/2014, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2014/P181_14.pdf; A mesma motivação esteve na base da pretensão de despedimento de uma outra trabalhadora, grávida, caso analisado no Parecer n.º 404/CITE/2015, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2015/P404_15.pdf.

Este parecer dá conta de um parecer prévio de uma trabalhadora grávida acusada de confrontar a gerente e de «arremessar com violência os tachos de cozinha contra as bancadas» que tornariam «objectivamente impossível a manutenção da relação laboral por culpa exclusiva da trabalhadora». Em resposta à nota de culpa, a trabalhadora virá arguir que confrontara a gerente por lhe terem «baixado o salário pelo facto de estar de bebé e de ter recusado carregar sacos de batatas». Parecer n.º 112/CITE/2008, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2008/P112_08.pdf.

Este comentário será reproduzido à superior hierárquica que o comunicará numa reunião da Comissão Executiva e que determinará o despedimento da trabalhadora. É ainda objecto de procedimento disciplinar o facto desta trabalhadora, após ter tido conhecimento da reunião, deixar de cumprimentar a superior hierárquica. Parecer n.º 16/CITE/2009, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/P16_09.pdf.

Parecer n.º 126/CITE/2009, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/P126_09.pdf.

Por exemplo, Parecer n.º 140/CITE/2009 sobre uma trabalhadora grávida, copeira e cozinheira num restaurante, que se ausenta duas horas e meia do seu posto de trabalho e é despedida verbalmente.

No Parecer n.º 37/CITE/2013, uma auxiliar de acção educativa relata um episódio em que a directora do infantário onde trabalhava lhe cospe na cara tendo-lhe dito: «preta… não limpaste o pátio, nem sequer serves para limpar o chão», www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2013/P13_13.pdf; Também no Parecer n.º 114/CITE/2012 há várias alegações de racismo que não são valorizadas pela CITE, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2012/P114_12.pdf.

Como o caso, constante no Parecer 30/CITE/2015, de uma trabalhadora brasileira que reproduz o que lhe foi dito pelo gerente e ex-namorado: «Mais lhe disse que ninguém iria acreditar na sua palavra. Brasileira, 27 anos, envolvida com um homem mais velho que, ao se deparar com um final de relacionamento, engravida e diz que o filho é seu, quando o que pretende é aplicar um «golpe de barriga»».

Caso vertido no Parecer n.º 168/CITE/2009, o qual sumaria um parecer prévio ao despedimento de uma trabalhadora lactante que além das actualizações, como a referida no MSN, relatadas por testemunhas e colegas de trabalho (e que fazem parte do grupo de contactos da conta do MSN) da trabalhadora, é acusada de não querer usar luvas e máscara na utilização de diluentes e solventes – utilização imperativa para a qual a Seguradora chamará a atenção à entidade empregadora. Esta trabalhadora será ainda acusada, pela entidade empregadora, de faltar a uma consulta de medicina no trabalho. A esta acusação, a trabalhadora responde que o objectivo da tal consulta era comprovar, clinicamente, que se encontrava a amamentar o seu filho de 13 meses; motivo, aliás, para a sua não comparência, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2009/P168_09.pdf.

Maria Helena Lima, O poder disciplinar do empregador. Em especial o seu exercício com vista ao despedimento do trabalhador (Provas Especialização, Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto, 2014), 27.

Sucintamente, o caso reporta-se a um trabalhador e delegado sindical de uma grande empresa de segurança e serviços de vigilância que, entre Setembro e Novembro de 2012, publicou na página do Facebook do grupo de trabalhadores diversas mensagens nas quais se pronunciava sobre temas relativos à organização e vida interna da empresa. Nessas publicações contestou a falta de pagamento integral do trabalho suplementar e do trabalho prestado em dias de feriados, publicou um pré-aviso de greve, ofendeu e injuriou colegas e formulou diversas acusações contra os seus superiores, inclusive de perseguição e discriminação. A página era de acesso restrito aos trabalhadores da empresa e contava com cerca de 140 seguidores. Ao tomar conhecimento do teor das publicações, que considerou injuriosas e difamatórias, e face à recusa do trabalhador em seguir as instruções dos seus superiores, a empresa instaurou-lhe um procedimento disciplinar que culminou com o seu despedimento. Inconformado com esta decisão, o trabalhador impugnou judicialmente o despedimento, mas a acção foi julgada improcedente. Depois de ter sido interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto (TRP), o TRP confirmou a validade da prova obtida através das publicações feitas no Facebook, bem como a existência de justa causa de despedimento. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do Processo 101/13.5TTMTS.P1, www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/917c9c56c1c2c9ae80257d5500543c59?OpenDocument.

A este propósito, cf. Nuno Serra, «A beneficiária, o facebook e a técnica do RSI», Ladrões de bicicletas, 15 de janeiro, 2015, http://ladroesdebicicletas.blogspot.pt/2015/01/a-beneficiaria-o-facebook-e-tecnica-do.html.

Parecer n.º 18/CITE/2011, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2011/P18_11.pdf.

Em parecer datado de 2012, a CITE também se manifestará desfavoravelmente ao despedimento de uma trabalhadora grávida que, apresentando sucessivos certificados de incapacidade para o trabalho por motivo de «doença natural» (gravidez de risco), foi encontrada a exercer as mesmas tarefas num outro estabelecimento comercial. Parecer n.º 166/CITE/2012, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2012/P166_12.pdf.

Parecer n.º 118/CITE/2010, ponto 2.10., www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2010/P118_10.pdf.

Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho (Coimbra: Almedina, 2006), 617-618.

Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais (Coimbra: Almedina, 2008), 832-834.

Gomes, Algumas observações…, 971-975.

Parecer n.º 118/CITE/2010, ponto 3.1.

Parecer n.º 584/CITE/2015, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2015/P584_15.pdf.

No Parecer n.º 123/CITE/2008, a CITE tomara a mesma posição de não se opor ao despedimento de uma trabalhadora – numa lavandaria de um Centro Comercial – grávida que bate numa colega e que não responde à nota de culpa. Parecer n.º 123/CITE/2008, www.cite.gov.pt/pt/pareceres/pareceres2008/P123_08.pdf.

notas finais

São várias as pistas que resultam da análise dos pareceres da CITE, dos manuais e das entrevistas realizadas. Procurando sistematizar algumas questões-chave, esta Parte II procurou, com perguntas simples, sondar o que é e o que não é (considerado) assédio. Explorando terminologias como assédio, mobbing ou bullying, procurei testar comportamentos-fronteira, no campo do direito do trabalho, como a ocupação efectiva do posto de trabalho; ou, no campo da higiene, segurança e saúde no trabalho, o burnout, e as suas causas. Seguidamente, e diferentemente constitutiva da primeira questão, procurei esboçar os limites ao que é considerado assédio moral e assédio sexual; e ao que é, ou não, considerado discriminação ou discriminatório em ambos os assédios. Se, como escreveria Maria Isabel Barreno, «assim é o mundo, chamando coisas diferentes às coisas iguais»,[1] os termos em que são conformadas as coisas-conceitos permitiram ensaiar respostas a uma das questões centrais deste livro: o que e como estão as instâncias governamentais, com competências nessa matéria, a analisar quando é convocada a categoria assédio?

Sobre o que é, ou não, considerado assédio e atendendo à prevalência, indicada no último inquérito realizado pela equipa do CIEG,[2] um dos primeiros aspectos a apontar é a descoincidência entre a amplitude de comportamentos abrangidos no inquérito, com concepções generosas e amplas, e a estreiteza das válvulas conceptuais pelas quais os mesmos comportamentos, em abstracto, são pensados na doutrina, nos manuais e guias governamentais e associativos e são enquadrados pelos e pelas profissionais com competências nesta matéria. Por um lado, ao nível da literatura, muitas das condutas sugeridas no inquérito da equipa do CIEG como integrantes na categoria do assédio constam, nos vários manuais aqui analisados, como exemplos sobre o que não constitui assédio moral.[3] Por outro lado, as situações reportadas no inquérito, que redundaram em percentagens de vitimação de assédio expressivas[4] e em factos-argumentos para legislar, se fossem analisadas pela CITE, pela Provedoria de Justiça ou pela ACT dificilmente seriam consideradas assédio. Ou, pelo menos, dificilmente seriam consideradas matéria da abrangência das suas competências. Esta constatação poderá dizer tanto sobre a própria representação das situações integrantes do universo do assédio, quanto sobre as instâncias incumbidas de as filtrar e apreciar.

Da análise do desempenho argumentativo e deliberativo da CITE resultam silêncios sobre o assédio que podem ser entendidos como um sintoma de bloqueio normativo-institucional. Este bloqueio poderá encontrar ressonância tanto no reduzido número de denúncias — explicáveis pelos inúmeros mecanismos de supressão da procura —, como nos critérios impostos e nos comportamentos excluídos do conceito de assédio (que inibem, por sua vez, a expectativa e a propensão para a litigação administrativo-laboral). Deste modo, quer a afirmação da CITE de que «só é admitido o assédio discriminatório»; quer a afirmação da representante da Provedoria de Justiça sobre «toda a gente se queixar prontamente de assédio»; quer a afirmação de uma instrutora da ACT sobre «os trabalhadores nem saberem o que é o assédio», poderão, pois, contribuir para esse bloqueio.

Portanto, ainda que persistam dúvidas sobre o que singulariza o assédio, enquanto conduta juridicamente autónoma e relevante, uma das pistas que daqui resulta é que é diferentemente accionado um repertório especulativo de imagens, ideias e atitudes, específico, consoante o ponto de observação e a normação funcional em causa, isto é, o propósito, as competências e a área de intervenção de determinada entidade. Imaginemos factos e circunstâncias similares, em que uma trabalhadora ou um trabalhador denuncia uma situação em que lhe é retirado o acesso a instrumentos de trabalho, como a conta de e-mail, ou em que é esvaziada ou esvaziado de funções, e perspectivemo-lo sob o ângulo das três instituições aqui analisadas:

— CITE: reservando a sua margem de intervenção às ilicitudes laborais emergentes da protecção à parentalidade, tenderia a conferir especial atenção à hipótese de o caso em apreço poder tratar-se de uma discriminação em razão da maternidade ou da paternidade. Assim, incumbiria a entidade empregadora de fundamentar a legitimidade e a razoabilidade das ordens dadas ao ou à trabalhadora;

— Provedoria de Justiça: reservando a sua margem de intervenção aos casos ocorridos no contexto de uma instituição pública, solicitaria à entidade empregadora que repusesse os instrumentos ou as funções ao ou à trabalhadora ou proporia a sua mobilidade;

— ACT: tenderia a avaliar a potencialidade de essa situação constituir uma violação de uma garantia do ou da trabalhadora, nomeadamente de prestação efectiva de trabalho, procurando primeiramente a resolução informal da situação, e apenas em caso de não regularização das condições de trabalho optaria por agir coercivamente sobre a entidade empregadora, via contra-ordenação.

Se, casuisticamente, todas elas poderiam resolver, isto é, decidir e, eventualmente, superar a situação concreta daquele trabalhador ou daquela trabalhadora, importa todavia perguntar sobre o lugar presente ou ausente da categoria assédio nesse processo, bem como a inferência e o efeito estrutural que as diferentes peneiras institucionais comportariam. A resposta a esta interrogação convoca três questões, as quais, em escalas diferentes (num sentido de zoom out), revolvem na ficção da concretização-sucesso da negociação sujeito-Estado.

A primeira questão diz respeito à relação entre a agenda colectiva anti-assédio e a política pública e pode tirar partido da inquietação formulada por Tiago Ribeiro acerca da porosidade entre o campo activista e o campo intelectual. A esse propósito, Tiago Ribeiro alerta para o facto de a exposição de qualquer projecto epistemológico às retóricas, às tácticas e aos activismos sociais poder potenciar a visibilidade de uma interdição ou subalternidade social e, nesse mesmo gesto, empobrecer a sua complexidade teórico-analítica.[5] A esta tensão entre o campo activista e o campo intelectual é possível acrescentar um terceiro vértice — o campo estatal —, que, estabelecendo mediações específicas com cada um dos restantes vértices, opera numa gramática eminentemente normativa. Assim, torna-se importante identificar as múltiplas hesitações e ambivalências emergentes do diálogo entre o uso epistemológico (enquanto objecto de estudo) e o uso administrativo (enquanto objecto de regulação) da categoria assédio. A natureza espúria deste diálogo requer uma (auto e hetero) vigilância crítica da litigância que atenda aos riscos de converter epidermes ou aparências conceptuais em convergências ou cumplicidades políticas.

A segunda questão, inescapavelmente informada pela primeira, interpela a lógica de individualização dos processos — que não deixam de ser singulares — à luz das funções instrumentais, políticas e simbólicas dos tribunais.[6] À paradigmática pergunta «poderá o direito ser emancipatório?» responderá Boaventura de Sousa Santos que, «[n]o fim e ao cabo, o direito não pode ser nem emancipatório, nem não-emancipatório, porque emancipatórios e não-emancipatórios são os movimentos, as organizações e os grupos cosmopolitas subalternos que recorrem à lei para levar as suas lutas por diante».[7] Se, mesmo na sua construção colectiva, o conceito de emancipação é, já por si, uma indeterminação dialéctica e situada, em nenhum dos cenários essa aspiração é adstrito à micropolítica, ao sujeito individual. Poderá a condenação de uma entidade empregadora pela prática de assédio a um ou uma trabalhadora ser considerada emancipatória para um movimento, uma organização ou um grupo cosmopolita subalterno, mas nada o ser para aquele ou aquela trabalhadora? Ou o seu contrário: ser considerada emancipatória para um ou uma trabalhadora e não o ser para um movimento, uma organização ou um grupo cosmopolita subalterno? Mais: quão emancipatório pode ser um argumento, ou um grupo ou um movimento, que precisa de (quantas mais melhor) vítimas?

A afirmação de Audre Lorde de que «as ferramentas do mestre nunca desmontarão a casa do mestre» constitui um bom ponto de observação para a terceira questão.[8] Não negando, uma vez mais, o valor da resolução casuística na rotina de cada caso, esta individualização dos problemas, e das soluções, revela o modo velado como as respostas institucionais (as ferramentas do mestre) não questionam, nem são pensadas para questionar, o equilíbrio dos eixos de dominação-violência em que é alicerçada a casa do mestre; ou para desafiar o mapa de estrutura-acção de que fala Boaventura de Sousa Santos.[9] Neste quadro, a CITE não só não questiona a estrutura-acção do primeiro espaço estrutural (o espaço doméstico) ou a forma de poder (o patriarcado) ou a forma de direito (o direito doméstico) ou a forma epistemológica (o familismo e a cultura familiar), que este espaço estrutural gera; como vocaciona as suas competências para a protecção das instituições privilegiadas nesse espaço estrutural: casamento, família e parentesco — instrumentos de controlo do risco e da imprevisibilidade; através das quais as sociedades estabilizam as expectativas dos sujeitos e dos grupos sociais.[10]

A ACT, por seu lado, procura promover condições de trabalho totalmente acomodadas ao espaço (estrutural) da produção, quer na sua forma de produção de poder (a exploração e ‘natureza capitalista’), quer na sua forma de produção de direito (o direito da produção), quer na sua forma de produção epistemológica (o produtivismo, o tecnologismo, a formação profissional e a cultural empresarial).[11]

O Provedor de Justiça, cujas valências poderiam torná-lo numa janela privilegiada para espreitar vários espaços estruturais, surge, pelo menos no âmbito desta investigação, remetido ao espaço estrutural da cidadania. O modo individualizado e conciliatório na resolução das situações que lhe são denunciadas revela a ausência de um tom acusatório, ou pelo menos inquiridor, quer do Estado (dimensão institucional deste espaço estrutural), quer das suas formas de produção: de poder (a dominação); de direito (o direito territorial, estatal); e epistemológica (o nacionalismo educacional e cultural e a cultura cívica).

Estes pressupostos sobre a lógica integradora e adaptativa da intervenção institucional constituem um sintoma dos limites políticos da acção-agência a partir do interior dos aparelhos (ideológicos e repressivos) do Estado.[12] Limites que se tornam mais pronunciados à medida que estes aparelhos são confrontados com diferentes categorias — como a discriminação ou o mobbing —, com a dualidade moral/sexual ou com as causas e contingências que lhes são atreladas. Relativamente à discriminação, o progressivo afastamento do paradigma da discriminação no assédio tem sido acompanhado por novas formas de operar tanto no espaço do trabalho quanto nos espaços da parentalidade. Além disto, se, por um lado, o paradigma legal, adoptado nos Estados Unidos da América, se centrou e se centra na discriminação sexual, na Europa e em Portugal, a figura legal central do assédio é a da dignidade da pessoa (assediada), distanciando-se das referências ao sexo e à discriminação sexual. Por outro lado, a diferenciação da dignidade que é afectada no assédio moral e a que é afectada no assédio sexual permite compreender, e estender ao cenário português, uma das conclusões de Abigail Saguy sobre o quadro institucional e político francês: afigura-se mais fácil rotular um comportamento como «assédio moral» do que como «assédio sexual», uma vez que o primeiro é menos estigmatizante.[13] Os conceitos de assédio moral e de dignidade, ao evitarem o peso ideológico da sexualidade e do regime sexo, tornam-se também mais imunes à mira perscrutadora das condutas (e das culpas) individuais que caracteriza o foco institucional de verificação do assédio sexual.

Uma última dimensão destas notas finais trata a coesa produção de sentido e significado em torno da centralidade da família e do trabalho. Não só os pareceres da CITE sustentam a protecção do princípio família, como revelam o espírito legislativo na criação de contingentes obrigatórios para os casos de trabalhadoras grávidas, lactantes e puérperas. É esse o bem protegido e a obrigatoriedade destas solicitações evidencia que o que está em questão extravasa, em muito, o caso concreto e individual de uma trabalhadora que esteja grávida, puérpera ou lactante; evidencia, em última instância, o modo como «a função materna organiza ou condiciona a cidadania das mulheres», como o trabalho de Yvonne Knibiehler tem sistematizado.[14] Uma cidadania parental cuja protecção o Estado incumbe a CITE de assegurar, elegendo-a como imperativo de Estado, em objectivo (mas não necessário) detrimento de muitas outras dimensões ou expressões da conflitualidade laboral, as quais poderiam ser encaradas como tão ou mais comparticipantes (e provavelmente até menos equívocas) na demanda pela igualdade enquanto direito, projecto e aspiração jurídico-política. Desse ponto de vista, esta mobilização jurídico-administrativa do Estado em torno da problemática maternal oferece uma ironia histórica ao estudo crítico da sexualidade que reside no facto de a protecção especial do sujeito-mulher-trabalhador grávida, puérpera ou lactante, decorrente da sua constitutiva susceptibilidade discriminatória, convergir espuriamente com a protecção especial do projecto maternidade, decorrente do velho imperativo patriótico e republicano de conservação e regeneração do corpo nacional. Um projecto de maternidade-conjugalidade que surge como corolário natural da vida adulta, sustentando, na sua linhagem normativa e no seu substrato cultural, o regime de sexo, e a sua centralidade no governo e auto-governo das pessoas.

Maria Isabel Barreno, Vozes do Vento (Lisboa: Sextante Editora, 2009), 61.

Torres et al., Assédio sexual e moral…

E.g., CITE, Guia informativo…

E.g., «Assédio moral ou sexual no trabalho já atingiu um milhão e meio de portugueses», TSF, 3 de Junho, 2015, www.tsf.pt/portugal/interior/assedio-moral-ou-sexual-no-trabalho-ja-atingiu-um-milhao-e-meio-de-portugueses-4603670.html.

Ribeiro, Ensaio sociológico…, 9.

Sistematizadas por Boaventura de Sousa Santos et al., Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas…

Boaventura de Sousa Santos, «Poderá o direito ser emancipatório?», Revista Critica de Ciências Sociais 65, (2003): 71.

Original: «the master’s tools will never dismantle the master’s house». Audre Lorde, Sister Outsider…, 112.

De acordo com Boaventura de Sousa Santos, «a interacção social nas sociedades capitalistas desenvolve-se à volta de seis modos de produção de prática social: os seis espaços estruturais» (pp. 257). Estes seis espaços estruturais – espaço doméstico (conjunto de relações sociais de produção e reprodução das domesticidades e do parentesco); espaço da produção (conjunto de relações sociais desenvolvidas em torno da produção de valores de troca económicos e de processos de trabalho e relações entre produtores e entre estes e a natureza); espaço do mercado (conjunto de relações sociais em torno de valores de troca e da satisfação mercadológica das necessidades); espaço da comunidade (conjunto de relações sociais que ocorrem em torno de territórios físicos e simbólicos de identidades comuns); espaço da cidadania (conjunto de relações que formam a esfera pública, onde se desenvolve a relação política entre cidadãos e o Estado); espaço mundial (soma total dos efeitos pertinentes internos das relações sociais por meio das quais se produz e reproduz uma visão global do trabalho) – têm modos, inter-relacionados embora, estruturalmente autónomos, de produção de poder, que geram formas básicas de produção do direito, constituídas por seis modos básicos de produção de conhecimento. Santos, A crítica da razão indolente…, 253-291.

Santos, A crítica da razão indolente…, 261. Ainda de acordo com o autor (na mesma obra e página): «A dimensão institucional dos espaços estruturais refere-se à organização da repetição na sociedade, isto é, a formas, padrões, procedimentos, aparatos ou esquemas que organizam o constante fluxo de relações sociais em sequências repetitivas, rotinizadas e normalizadas, por meio das quais os padrões de interacção são desenvolvidos e ‘naturalizados’ como normais, necessários, insubstituíveis e de senso comum».

Santos, A crítica da razão indolente…, 258.

Louis Althusser, «Idéologie et appareils idéologiques d’État. Notes pour une recherche», Le Pensée 151, (1970), http://classiques.uqac.ca/contemporains/althusser_louis/ideologie_et_AIE/ideologie_et_AIE.pdf.

Saguy, What is Sexual Harassment?…, 129.

Yvonne Knibiehler, La révolution maternelle: femmes, maternité, citoyenneté depuis 1945 (Paris: Perrin, 1997), 12-13.

parte iii

A judicialização do assédio: vícios, dilemas E contradições epistemológicas

Esta última parte centra-se na judicialização do assédio, tomando como objecto de análise a sua reconstituição em narrativas judiciais e nas jurisdições laboral e penal. As distintas e descoincidentes gramáticas e premissas em que operam estas jurisdições são, desde logo, um primeiro aspecto que importa notar. Como explicitado e discutido anteriormente, o que está em questão no foro laboral é um contrato de trabalho, cuja violação prevê a aplicação de sanções de natureza administrativa. Regido por um direito de mera ordenação social, historicamente ligado à concretização do princípio da subsidiariedade do direito penal e ao movimento de descriminalização, a natureza do direito do trabalho compreende, na ilicitude dos comportamentos que tutela, uma censura com menor ressonância do que a prevista nas condutas criminais, cuja sanção típica é uma pena, privativa ou não da liberdade. Neste sentido, o direito penal, o único que dispõe da legitimidade para privar os sujeitos da sua liberdade (considerado o bem superior na disponibilidade do Estado de direito), constitui a ultima ratio da política social e a sua intervenção é «de natureza definitivamente subsidiária».[1] É, portanto, em torno da dignidade penal de um bem jurídico e da efectiva necessidade ou carência de tutela penal que se trava a discussão sobre a criminalização do assédio sexual, envolvendo regimes de produção de discurso e de leitura de práticas que colocam em evidência diferentes dimensões sociológicas.

O direito português não reconhece o assédio (enquanto tal) como crime, relegando-o para o plano das contra-ordenações laborais (neste caso, uma contra-ordenação muito grave, a mais elevada na escala das sanções). Para autoras como Rita Mota Sousa, esta classificação é expressiva do sentido específico que o direito português confere às condutas do assédio sexual, considerando-as «insusceptíveis de censura ética e, portanto, naturais».[2] Se, além do assédio sexual, também outras condutas, como as compreendidas no assédio moral, são construídas num modelo de protecção de interesses estabelecidos como eticamente neutros, as reivindicações em torno da criminalização do assédio sexual são particularmente expressivas do problema primordial que subjaz a este livro. Compreender as implicações da vertente sexual no assédio e as implicações da historicidade e memória jurídicas do conceito de assédio sexual (decompostas no capítulo 1) e da sua tradução heurística para o plano penal, são as questões de fundo dos próximos capítulos. A hipótese teórica de que parto é a de que a compreensão sobre o que é assédio sexual (acomodada na compreensão sobre o que é sexualidade, enquanto identidade, expressão ou relacionalidade) determinará, amplamente, a percepção sobre a sua criminalização, ou necessidade de criminalização.

Além disso, a importância que é dada a esta discussão na esfera pública é simultaneamente reveladora e cumpridora da eficácia simbólica do direito, cuja legitimidade advém precisamente do reconhecimento dessa legitimidade: a legitimidade de prescrever a ilicitude e de punir o que considera ilícito. Condensando o direito no diálogo entre um sistema de conhecimento científico e um sistema de administração da sociedade, o exercício desenvolvido, particularmente na Parte I, recaíu sobretudo sobre os vícios e os pressupostos identificados no primeiro modo de enunciar o sistema (sistema de conhecimento científico). Procurarei, agora, tirar partido dessa reflexão para, nos capítulos seguintes, me concentrar no segundo modo de enunciar o sistema (sistema de administração da sociedade), olhando para o campo da aplicação do direito como manifestação de um aparelho ideológico e repressivo do Estado, que é colocado ao serviço de múltiplas fontes estruturais de saber-poder. Dito de outro modo, recorrendo à célebre dicotomia, após a análise da law in books, importa passar agora à análise da law in action.

Uma segunda nota que se impõe fazer é que este não é um estudo de diagnóstico da justiça portuguesa, nem é meu propósito traçar um retrato sociológico do desempenho do sistema judicial ou das percepções sobre o seu funcionamento. É na qualidade ensaística que intento uma aproximação sociojurídica à sexualidade, a partir da análise documental de jurisprudência e de processos judiciais.[3] Este método permite estudar os modos como têm vindo a ser preenchidos os vazios entre a abstracção das normas legais e a maneira concreta como uma situação é apreendida, por um ou uma aplicadora do direito, e se traduz numa convicção sobre a realidade e sobre a verdade de um evento e dos sujeitos.

Neste sentido, esta última parte propõe-se analisar o que e como estão os tribunais portugueses a julgar quando é convocada a categoria assédio. O meu objectivo consiste, portanto, em estudar o modo como os tribunais recebem, enquadram e decidem sobre as diferentes formas de assédio, sexual e moral, à luz da subordinação laboral e na ausência desse quadro sócio-normativo. Esta tarefa envolve explorar, a) nas gramáticas epistémicas da esfera do trabalho, e do direito que a regula, e da esfera comunitária, e do direito penal, os princípios que permitem conceber uma conduta como assédio e compreender o porquê, o como e o quando se constitui um ilícito; e b) o carácter polissémico do assédio e da sexualidade à luz dos pressupostos e das prerrogativas da subordinação laboral e/ou sexual. De uma forma mais concretizada, procuro problematizar a formulação da categoria assédio, percorrendo diferentes pontos de tensão, como: i) a construção jurídica da censurabilidade de uma dada conduta, e não de outras; ii) o grau de censurabilidade face à geometria da conduta (pressupostos da reiteração, da intencionalidade, gravidade, etc.); iii) a articulação entre a censurabilidade jurídica das condutas e a natureza da relação em causa (tipificação do assédio, enquanto assédio, nas relações de trabalho, mas não fora destas); iv) a relevância do perfil sociográfico dos sujeitos para a ponderação da ilicitude. Em suma, o que me proponho, nos capítulos seguintes, é demonstrar em que medida e em que termos a aplicação do direito coloca em evidência vícios, dilemas e contradições epistemológicas que percorrem o modo como se pensa, se prescreve e se tutela o campo da sexualidade.

Jorge Figueiredo Dias, Direito penal: Parte geral – Tomo I – Questões fundamentais. A doutrina geral do crime (Coimbra: Coimbra Editora, 2004), 121.

Sousa, Introdução às teorias feministas…, 86.

Como descrito na Introdução, esta análise compreendeu 160 decisões de recurso e 75 processos judiciais: no seu total, 115 relativas à jurisdição laboral e 120 à jurisdição penal.

capítulo 6

O assédio no plano jurídico-discursivo laboral: análise dos processos laborais

Os artigos publicados em jornais portugueses exprimem de forma particularmente ilustrativa as estruturas sociais do poder disciplinar que marcaram a história do trabalho como lugar e experiência de subordinação. Um poder disciplinar que transpôs largamente a relação de exploração expressa na divisão marxista entre detentores e vendedores da força de trabalho, e que reinscreveu na configuração capitalista-patriarcal da organização social os mecanismos prescritivos dos corpos produtivos e os dispositivos punitivos como meio de produção da subordinação laboral e sexual e, portanto, como meio de acumulação e exibição de valor. Neste sentido, um poder disciplinar híbrido que se reconfigurou entre detentores, e não detentores, dos meios de produção de subordinação (laboral, sexual, em suma, social), como no caso de um mestre, superintendente numa oficina da Fábrica Social, que oferecia bofetadas na cara às operárias.[1]

Estes meios e modos de produção da subordinação social têm concertado novas convenções sobre a disposição e a axiologia dos sujeitos e da vida individual e colectiva, e cumprem-se amplamente em torno do salário. Sobre o salário, João Freire argumenta que este, a par de outras acções de sentido sociológico, associa a remuneração de uma qualificação ou uma prestação profissional à atribuição de lugares de pertença e inserção nas escalas de rendimento económico, de poder e de prestígio nos quadros macro e micro-sociais.[2] Deste modo, o salário, enquanto meio e modo, por excelência, de produção de subordinação social, encontra-se actualmente refém de um progressivo recuo no paradigma clássico do direito do trabalho. Esta corrosão regressiva das bases político-contratuais do direito do trabalho é o outro lado da pretensão deslaborizadora e recivilizadora do objecto e do sujeito submetidos à sua tutela regulatória, abrindo espaço a novos postulados morais e a novas configurações normativas em torno da dimensão social da sexualidade.

Não cabendo aqui a discussão que a convergência destas matérias merece, e que goza já de ampla recensão bibliográfica, a par da degradação do pacto trabalho-capital e da reconfiguração das relações (em experiências) laborais, o número de processos nos tribunais de trabalho nunca foi tão baixo, como dá conta uma notícia de 2016 do Jornal Expresso.[3] Entre os factores dissuasores para o recurso judicial, apontados na literatura e nas diferentes entrevistas, incluem-se a precarização dos vínculos laborais, a resolução alternativa das situações, o tecido empresarial nacional (predominantemente composto por pequenas empresas), uma estrutura sindical fraca, fenómenos de segregação (sexual) laboral, os custos e os tempos da justiça. Factores que, perante o cenário de chantagem que caracteriza o fascismo da insegurança,[4] e o paradigma de precariedade e transitoriedade laboral, que se cumpre tanto na sua imposição quanto na sua aceitação, concorrem para o cepticismo em torno da capacidade de intervenção das instâncias judiciárias e que contribuem para a antecipação da falência da verdade individual na verdade processual. Como descreve Pedro Biscaia:

Estes casos terminam sem chegar à barra do Tribunal, por vezes alcança-se um acordo entre as partes com a necessária confidencialidade sobre o sucedido e prosseguindo a senda judicial esbarram na ausência de prova credível e isenta. E essa é razão para que num espaço de vários anos, mais de uma década, existirem tão poucas decisões conhecidas no âmbito dos Tribunais Superiores que sejam favoráveis às posições dos trabalhadores lesados. A saber: pouco mais de meia dúzia no Supremo Tribunal de Justiça e menos de quinze decisões no cômputo geral dos Tribunais das Relações a nível nacional. Constata-se, então, que este continua a ser um problema, que todos conhecemos, de que todos falamos, mas permanece escondido no mundo laboral […].[5]

Esta constatação encontra ressonância empírica nas percepções e nas narrativas colhidas junto da magistratura. A contraposição do escasso número de acções face ao elevado número de situações (potencialmente enquadráveis) que são reportadas no âmbito do atendimento público é enfatizada por um magistrado do Ministério Público entrevistado:

Agora situações que são colocadas a nível do atendimento são bastantes. Vêm pedir orientação sobre como devem proceder. Isso com frequência há, e sobretudo de mulheres e de trabalhadoras que passaram a não ser desejadas na empresa por efeito de a lei lhes reconhecer direitos acrescidos, por causa da parentalidade, da lactância, da gravidez. Portanto, é por causa de direitos acrescidos que a entidade patronal deixa de estar interessada em manter estas pessoas ao serviço. Isso acontece.[6]

Inferindo-se daqui pistas sobre mobilização e tramitação em matéria de assédio que são analisáveis à luz da pirâmide da litigiosidade,[7] o mesmo magistrado reconhece que a orientação dada, nessas situações, passa, primeiramente, por alertar para as dificuldades processuais e sociais — aconselhando a preservarem, acima de tudo, a sua saúde — e, nas diminutas ocasiões em que as pessoas se mostram resilientes, por prevenir sobre a necessidade de intervenção da ACT. Em matéria de assédio sexual, esta barreira institucional afigura-se ainda mais intransponível. O mesmo magistrado do Ministério Público, admitindo não se recordar de casos ou de queixas, afirma que «eventualmente não será com muita facilidade que as pessoas vêm expor, principalmente a um homem, não é? Provavelmente é por causa disso, mas não tenho reportes desse género…». Não me sendo possível testar se, ao nível da mobilização do sistema, o sexo de um magistrado ou de uma magistrada interfere na determinação para apresentar uma denúncia por assédio sexual, dada a prevalência de magistradas, sobretudo no Ministério Público, talvez seja um argumento insuficiente.

Efectivamente, no universo de decisões e processos judiciais analisados, apenas em dois processos do Tribunal do Trabalho de Coimbra detectei denúncias de assédio sexual de trabalhadoras (como invocação de justa causa de resolução do contrato); nas diferentes instâncias de recurso detectei sete decisões em que se discutia a legitimidade do poder disciplinar para sancionar um trabalhador que alegadamente assediara sexualmente colegas de trabalho (ou utentes do serviço onde o trabalhador exercia funções, como sucede em dois destes casos). Por seu lado, a resolução extrajudicial destas situações, que Pedro Biscaia menciona, encontra acolhimento na percepção de um advogado entrevistado:

Já tive meia dúzia de casos que é um assédio sexual explícito, e perseguição explícita por causa disso, mas nunca levei nenhum caso a tribunal… Tenho aqui um caso, que é um caso gritante, de um senhor que era director, e ainda hoje é muito influente aqui na comunicação social de Coimbra, em vários órgãos de comunicação social, e que contratou uma brasileira, que estava cá. Era trabalhadora, até tinha uma formação relativamente elevada, mas precisava de trabalhar e portanto viu um anúncio para fazer publicidade e lá vai ela. Passados uns dias, ele começa a dizer: «ah, mas você devia vir de saia curta, porque, está a ver, para fazer publicidade». E aquilo começou a ir em crescendo. Ela tinha pêlo na venta, não teve medo, não teve receio, nem sei por que razão me veio procurar, não é de nenhum sindicato, mas alguém lhe fez essa referência, e aquilo acabou numa boa indemnização extrajudicial, porque, frente a frente, ela encostou-o à parede, na minha presença e na presença do advogado dele, e ele não teve como desmentir. Não teve como desmentir. Portanto, ainda há disso.[8]

Questionado sobre a razão para não pensar levar o caso a tribunal, responde o mesmo advogado:

Eu não tinha outra possibilidade. Em tribunal, aquilo era votado ao fracasso, porque nada daquilo vingaria… Eu sugiro uma reunião, o outro indivíduo, que tinha a mania que era artista e que pensava que a ia confrontar, lixou-se. Chega a uma determinada altura em que a revolta da senhora era tão grande, mas era tão genuína, que não era uma oportunista que estava a querer sacar dinheiro. Mas, posso-lhe dizer que nunca levei, e tenho uma vastíssima experiência, nenhum caso de assédio sexual a tribunal. Sabendo, no entanto, que existem casos e que eu percebo, e que tento resolver, porque o problema é que nós não podemos também sugerir às pessoas que se metam numa batalha judicial que vai ser condenada ao fracasso. Porque se bem que o ónus da prova até se inverta, o que é verdade é que a mentalidade dos nossos juízes é a mentalidade que é, e é uma mentalidade, em geral, conservadora. E nem me venham com isso de agora serem muitas mulheres, porque as mulheres, em regra, são até e em muitos casos piores do que os homens a julgar essas matérias. Porque é sempre aquela ideia de que se ela cedeu, foi porque quis, porque quem não quer, não faz. Essa ideia é uma ideia popular, mas os juízes vêm do povo.

Estas contingências processuais (ónus da prova; mentalidade das magistraturas) remetem para uma outra dimensão analítica que assenta em duas condições dialógicas e intrínsecas a estes processos: a disciplina processual do direito do trabalho e o lugar que reserva ao assédio.

No âmbito da disciplina processual do direito do trabalho, o objecto em análise é o contrato de trabalho.[9] Deste modo, o assédio é apreciado à luz de um comportamento que é proibido porque violador de um contrato; só por reflexo é apreciada a integridade moral e física de um sujeito, parte desse contrato. Ou seja, é a partir das implicações na execução desse contrato que o ou a executante (trabalhador ou trabalhadora) passa a constituir-se meio de prova da violação, ou não, desse contrato de trabalho.

Quanto ao lugar do assédio no processo laboral, uma reflexão crítica requer que se preste especial atenção ao modo como as normas têm vindo a ser entendidas e reproduzidas, pela doutrina e pela jurisprudência, sobretudo a partir da gravidade das consequências que é atribuída ao assédio. A ampliação e a graduação desta gravidade, que permitiu introduzir o assédio na agenda política, é, ao mesmo tempo, altamente prescritiva da exigência austera da sua censurabilidade, contribuindo tanto para a explicação da reduzida litigância nesta matéria (antecipação de fracasso), quanto para a identificação de pistas, por um lado, sobre a reduzida taxa de decisões que são favoráveis às posições dos trabalhadores e das trabalhadoras e, por outro lado, sobre as normalidades da subordinação laboral e sexual (a partir, nomeadamente, do dever de obediência). Neste sentido, e em última instância, os termos que têm balizado a censurabilidade social e jurídica do assédio — a sua gravidade, durabilidade e perversidade — promovem não só uma credibilidade judicial assente na impossibilidade de manutenção de um vínculo laboral, como uma contradição facilmente disputada e colonizada pelas prerrogativas do poder disciplinar.

Nas duas condições convergentes à sua disciplinarização processual, o assédio não só não é um fim, per se, como só é assim configurado (quando é) enquanto meio de desestabilização de um contrato de trabalho. Deste modo, as condutas assediantes são, ou não, traduzidas em assédio (accionador de diferentes expedientes juslaborais, consoante for invocado) quando se afiguram como suficientemente graves, e logo válidas, para interferir na capacidade do sujeito cumprir o contrato. Neste sentido, importa testar a relação do motivo/propósito por que o assédio é invocado na definição e na exigência normativas, ou seja, se as implicações processuais acentuam, ou reduzem, a dificuldade de provar a intenção, os efeitos e a natureza dos comportamentos.

Por seu lado, a doutrina e as entrevistas realizadas no campo judiciário convergem na ideia de que a invocação de discriminação se afigura como a abordagem mais fácil e limpa, na medida em que assenta em diferenças contratuais na mesma população laboral. Não obstante o expediente da discriminação gozar, como anteriormente analisado e posteriormente ilustrado, de um formalismo processual menos rígido, manifesta-se nas decisões a sua rigidificação, face às normas legais, nomeadamente através de dois aspectos relacionados: o primeiro é a dificuldade de isolar, recortar e fazer corresponder condutas discriminatórias às categorias definidas legalmente como accionáveis por discriminação; o segundo é a inscrição discricionária das condutas individuais — complexas e contraditórias — na engenharia jurídica que estabelece a fronteira entre o que é e o que não é discriminatório.

Passo a analisar as formas de assédio sexual e de assédio moral identificadas na jurisprudência, procurando sinalizar as diferentes premissas e implicações destas concepções jurídico-discursivas; para, seguidamente, identificar nos processos prescritivos do dever-ser para poder-ser assédio espaços de revelação de normalidades do poder disciplinar, da subordinação laboral e da subordinação sexual.

o assédio sexual

Se os estudos sobre as profissões jurídicas, também em Portugal,[10] têm procurado problematizar, enquadrar e situar a interpretação e a argumentação jurídica no contexto em que se produz o sistema judiciário, longe da justiça dramática,[11] que leva aos tribunais pessoas conhecidas que atraem a atenção mediática e colocam o sistema judicial sob escrutínio,[12] o enquadramento, a interpretação e a resposta judicial ao assédio e a outros conflitos laborais constituem não só exemplos de justiça de rotina como do lugar e de concepção da sexualidade. Neste sentido, e desde logo, o assédio sexual é entendido como mais fácil de detectar e de recortar das prerrogativas do poder disciplinar e, assim, de provar. Como retratado por um magistrado do Ministério Público,

o assédio sexual é mais fácil; acho eu que será mais fácil a defesa da trabalhadora, porque pode invocar… porque aí já é diferente, já não são propriamente aqueles efeitos nefastos, de ter de perdurar, de serem reiterados, e até nem tem de ter uma intencionalidade a montante. No assédio sexual, nós podemos estar designadamente em face de uma atitude criminosa, basta um simples facto. Qualquer crime no seio da empresa… são situações mais fáceis para a assediada, a assediada ou o assediado. É mais fácil de resolver a questão, porque o mobbing é muito difícil.[13]

Como concorda uma outra magistrada, «no assédio sexual, nós temos esse fim logo compreensível. É apenas só isso. No assédio moral, não temos; e então temos de fazer o resto da construção, até ver qual é que era o objectivo do empregador».[14] Esta percepção de que a intenção que sustém o assédio sexual é mais compreensível converge na intuição sobre as formas que assume:

são aqueles gestos, palavras, contactos, quer dizer, são coisas intuitivas. Todo um conjunto de comportamentos, pode ser por gestos, por palavras, por escrito, em que há uma manifestação, portanto, uma intenção libidinosa relativamente… normalmente, é relativamente à mulher trabalhadora. Mas, eu não posso reportar muitas situações dessas, não, […] não me recordo de nenhuma situação.[15]

Uma outra consideração, que é comum, sobre o assédio sexual surge no modo como um advogado entrevistado pondera e formula os indícios de situações potencialmente relevantes no domínio do assédio sexual: através das queixas de trabalhadoras «sobre o chefe que as persegue, percebo muitas vezes que a motivação foi uma não cedência a esse assédio sexual».[16] O assédio sexual surge assim como um comportamento intuitivamente captável, cujo fim é compreensível e que redunda em ceder ou não ceder. Esta leitura mecânica, na sua aparência de elementaridade, de auto-evidência social, colide ou ofusca a complexidade insuperável que alguma doutrina antevira na sua figura a nível jurídico.[17] Se a formulação de ceder é, em si, particularmente reveladora do lugar axiológico da sexualidade no regime sexo, esta dicotomia entre cedência e não cedência é um campo especialmente fértil para desafiar as normas legais: a cedência pressupõe que não se verifique a indesejabilidade de uma conduta? Se é na indesejabilidade que se constitui o assédio sexual, apenas a recusa e a rejeição tornam o comportamento indesejável, logo, censurável e ilícito? Por último, se não é indesejável, por que se falou em assédio sexual, em primeiro lugar? Ora, é precisamente para contrariar esta concepção, ou distorção masculinista, como explorei no capítulo 1, que se densifica, na corrente mackinnoniana, um esquema da sexualidade como fonte e expressão da dominação sexual. Uma dominação inescapável que encerra a sexualidade feminina na colonialidade do território conquistável, ocupável, violável, perceptível na gramática utilizada para a descrever, nomeadamente a de êxito, como evidencia o depoimento do mesmo advogado entrevistado:

também se sente o outro lado, pelos comentários e pelas referências que são feitas, quando há efectivamente êxito nesse assédio sexual. Também às vezes acontece que as pessoas acabam por ceder a essas pressões na convicção de que assim vão melhorar a sua vida e aquilo só dá para o torto. Quando dá para o torto, dá para o torto, e as pessoas ficam perturbadas. Isso chega-nos, mas o assédio sexual… chega-nos de forma muito discreta.[18]

O sigilo do assédio coexiste, assim, com a sua exposição, tornando-se no «great open secret».[19] É precisamente em torno destas representações que se fundam dois tipos-ideais das autoras dos processos laborais: a guerreira e a oportunista. O tipo-ideal da guerreira surge amplamente nas entrevistas (mais do que no conteúdo dos processos), nomeadamente na entrevista do advogado supracitado a quem reconhece, referindo-se à trabalhadora que confrontara o empregador com as suas condutas de assédio sexual, «pêlo na venta, não teve medo, não teve receio». O tipo-ideal da oportunista é a eterna sombra de uma trabalhadora que denuncia um assédio sexual; aliás, é a figura-padrão da trabalhadora que faz uma denúncia, como é imensamente sublinhado no caso das duas trabalhadoras que denunciam situações de assédio sexual. A trabalhadora do Processo E é acusada inúmeras vezes, pela entidade empregadora, de instrumentalizar a acusação de assédio sexual para obter dinheiro:

este tipo de insinuações e acusações já não são situações inéditas para a autora, uma vez que já passou por situações de ‘assédio’ muito semelhantes às que refere agora por anteriores superiores hierárquicos. Ora, com o devido respeito, ou a autora é uma pessoa muito ‘azarada’, e vítima de situações graves e repetidas que a generalidade das mulheres não sofre, e muito menos de forma frequente, ou, realmente, o que diz não faz sentido nenhum e não tem fundo de verdade.[20]

Esta trabalhadora azarada é, pois, um álibi perfeito da oportunista, que não só se distingue da generalidade das mulheres, como representa a sedutora, vinda de além-mar, que não se sente intimidada pelo empregador, «muito pelo contrário», trazendo a reboque todo o manancial, estudado por José Machado Pais, de preconceitos em relação à mulher brasileira:[21] «seria muito difícil, se não impossível que tais comportamentos existissem sem que ninguém se apercebesse, e nunca a Sra. pareceu minimamente intimidada perante o Sr. [sócio-gerente], muito pelo contrário […]».[22]

Emerge, pois, de sobremaneira, neste caso, a figura da vítima provocadora e precipitadora da sua agressão.[23] Já o caso e a trabalhadora do Processo J são descritos por um magistrado nos seguintes termos:

Temos aí também algumas situações, mas não sei se serão assédio, se se podem chamar assédio, se há ou não assédio, em que as relações extravasam a simples prestação de trabalho para também de troca de favores sexuais, de relações sexuais, por mútuo acordo. Acontece que, a partir de certa altura, há uma situação de… amantismo, quase de união de facto até, e depois há um rompimento e há um afastamento e depois vem-se invocar que houve um contrato de trabalho que cessou por vontade de um dos parceiros. […] E depois de zangadas as comadres, vem-se para o Tribunal do Trabalho… […] Isso não é assédio… são atitudes que as pessoas tomam voluntariamente, conscientemente. Poderá inicialmente, numa primeira fase, quer dizer, poderá ter havido algum assédio, mas depois houve consentimento. […] Era uma senhora de 50 anos, junto de um cavalheiro, um senhor que já tinha 80 e… teria havido uma promessa de que, por troca de favores sexuais, a senhora teria vantagens futuras em termos de ser considerada no testamento. O testamento não saiu e, pura e simplesmente, a senhora revogou o contrato, vindo depois invocar esses tais favores sexuais que estariam compreendidos também nos termos do contrato. É a única situação.[24]

Amplamente considerada, a problemática do consentimento encontra-se no cerne tanto de uma ampla teorização em torno da hierarquia, da subordinação e do estatuto jurídico do sujeito, como da análise sociológica da autonomia, da vulnerabilidade e da relacionalidade social, constituindo por isso um prisma de observação sobre as bases epistemológicas que sustentam o discurso e o governo da conflitualidade social. A relação entre assédio e consentimento convoca diferentes pontos de tensão, que encontram na matriz contratual do direito do trabalho uma expressão sui generis. A sua recepção no campo profissional da magistratura laboral espelha um campo de possibilidades articulatórias entre as categorias normativas e a realidade social, uma das quais ganha corpo, de acordo com o magistrado supracitado, na ideia de amantismo. Ora, se o consentimento compromete a verificação do requisito da indesejabilidade,[25] que, por sua vez, caracteriza a censurabilidade jurídica e determina a sua ilicitude, o modo como se fabrica esse (como qualquer outro) consentimento é, por sua vez, um campo fértil para a supressão do sujeito e, com ela, a alimentação do apetite proibicionista.[26] Por outro lado, a preocupação processual manifestada pelo magistrado entrevistado conflui com as questões antecipadas por Catharine MacKinnon em torno das raízes e do alcance da conduta:[27] tratar-se-á de uma conduta em razão do sexo, no sentido jurídico, e estará, de facto, relacionada com a prestação do contrato de trabalho?

cedência ⊈ assédio sexual[28]

Um primeiro processo, Processo J, trata uma acção de processo comum que chega ao Tribunal do Trabalho de Coimbra para reclamação de créditos laborais, contribuições devidas à Segurança Social e danos não patrimoniais. A situação reportada pela trabalhadora é a seguinte: tendo cerca de 50 anos, sendo divorciada e tendo um filho de 12 anos a cargo, estando desempregada há um longo período e acumulando dívidas avultadas, nomeadamente à Segurança Social, responde a um anúncio de um jornal para uma posição de governanta de um privado, em Outubro de 2013. Após quatro reuniões de avaliação para esse emprego, onde tem de prestar várias informações pessoais, desde a situação económica, à familiar, emocional e de saúde, estabelece um contrato de serviço doméstico, com as seguintes condições: salário de 800€ mensais, com direito a alojamento (dever de residir na casa) e alimentação; uma folga semanal (a gozar à quarta-feira), promessa de testamento a favor da trabalhadora (prometendo o usufruto de um apartamento em Coimbra até à morte da trabalhadora); disponibilidade 24 horas por dia e sempre contactável.

Logo após o início da prestação do serviço, o patrão diz à trabalhadora que «as funções têm uma amplitude maior do que a inicialmente acordada» e passam pela obrigação de a trabalhadora jantar com este em locais públicos, acompanhá-lo sempre que ele o deseje, pernoitar no seu quarto e ter sexo com ele duas vezes por semana (à quarta-feira à noite e ao domingo à tarde). Na petição inicial da trabalhadora, serão sobejamente exploradas as condições de vulnerabilidade social e económica em que esta se encontrava, com avultadas dívidas, a dificuldade de encontrar um novo emprego (face também à sua idade), a dependência do filho e a instabilidade emocional (estando medicada para uma depressão nervosa que desenvolvera pelas circunstâncias de desemprego e carência económica) e que justificarão e contextualizarão a aceitação, pela trabalhadora, de tais condições (i.e., a fabricação do seu acordo/consentimento).

Posteriormente a aceitar estes termos, o patrão proíbe a trabalhadora de levar e buscar o filho à escola e decide que o filho não poderá continuar a residir com eles, determinando que ou o inscreve num regime de internato ou é despedida. A trabalhadora cede a matricular o filho num colégio-internato, assumindo que o fará o mais rapidamente que o calendário escolar permita. O patrão reduzirá também o salário inicialmente estipulado e controlará todas as saídas da trabalhadora, nomeadamente nos dias de folga, só lhe permitindo sair depois de deixar as refeições preparadas e a casa organizada e até às 22:00, telefonando-lhe várias vezes nesse intervalo para ela ir a casa fazer recados ou tarefas. Tinham de ir para a cama às 23:00, e ele desligava as luzes à 00:30. O patrão, a quem é atribuída a frase «na sua casa não entrou o 25 de Abril», passaria também a adoptar «uma postura conflituosa perante a trabalhadora, criticando-a e humilhando-a sobre qualquer pretexto e provocando discussões sem qualquer sentido». Em Junho de 2014, a trabalhadora comunicou-lhe oralmente que se despedia, esclarecendo que a partir de tal data não dormiria no seu quarto nem manteria mais relações sexuais.

As queixas da trabalhadora surgiriam, portanto, em sede judicial para reclamar créditos laborais (referentes à redução salarial, despesas, subsídios), as contribuições à Segurança Social (que não foram feitas), a violação do direito de férias e ainda uma indemnização por danos não patrimoniais. Entre estas, importa anatomizar três dimensões:

a) A fronteira do laboral. Esta fronteira entre o laboral e o lazer sai particularmente ilustrada na discussão em torno do gozo das férias: não tendo o patrão permitido à trabalhadora gozar nenhum dia de férias, é-lhe exigido que o acompanhe nas suas férias, passadas em Vila Nova de Milfontes. Durante estes períodos, a trabalhadora teve de desempenhar as suas funções: «nomeadamente cozinhar, lavar a loiça, arrumar a casa, transportar as toalhas e o lanche para a praia e acompanhar o [patrão] aos locais por ele determinados. No entanto, quando a [trabalhadora] questionou o [patrão] se poderia tirar alguns dias de férias, o mesmo retorquiu que as mesmas já haviam sido gozadas na sua companhia…».[29] Esta problemática invoca o longo debate em torno dos limites do mundo do trabalho e do mundo da vida que, longe de se esgotar nos velhos cenários laborais (como é o caso da servidão doméstica[30]), se actualiza nos novos cenários laborais (expressiva e constitutiva das novas formas de teletrabalho ou de trabalho à distância).

b) Fronteira do ocupacional. No mesmo sentido, a reclamação da trabalhadora em torno do trabalho suplementar prestado faculta pistas sobre a fluidez da natureza das suas tarefas. Dada a exigência de a trabalhadora estar disponível 24 horas por dia, «de facto, eram raros os momentos em que a [trabalhadora] não estava efectivamente a prestar trabalho, a que não pode ser obviamente estranho o facto de ter a obrigação de dormir com o [patrão]», e sendo constante o facto de o patrão acordar a trabalhadora durante a noite por estar com dores, solicitando-lhe que lhe fizesse massagens. Todas as tarefas eram impostas pelo patrão, nomeadamente as de tomar as refeições com este, ver televisão ou fazer-lhe companhia, sem que a trabalhadora tivesse oportunidade de usar o tempo como desejasse. Era o patrão que determinava a hora a que a trabalhadora se deitava, a que horas acordava, a que horas comia, a que horas via televisão (e que programas via). A trabalhadora afirmava, assim, trabalhar 144 horas semanais, 100 das quais correspondiam a trabalho suplementar. O esbatimento da fronteira ocupacional entronca com a diluição da natureza funcional e da natureza afectiva das tarefas, afluindo no que MacKinnon designa por funções-de-esposa.[31]

c) Fronteira do moral. Consta ainda na petição inicial da trabalhadora que o patrão nunca tencionou contratar uma governanta, que tratasse de si e da casa, pelo contrário, pretendia «satisfazer os seus intentos libidinosos, encobrindo-os com a promessa de um emprego sério e digno e aliciando a [trabalhadora] com uma vida estável, como tanto necessitava». A trabalhadora, por seu lado, a partir do «momento em que aceitou passar a dormir no quarto do [patrão], tornou-se frequentemente triste e deprimida, sentindo que havia negligenciado os seus valores e princípios morais». Era, portanto, na quebra de expectativas legítimas e nos danos emocionais e da auto-imagem que se fundavam os argumentos da indemnização devida à trabalhadora. Se é também nesta fronteira que se têm cavado as trincheiras em torno do tema da prostituição, isto é, entre a abolição normativa da sujeição opressivo-indecorosa da sexualidade e a regulamentação do trabalho sexual, este caso interpela todo o debate sociojurídico em torno do quão sexual pode ser aquilo que não é pensado como trabalho sexual.

O Tribunal do Trabalho de Coimbra, em sentença de 4 de Novembro de 2015, concluiria que, «da matéria dada como provada,[32] resulta que foi a [trabalhadora] quem quis pôr termo à relação laboral e não se constata qualquer invocação de justa causa, nem resultaram provados factos que assim o permitissem concluir, pelo que se tem de enquadrar tal decisão, no âmbito da rescisão unilateral da trabalhadora». Neste sentido, reconhecendo o direito aos créditos laborais (referentes à diferença salarial contratualizada e auferida) e ao subsídio de férias, não entende o Tribunal que ficasse provada a violação do direito a férias ou o trabalho suplementar e quanto à indemnização por danos não patrimoniais peticionada entenderia que «nada resultou a este respeito, pelo que nada se tem a apreciar».

A trabalhadora recorreria da decisão junto do Tribunal da Relação, reafirmando, em termos directamente acolhíveis pela disposição do assédio, os comportamentos que, além de atentatórios da sua dignidade, se traduziram num ambiente intimidativo, hostil e desestabilizador, sendo que a actuação do patrão teve como objectivo causar perturbação e constrangimento da trabalhadora, provocando-lhe múltiplos danos físicos e psicológicos, configurando inicialmente uma modalidade de assédio emocional/psicológico e, na fase final, de assédio estratégico.

Como discutido anteriormente, a complexidade do mundo e dos sujeitos que transborda amplamente a capacidade de os conformar a uma narrativa, será ainda depurada para encaixar numa narrativa jurídica permeável à produção (adequada à disciplina processual) de provas, uma vez que, como argumenta uma magistrada, «voltamos sempre ao mesmo, em termos de tribunais, a questão é toda a prova».[33] Ora, a prova sobre o que se quer ou se entende precisar de provar será determinante para a trabalhadora deixar de acentuar a tónica do assédio sexual e passar a acomodar a linguagem jurídica do assédio emocional/psicológico e estratégico. O resultado do recurso não era, à data desta redacção, conhecido.

não cedência ⊊ assédio sexual[34]

Os contornos do segundo processo exibem, também eles, facetas paradigmáticas que vão ao encontro da discussão teórica e conceptual em curso. O Processo E diz respeito a uma trabalhadora, empregada de mesa na área da restauração, contratada com contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de 6 meses, em Dezembro de 2014. Auferia um salário de 505€. Em Março de 2015, três meses depois, faz cessar o contrato, invocando condutas de assédio sexual como justa causa, e instaura uma acção judicial para requerer o pagamento de horas extras e subsídios, uma indemnização por antiguidade e por danos não patrimoniais.[35]

Alegando não aguentar a pressão a que diariamente estava sujeita, constam, na petição inicial da trabalhadora, condutas de «perseguições de carácter sexual […], quer através de convites verbais para manter com ele relações sexuais, […] quer encurralando a [trabalhadora] nos cantos do restaurante/local de prestação da actividade laboral, onde a tentava agarrar e tocar ao nível do peito e noutras partes íntimas do corpo». Numa outra situação, quando uns amigos do sócio-gerente estavam a almoçar no restaurante, este agarrou-a pelo braço e disse-lhe: «Estás a ver aquele meu amigo? Ele também te quer comer!».[36] Numa última situação, aproveitando-se do facto de estarem sozinhos, o sócio-gerente agarra a trabalhadora e empurra-a para um sofá. Há um forçamento a que a autora resiste, fugindo do local de trabalho.

Se a não cedência ao assédio sexual não é, no âmbito deste processo, equacionada, também o não é o interesse da entidade empregadora em ver-se livre da trabalhadora. Neste sentido, o assédio sexual é assumido como uma excepção à tirania do poder disciplinar, inscrevendo-se ora na ideia de sedução, ora na excepcionalidade dos sujeitos. Por um lado, do empregador como paradigma do sujeito rude, malformado, ignóbil, que se considera proprietário da disponibilidade das trabalhadoras: «Certo dia, quando a [trabalhadora] ia trocar de roupa numa divisão do restaurante própria para o efeito, o [sócio-gerente] seguiu-a e ficou parado à porta a olhar para a mesma e, tendo esta reclamado privacidade, o [sócio-gerente] disse: «Se eu quiser fico aqui! Isto é meu!»».[37] E, por outro lado, à luz da imagética da sedução, jogo relacional que, como argumentado pela entidade empregadora, nunca pareceu intimidar minimamente a trabalhadora, «muito pelo contrário», é a trabalhadora que tem muito mais a provar sobre si do que sobre a conduta denunciada, como eloquentemente revela a mandatária da entidade empregadora:

Esta senhora continuou a trabalhar na empresa, com uma postura muito amistosa, segundo toda a gente que contactava com ela. E, portanto, depois de tentar sair, de pedir que fosse emitida uma declaração para receber o subsídio de desemprego… Primeiro, foi um aumento salarial, que até está ali o contabilista, conversou com ele e pediu aumento salarial, dizia que já não compensava…[38]

Em audiência de partes, a que assisti, a mandatária da trabalhadora e a mandatária dos sócios-gerentes chegam a acordo: a entidade empregadora pagaria um valor global de 4.685€ à trabalhadora (em 12 mensalidades) referente a créditos laborais e a indemnizações por antiguidade e danos não patrimoniais. Pelo potencial ilustrativo sobre o modo como se processam e se negoceiam direitos em sede judiciária, algumas notas dessa audiência merecem ser aqui transcritas. Procurando que a trabalhadora compreenda que é do seu interesse fazer um acordo com a entidade empregadora, é chamada à sala de audiência. Dirige-se-lhe, nos seguintes termos, a juíza que presidia à audiência:

Juíza — Estive aqui a falar com as senhoras doutoras, estive a explicar a situação, visto que há, de parte a parte, riscos: riscos, tanto para a senhora, como para a entidade patronal, de ver a acção proceder ou improceder. Nessa medida, porque, no fundo, nós sabemos o que é que estas situações são… […] Neste tipo de motivos que leva à resolução de um contrato, normalmente estas coisas não têm testemunhas… há outras semelhantes sem serem do foro sexual, isso é tudo muito complicado. Isto para dizer o quê? Que vai ser a sua palavra contra a palavra do representante legal. Cada um tem a sua versão. E vai caber-me a mim ajuizar. […] Portanto, não é tanto pelo que a senhora pode levar daqui, em termos de indemnização, como o facto de se sentir maltratada por este processo na relação laboral e querer vingar os seus direitos. Neste momento, há uma possibilidade, e é esse o meu papel, em qualquer julgamento eu tento o acordo, neste momento, se houvesse o acordo, ninguém iria tratar… Havendo esses riscos de que eu lhe falei, não iríamos tratar do assédio, saber se houve ou não… Isso não se fazia. Não se discutia isso, o que se fazia era arredondar os direitos, os créditos laborais a que a senhora tem direito, somar tudo, e depois, no fim, para efeitos de compensação, arredondávamos isto para ver se conseguíamos ir ao encontro da sua posição e da posição da entidade patronal. Eles não querem reconhecer isso. […] Eles não reconhecem os factos, mas também a senhora pode não conseguir convencer o Tribunal, há sempre esse risco, não é? Ou seja, a senhora pode sair daqui ainda mais mal… mais maltratada, entre aspas, do que chegou. Há sempre esse risco, não é? […] Portanto, com esses riscos, se a senhora entender que sim, sem querer forçar, a senhora pensa, fala com a senhora doutora [advogada], se aceitar, as senhoras doutoras fazem contas e decidem o que acham que é justo e devido. No fim, se houver necessidade, faz-se um arredondamento, ou não, logo se vê, o pedido não é grande. É o que a senhora diz, a senhora diz que não é pelo dinheiro, eu compreendo essa situação, mas há sempre o risco. […] Se quiser, se, dependendo desta compensação, vamos chamar assim, a senhora desistir, não é desistir, fazemos uma transacção com acordo, tudo bem. Se entender que prefere correr o risco e tentar provar a sua versão…[39]

Responde e insiste a trabalhadora, chorosa em toda a audiência, e constantemente interrompida, que não é pelo dinheiro que está no tribunal: «Mas, ele fez coisas que são inadmissíveis. […] Se eu deixar para lá isso, eu podia deixar, não é por causa de mim, mas o que ele fez, ele tem de pagar pelo que fez comigo. Ele não me conhece de lado nenhum, […] ele me tratava como se eu fosse um lixo».[40]

Continuam a juíza e a mandatária da trabalhadora a insistir que a trabalhadora poderá não conseguir provar o que diz e, assim, perder a acção. Uma vez que não pede a reintegração, «o que a senhora pede é aquilo que poderia conseguir por transacção, sem ter de se sujeitar a estas coisas de pormenores, aos vexames de estar aqui a contar… […] É uma forma de compensação».[41] Também a mandatária da entidade empregadora insistirá na ideia de que assim «evita ouvir e ter de falar de pormenores, sobre tudo, não é?». Prosseguem as partes para acordo, passando as duas mandatárias (da trabalhadora e da entidade empregadora) a discutir os valores da transacção. Já após a audiência, a juíza titular do processo, no seu gabinete, explica-me a sua ponderação, com o seguinte comentário-confissão:

Ficou poupado o trabalho. Há situações em que parece que nós forçámos o acordo, há outras que são de caras, não vale a pena. Aqui, eu acho que a senhora podia ficar a perder, porque ela podia não… Ela própria disse que estava sozinha, é óbvio que, nestas situações, os indivíduos são espertos, se aconteceu alguma coisa, eles não estão lá com testemunhas. E portanto… ficava sempre aquela situação: ela a chorar à minha frente e a dizer que foi assim e ele disse-me isto, disse-me aquilo; eu até acredito, agora, é um passo grande estar a dar isso como provado e condená-los. Assim é melhor. E assim ela fica com uma compensação. Não se aprendeu muito foi sobre o assédio, hoje.[42]

Talvez não de forma expressa, mas no plano jurídico-discursivo, esta audiência permite descortinar várias pistas sobre o lugar do assédio e da sexualidade no modo como se escrutina e se intervém judicialmente na subordinação laboral. Desde logo, permite observar o pudor jurídico que, sustentando a sexualidade como a dimensão mais íntima das pessoas, antecipa e prescreve o vexame de narrar os episódios.[43] Ou seja, se, em última instância, é o vexame que justifica a proibição do assédio sexual, o vexame passa a ser constitutivo tanto do ilícito, quanto da sua demonstração. Assim, na disputa entre duas versões da mesma história, a credibilidade de um testemunho é policiada entre um dever-de-pudor e o «ter pêlo na venta», jogando nas mesmas normas hetero-patriarcais que, segundo Katherine Franke, caracterizam o assédio sexual nos locais de trabalho.[44] Dito de outro modo, a argumentação jurídica — seja da parte da trabalhadora, seja da entidade empregadora, seja da magistratura — prossegue largamente na credibilização (ou descredibilização) dos usos e efeitos das normas hetero-patriarcais na subordinação laboral.

As notas da audiência de julgamento permitem ainda observar, por um lado, a discrepância entre as expectativas de justiça da trabalhadora («querer vingar os seus direitos»; «ele tem de pagar pelo que fez comigo») e a capacidade judicial de fazer justiça («uma vez que não pede a reintegração, só poderia mesmo almejar uma transacção»); e, por outro lado, a suspeição e austeridade moral perante a cedência da trabalhadora ao acordo, como se antecipa no diálogo entre a advogada da entidade empregadora e a advogada da trabalhadora, quando acordam o valor final da transacção:

Mandatária da entidade empregadora — É só dinheiro, é sempre. Resume-se sempre a dinheiro.

Mandatária da trabalhadora — Nestes processos.

Mandatária da entidade empregadora — Mas não era!

Se a solução preconizada se resumia somente a uma transacção económica, importa reter, no tom insinuante-prescritor da mandatária da entidade empregadora, o modo infeccioso como a aceitação do acordo pela trabalhadora é convertido na confirmação subliminar do carácter e da motivação (oportunistas) da trabalhadora.

Em suma, se é enquanto elemento disruptivo de um contrato que se analisa o assédio, é enquanto elemento disruptivo dos sujeitos que se analisa a sexualidade, como também se compreende das decisões, que passarei a analisar, em que um trabalhador, após um processo disciplinar, é despedido ou sancionado por assediar pessoas do universo desse contrato de trabalho.

sanções por assediar

Como referi anteriormente, detectei sete decisões, nas diferentes instâncias de recurso, que decorrem da impugnação judicial de sanções disciplinares aplicadas a trabalhadores acusados, por outras trabalhadoras da mesma organização ou utentes de um serviço, de condutas de assédio sexual. Nestes casos, a denúncia de assédio sexual por uma trabalhadora ou utente, junto da entidade empregadora, determinou um procedimento disciplinar contra o trabalhador(-colega) denunciado, o qual, por sua vez, recorreu ao tribunal para contestar a sanção que lhe foi aplicada: é sobre esta contestação que versam as decisões. Sobre estas decisões importa, desde logo, notar que as instâncias judiciárias tendem a corroborar a legitimidade da entidade empregadora, rejeitando os pedidos formulados pelos trabalhadores; contrariamente à posição assumida em matéria de denúncias de assédio moral.

No TRLab_34, um trabalhador, que é despedido por assediar sexualmente uma colega, vê confirmada, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a justa causa do seu despedimento, não tendo, consequentemente, qualquer direito a indemnização. Lê-se no sumário do Acórdão:

Desenvolvendo o [trabalhador] assédio sexual em relação à trabalhadora […], passando-lhe o braço por cima dela ou dando-lhe palmadinhas nas nádegas, pedindo-lhe que o beijasse e tendo chegado a dizer-lhe, entre outras, «qualquer dia violo-te»; passando, depois a sobrecarregá-la de trabalho, com a mera desculpa de a colega […] ser de saúde mais frágil; e a tratá-la de maneira hostil; […] a sua actuação traduz um comportamento culposo que, pela sua gravidade e consequências, tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, tendo sido correctamente despedido com justa causa […].[45]

Este caso converge na situação-tipo que, embora de difícil detecção noutros processos, é referida nas entrevistas: o assédio moral como represália pela demonstração de resistência a um assédio sexual.

No STJLab_17, um trabalhador, vendedor na empresa há 23 anos, é acusado por uma colega de trabalho de, durante uma diligência de trabalho, enquanto se deslocavam de carro, lhe ter passado as mãos nas pernas, de tentar beijá-la, de lhe pedir para terem relações sexuais e, uma vez que recusou, para lhe bater uma punheta, puxando-lhe uma das mãos para o meio das pernas. A trabalhadora denunciaria a situação à entidade empregadora, pedindo para não voltar a fazer a rota com aquele trabalhador. A entidade empregadora haveria de despedir o trabalhador por tais comportamentos.[46] A decisão do Tribunal do Trabalho de Coimbra, confirmada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, absolve a entidade empregadora do pagamento da indemnização. Pedindo recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), o trabalhador alegaria que a sanção de despedimento era desproporcional e ilícita (pela inexistência de justa causa) uma vez que não havia causalidade entre o comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral. O Colectivo do STJ confirma a justa causa de despedimento:

É claro que o [trabalhador] invadiu por tal forma uma zona reservada, íntima, daquela [trabalhadora], procurando, contra a sua vontade, praticar actos que, em circunstâncias assim, são socialmente condenáveis e podem mesmo conduzir a responsabilidade penal (v. art. 163.º [coacção sexual] do Cód. Penal). E foi por isso que a [trabalhadora], na sua atitude que bem se entende, pediu para não mais fazer a rota de clientes com o [trabalhador]. É notória, pois, a gravidade dos factos — com que o [trabalhador] até concorda — e a instabilidade que tal tipo de atitude é susceptível de gerar na empresa, por forma a que não seja de exigir a manutenção da relação laboral, apesar de não virem referidos quaisquer antecedentes disciplinares do [trabalhador].[47]

Se neste acórdão se afigura a equiparação penal do assédio sexual à coacção sexual, também se vislumbra, na voz do relator, a relevância do conteúdo sexual do comportamento em causa, nomeadamente quando admite «que bem se entende» a razão para a trabalhadora pedir para não fazer mais aquela rota.

Uma dúzia de anos mais tarde caberá ao Tribunal da Relação do Porto, no TRLab_43, ponderar se cabe no poder disciplinar a sanção de um trabalhador que, fora do horário de trabalho, envia vários sms a uma colega de trabalho, «de cariz vincadamente sexual». Entre o direito à reserva da intimidade da vida privada desse trabalhador e a legitimidade do poder disciplinar — território onde reside a tensão-chave da argumentação sociojurídica —, o caso começa com uma acção declarativa, intentada pelo trabalhador junto de um Tribunal do Trabalho, contra a entidade empregadora, pedindo que seja reconhecido que a entidade empregadora lhe aplicou uma sanção oculta, logo ilegítima e ilegal, com respectiva publicidade da revogação da sanção aplicada.[48] Defendia o trabalhador que os comportamentos de que era acusado não se encontravam sujeitos à tutela do poder disciplinar, revestindo uma natureza extra-laboral, estando na estrita esfera privada dos trabalhadores (situação tutelada pelo Código do Trabalho).

Também aqui o Tribunal do Trabalho absolve a entidade empregadora dos pedidos formulados. A questão discutida nesta sentença e no recurso que o trabalhador virá interpor junto do Tribunal da Relação não remete para as fronteiras entre o que é, ou não é, trabalho, mas para o conteúdo das condutas. Assim, entre os factos dados como provados pela 1ª instância, o trabalhador vem repudiar a aludida indesejabilidade, por parte da trabalhadora, que se retirara do facto de esta não responder às mensagens; contrapondo a versão de que o seu silêncio poderia ser interpretado como consentimento. Esta ausente manifestação, expressa, de desconforto ou repulsa para com o autor das mensagens é alvo de um intenso escrutínio — remetendo para o espírito jurídico dos crimes sexuais e dos problemas que suscita, nomeadamente da relacionalidade. É ainda afirmado pelo trabalhador que esses factos não afectaram o desempenho profissional da trabalhadora e a conduta, sendo extra-laboral e fora do local e horário de trabalho, não violara qualquer dever laboral, seja de respeito, urbanidade ou probidade. Ou seja, a integridade produtiva da trabalhadora não havia sido posta em causa e, nesse sentido, conclui a defesa do trabalhador que deveria decidir-se pela irrelevância da conduta extra-laboral do trabalhador em sede disciplinar.

De acordo com a entidade empregadora, para a colega, «a situação em causa representava uma situação de perseguição e assédio por parte de um colega de trabalho, com funções de coordenação hierárquica funcional, com o qual não mantinha, nem pretendia ter uma qualquer relação extra-laboral, sendo que tinha de lidar com aquele no âmbito das respectivas funções profissionais». A trabalhadora, após reencaminhar as mensagens ao presidente do Conselho de Administração, pediu para trocar de horário para não ter de lidar com esse trabalhador, revelando, assim, a repercussão que esse comportamento tinha na relação de trabalho (impacto laboral). Também consta na resposta da entidade empregadora que a trabalhadora que recebera as mensagens vivia «com receio de que o seu marido descobrisse as sms, temendo a sua eventual reacção quer para consigo, quer de confronto para com o [trabalhador]» (valor da família enquanto esfera da integridade pessoal).

Em relação ao cariz sexual das sms, o que é relevado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto são convites para tomar café, almoçar e/ou jantar, «exprimindo uma intenção da sua parte de sedução e de aproximação sexual, […] culminando com a manifestação de desejo sexual em relação à trabalhadora, nomeadamente: «não é pecado exalares sexo […] não é pecado eu gostar desse teu cheiro, adivinhar o teu sabor e querer sentir-te!»». Concluiria o Colectivo da Relação do Porto que não colhe a tese do trabalhador de que a colega aceitava e talvez desejasse as mensagens, uma vez que esta manifestou desconforto e angústia, servindo o argumento para tomar por ilícita a conduta.

Também neste processo o que está em questão não são as condutas de assédio sexual, mas, como consta da decisão do Tribunal do Trabalho, uma análise da relevância das condutas extra-laborais de um trabalhador, ou seja, o que está em questão é a jurisdição laboral: nesse sentido, «questiona-se em que medida uma conduta extra-laboral de um trabalhador de uma empresa pode consubstanciar uma violação dos deveres laborais e nesse sentido legitimar o poder disciplinar do empregador». Se o trabalhador considerara manifestamente irrelevante a sua conduta extra-laboral em sede disciplinar, a entidade empregadora virá a discordar, assentando a relevância disciplinar na repercussão forçosa, directa e necessariamente na relação de trabalho, tendo a entidade empregadora de actuar e agir por causa das condutas do trabalhador, nomeadamente alterando os horários de trabalho da colega trabalhadora.

A geometria variável da triangulação entre a natureza do poder disciplinar, a relevância disciplinar das chamadas condutas extra-laborais dos trabalhadores ou trabalhadoras e a invocação do princípio da independência da vida pessoal e profissional tem animado a doutrina, tendendo, nestas e em matérias similares, a defender a limitação do poder disciplinar às condutas ilícitas que, fora do domínio contratual, tenham implicações directas na relação laboral. Assumindo como critério definidor das prerrogativas do poder disciplinar o nexo entre as condutas e o contrato de trabalho, alguma doutrina vem, todavia, reconhecendo a dificuldade de negar a relevância e a interferência da vida pessoal na relação laboral, uma vez que a fronteira entre a vida profissional e a vida pessoal é fluida e tende a esbater-se. Neste caso, os comportamentos, ao ocorrerem entre duas pessoas da mesma empresa, ainda que, como é reconhecido em sede judiciária, não sejam ilícitos, tiveram repercussões no cumprimento das obrigações laborais, ou seja, puseram em causa ou prejudicaram o correcto cumprimento do contrato de trabalho ou os interesses da empresa e, nesse sentido, passam a ter relevância em sede disciplinar.[49] Deste modo, o sancionado não são as mensagens enviadas pelo trabalhador, por muito assediantes que o sejam; foi terem sido enviadas a uma outra trabalhadora que, se sentindo incomodada, forçou a entidade empregadora a intervir. Se o trabalhador tivesse enviado as mensagens a uma trabalhadora de uma outra empresa, a entidade empregadora não entenderia o comportamento como da alçada do poder disciplinar; do mesmo modo que a trabalhadora não gozaria de protecção disciplinar se se tratassem de mensagens de um sujeito alheio à empresa. É o grau de lesão dos interesses da empresa e o impacto no seu funcionamento que determinam a sujeição ao poder disciplinar.

Em suma, não é a vida extra-profissional, mas o seu reflexo negativo que pode ser objecto de sanções aplicadas pela entidade empregadora, nomeadamente, quando entram em colisão com os direitos de outros e outras trabalhadoras. Assim, neste caso (TRLab_43), considerará o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21 de Setembro de 2015, que a conduta do trabalhador violara a proibição de assédio sexual e o direito à integridade física e moral da trabalhadora, confirmando integralmente a decisão do Tribunal do Trabalho e da entidade empregadora — e absolvendo esta última dos pedidos formulados pelo trabalhador.

Também o envio de uma mensagem está na base de um outro caso (TCALab_2) de um trabalhador de uma Câmara Municipal, a exercer funções numa biblioteca municipal. Este trabalhador é alvo de uma participação por uma utente da biblioteca que denuncia que o trabalhador, através dos meios informáticos da biblioteca, teve acesso ao seu número de telemóvel e lhe mandou uma mensagem a convidar para tomarem um café no bar de um hotel. Há um processo de inquérito e a instrutora envia ao presidente da Câmara Municipal as seguintes conclusões: há indícios de infracção penal, pelo que deverá participar aos serviços do Ministério Público; após instauração e até a conclusão do processo disciplinar, visto ser desproporcional a suspensão do trabalhador, recomenda-se a sua afectação temporária a um outro serviço — «eventualmente que não envolva o contacto com o público» — e ser dado conhecimento à participante, para que cesse o seu constrangimento em se deslocar à biblioteca. O Presidente da Câmara Municipal procede, então, à participação junto do Ministério Público e trata das diligências para transferir o trabalhador para um outro serviço (que passa a fazer 80 km de deslocações diárias). Instaurado o processo disciplinar, o trabalhador alega i) a nulidade do processo disciplinar; ii) não ter sido ele o autor do envio da mensagem;[50] e iii) a sua condição de saúde (depressão e histórico de transtorno fóbico ansioso) que justifica que entre de baixa médica e intente uma providência cautelar para anular a transferência por medo de agravamento da doença. O que é debatido no processo não é, portanto, a sanção (que ainda não havia sido aplicada), mas a situação do trabalhador enquanto decorre o procedimento disciplinar; ou seja, é a infra-juricidade processual que aqui ganha relevo sociológico, a administração da incerteza e do estigma de um processo disciplinar.

Neste sentido, o Tribunal Central Administrativo Norte[51] (após recurso da Câmara Municipal) confirma a ponderação da 1ª instância que, entre a saúde do trabalhador e o direito da utente a utilizar a biblioteca, considerara que a saúde do trabalhador não estava acautelada com a transferência e declara a sua reintegração na biblioteca. Deste caso, sublinho dois aspectos: o primeiro refere-se à conduta de que é acusado, em sede disciplinar e criminal, o trabalhador. Se o que é sexual é, em abstracto, uma noção intuitiva — e tautológica, quando concretizada —, no caso concreto, um convite para um café assume relevo sexual, porque no âmbito de um processo disciplinar ou porque se trata do restaurante de um hotel? Ou há factores externos ao processo — como os que levam a considerar que «não é o padrão do homem médio» — que atribuem especial perigosidade ou vulnerabilidade ao trabalhador? Esta hipótese leva a um segundo aspecto que decorre da discordância da Câmara Municipal à relevância dada «às repercussões, sumariamente provadas, da transferência provisória do local de trabalho do [trabalhador], pois que, a seu ver, excedem as que seriam de esperar do homem médio colocado na sua situação, e entram no domínio do patológico». É, portanto, também à luz da não correspondência ao padrão do homem médio — destemido e valente — que se constitui, neste processo, o padrão do homem normal.

Se o potencial revelador sobre os danos provocados pela judicialização, nomeadamente pelo estigma da acusação, esbate-se, neste caso, com o peso da saúde mental, por outro lado, a dificuldade da prova que resulta de versões contrárias de uma mesma história, repetidamente identificada nas entrevistas e evidenciada nas notas da audiência, supra-transcritas, não surge no âmbito destes processos disciplinares como problemática. Pelo contrário, às denúncias de assédio sexual, enquanto motivo para sanções disciplinares, é dada total credibilidade e naquela que surge como a única referência a «assédio homossexual» a revelação de tais condutas a um superior hierárquico afiguram-se como fundamento suficiente para a sanção, como se pode ler no sumário do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STALab_1):

I - As práticas de homossexualidade são, via regra, de difícil prova e concretização, sobretudo no tempo, apontando para o que, no domínio processual penal costuma chamar-se de «crimes indiciários», e já que, por sua natureza, não tem via de regra testemunhos presenciais, enquanto que as vítimas sofrem de um natural e compreensível pejo em delatá-las preferindo ocultá-las, esquecê-las ou atenuar-lhes a gravidade. II - É suficientemente fundamentado o despacho punitivo de tais práticas, reflectidas no seio de uma corporação militar ou militarizada, se referidas, directamente e com verosimilhança, a superior hierárquico por uma das vítimas de assédio homossexual e referenciadas por terceiros em relação a dois outros assediados.[52]

Se a contextualidade social e jurídica (singularidade castrense) contida neste sumário limita a sua força ilustrativa daquilo que Judith Butler designa como economia homofóbica do direito,[53] é, ainda assim, útil pelos termos de aproximação à categoria assédio e à categoria sexual. Trata-se, pois, de um contexto em que o espectro punitivo-criminal não é apenas o assédio, mas também a homossexualidade. Neste sentido, na relação entre uma conduta e a sua natureza, convém pensar na importância da identidade sexual do sujeito e do quanto remete, uma vez mais, para o quadro patriarcal da sexualidade normal e da sexualidade anormal. Por outro lado, como retomarei posteriormente, a preponderância axiológica das relações conjugais das trabalhadoras como subtexto da argumentação jurídica ajuda a traçar pistas sobre a natureza heterossexista da matriz da interpretação jurídica accionada em diferentes interpelações judiciais, relacionadas tanto com a ponderação do prejuízo a uma trabalhadora à luz do dano na sua vida ou relação conjugal, como com a tentativa de determinação do lugar da sexualidade na subordinação laboral.

Em sede judiciária, o foco da interpretação jurídica na esfera da (hetero)sexualidade confere um sustento à posição das entidades empregadoras na censura ao assédio sexual, invocado pelas trabalhadoras-lesadas, que não se vislumbra em decisões cujo potencial perturbador — dos sujeitos trabalhadores, ou do trabalho em si — não beneficia de uma metanarrativa que incentive ou favoreça uma solução disciplinar congénere, dada a ausência de contornos sexuais. O processo TRLab_18 é um exemplo disso mesmo: neste caso, o Tribunal da Relação de Lisboa, revogando a decisão do Tribunal de Trabalho, dá razão a uma trabalhadora que impugnara a licitude do seu despedimento,[54] o qual havia sido motivado e fundamentado nas condutas e expressões racistas que dirigia a colegas de trabalho.[55] Se a gravidade das condutas e expressões racistas não assume a relevância jurídica que assiste às condutas e expressões (presumidas como) sexuais, outras atitudes (com carga ofensiva) entre colegas de trabalho[56] seriam, também em sede disciplinar, entendidas como meros conflitos. Esta discrepância remete uma vez mais para o lugar axiológico da sexualidade, quer na escala da gravidade, quer da suspeição: nestes últimos casos, os episódios não são formulados entre ceder ou não ceder, mas também não se afiguram (suficientemente) relevantes nos termos da censura sociojurídica.

o assédio moral

Parto para esta análise do assédio moral convocando as constatações sobre ele formuladas à luz do assédio sexual: é mais difícil de detectar e de recortar das prerrogativas do poder disciplinar e, assim, de provar. Era também para dirimir essa dificuldade que, como analisado no capítulo 2, o Código do Trabalho de 2009 veio suspender a imperativa correspondência do assédio a um dos factores de discriminação previstos. No entanto, seja por estratégia de litigância (a discriminação faculta a repartição do ónus da prova), seja por sincera interpretação dos eventos, as alegações de assédio, na vertente moral, continuam a assentar largamente na vertente discriminatória da conduta. Esta é, desde logo, uma primeira diferença significativa no modo como se concebem, se enquadram e se reivindicam os assédios: o assédio sexual — seja porque parte do preceito omisso da discriminação (contra mulheres), seja porque a intencionalidade que lhe subjaz é intuitiva, seja porque (dado, uma vez mais, o lugar axiológico da sexualidade) não requer contornos que atestem a sua censurabilidade —, não é fabricado na dualidade discriminatório ou não discriminatório; pelo contrário, essa é premissa fundadora do assédio moral.

E aqui é importante recuperar a discussão, do capítulo 4, em torno do carácter moral e discriminatório do assédio e confrontá-la com a substância social do conceito abstracto da igualdade de direitos, sobretudo num campo formalmente desigual como é o laboral. Justamente, porque, como argumenta uma magistrada:

Nós, no mundo do trabalho, sentimo-nos sempre discriminadas, de uma maneira ou de outra. Se formos a ver, é um bocado… E depois são critérios que não conseguimos muito bem objectificar e tem de ser uma coisa gritante, mesmo, não é? Para chegar aqui uma situação de discriminação, pela raça, pela cor, pelo género, pela religião, pela orientação sexual, podemos ter aqui montes de factores de discriminação… pela idade, por ser mais bonita ou por ser mais feia, mais gorda ou mais magra… É complicado, é das relações sociais do dia-a-dia. […] E depois aqui no mundo do trabalho acaba por ser a mesma coisa, embora, lá está, isto são critérios…[57]

Desta observação não pode concluir-se que os padrões — e as singularidades — da sociabilidade laboral, sendo difíceis de engavetar e simplificar, sejam casuísticos ou aleatórios. A interrogação que deverá suscitar será, outrossim, o que fazer com isso; isto é, como redireccionar o fundamento (e o procedimento) da regulação normativa sem fazer da estrutura social uma determinação normativa, nem da singularidade individual uma ilusão de autonomia. Tendo já sido aportado à discussão teórica, o ensaio de Deborah Rhode, em torno do Beauty Bias, apresenta argumentos que desestabilizam a lógica que subjaz à referida norma anti-discriminatória e que convergem na exposição da magistrada, supracitada. Desde logo pela aculturação nos critérios, predicados e prerrogativas do regime de beleza que, como a autora argumenta, começa na infância.[58]

Se nem tudo o que é injusto é ilegal — e, nomeadamente, as actividades da moda, da arte ou do espectáculo sempre gozaram, neste âmbito, da excepcionalidade formal —, a racionalidade jurídica laboral, mais do que de concepções de justiça ou injustiça, parte de critérios considerados accionadores de discriminação.[59] E aqui sublinho que o objecto dos processos analisados não era a discriminação, mas o assédio. Neste sentido, a acrescer à residual expressão do assédio nas instâncias formais judiciais, no assédio moral, a primeira discussão que é feita — e que, uma vez mais, não se verifica quando a dimensão sexual do assédio é invocada — é se i) se trata de um assédio moral discriminatório: neste caso, a jurisprudência entende como a) em comparação com um outro trabalhador ou trabalhadora (previsão legal da discriminação) ou b) em função de um dos critérios sociográficos previstos nas normas laborais; ou ii) de um assédio moral não discriminatório: nestes casos (a maioria detectada), a jurisprudência procura, em formas de compreensão psico-sociológicas, aspectos distintivos entre a) um assédio emocional/psicológico ou b) um assédio estratégico.

É acompanhando esta distinção entre assédio moral discriminatório e assédio moral não discriminatório que prossigo este ponto, procurando compreender, nos critérios utilizados, as raízes destas designações e ensaiando criticamente as suas implicações e a sua (in)consistência normativo-conceptual.

o assédio discriminatório

A primeira pista que retiro da análise jurisprudencial do assédio discriminatório é, desde logo, o maior acolhimento que a invocação de um assédio discriminatório em relação a um outro trabalhador ou trabalhadora específica (previsão legal da discriminação), traduzido em matérias concretamente relacionadas com o contrato de trabalho, como o salário, goza em sede judicial. Esta constatação é reforçada pelo sentido que a jurisprudência vem assumindo quando, contrariamente, é invocado um assédio discriminatório baseado em factor de discriminação, que não se traduza numa concreta diferença entre dois ou duas trabalhadoras ou, por exemplo, na materialização salarial: nestes casos, a jurisprudência tende a não verificar a correspondência entre um factor de discriminação (da lista de factores discriminatórios estabelecidos na legislação laboral), convocado por um ou por uma trabalhadora, e a motivação do assédio discriminatório.

A segunda pista tem que ver com a convocação do sexo (identidade civil) como factor discriminatório. E aqui destaco duas questões. A primeira é que, como dão conta diferentes decisões, o lugar do sexo é questionado como critério accionador do expediente do assédio moral. Particularmente no Processo I, a distinção assenta nos seguintes termos: o assédio moral discriminatório ocorre quando «o comportamento indesejado e com efeito hostis se baseia em qualquer factor discriminatório que não o sexo (discriminatory harassement)»; e o assédio moral não discriminatório «quando o comportamento indesejado não se baseia em nenhum factor discriminatório mas, pelo seu carácter continuado e insidioso, tem os mesmos efeitos hostis, almejando, em última análise, afastar o trabalhador da empresa (mobbing)». Esta interpretação expõe duas contingências normativas: por um lado, resulta de uma leitura de normas europeias, analisadas no capítulo 2, que relegaram os comportamentos em razão do sexo (identidade civil) para o assédio sexual, excluindo-o dos critérios justificativos do assédio moral; por outro lado, uma vez que esta noção de que os comportamentos em razão do sexo são sexuais não vingou na transposição legislativa nacional, o sexo (identidade civil) torna-se formalmente um não-critério do assédio moral e um não-critério do assédio sexual, ainda que o seja no plano fáctico.

A segunda questão é a diluição da invocação do sexo, como motivo do assédio discriminatório, por outros factores, como uma doença, ou a idade. O único caso que detectei em que a invocação do sexo, como fundamento do assédio discriminatório, se poderia adivinhar nas alegações de uma trabalhadora é exposto no TRLab_28. Desempenhando funções de gerente de loja, a trabalhadora acusa a entidade empregadora de iniciar «com dolo um plano de assédio moral, também designado de mobbing no trabalho mediante a prática de uma atitude sistemática de pressão, exploração, chantagem e desrespeito pela [trabalhadora], discriminando-a relativamente aos colegas, enquanto trabalhadora e mulher». Se é certo que a trabalhadora afirma que se sente discriminada «enquanto trabalhadora e mulher» e não por ser mulher, as instâncias judiciárias não despistam, na factualidade, «indícios que os comportamentos da entidade empregadora tenham sido determinados pelos motivos que constam na norma e que atentem, directa ou indirectamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral».[60] Não fazendo corresponder uma determinada motivação às estruturas de discriminação (accionadas como checklists), o princípio da igual dignidade sócio-laboral cai por terra e, com ele, não só o carácter discriminatório, como a ilicitude do assédio.

Esta não é, como referi, uma especificidade do factor ‘sexo’; pelo contrário, nenhuma das invocações baseada num dos factores discriminatórios listados vinga em sede judicial. No entanto, e esta é uma terceira pista, a invocação de outros expedientes têm, em sede judicial, permitido dispensar o critério da ilicitude, mas manter a ilicitude de um comportamento, como ocorre em matéria de discriminação em razão da filiação sindical (a condição mais invocada). No TRLab_41, seis trabalhadores, motoristas numa empresa de transportes e entregas, intentam uma acção conjunta contra a entidade empregadora, pedindo a sua condenação por assédio moral.[61] Apesar de o Colectivo da Relação do Porto reconhecer que a entidade empregadora não assumiu um comportamento indesejado e hostil com base num dos factores enunciados do Código do Trabalho, não podendo, assim, enquadrar-se o caso no assédio moral discriminatório, conclui que os trabalhadores foram sujeitos a discriminação em relação aos outros trabalhadores — que não viram os horários ou as tarefas alteradas unilateralmente e que foram incitados a não falarem com os trabalhadores, sob ameaças da entidade empregadora: «vê lá se queres pertencer ao grupo dos Doutores; vê lá se queres passar para o grupo das 9-18h». Considerando a atitude da entidade empregadora «eticamente reprovável», admite o Colectivo que não houve assédio moral discriminatório, mas houve uma actuação intencional de sentido de discriminar os trabalhadores, logo, «somos a concluir no sentido de que realmente a [entidade empregadora] incorreu em relação aos [trabalhadores] em assédio moral».[62]

Esta lógica argumentativa singular — o Colectivo reconhece a existência de uma intenção discriminatória, reconhece a existência de assédio moral, mas não a existência de assédio moral discriminatório —, que não se limita a este processo, assume, na discricionariedade das decisões, elevado potencial analítico. Desde logo ao convergir numa austeridade moral, detectada em algumas decisões, e que se manifesta na responsabilização dos trabalhadores e das trabalhadoras pelas suas opções, cujas consequências destituem o carácter discriminatório das circunstâncias. Ao nível da filiação sindical esta austeridade é notória nomeadamente no Processo D, em que o Tribunal admite que a opção de filiação e de liberdade sindical tem consequências e, nesse sentido, não procede a pretensão do trabalhador de lhe ser reconhecida a violação do princípio da igualdade. Também no TRLab_15, o Colectivo, não acompanhando a pretensão de um trabalhador e de uma trabalhadora, conclui que «estes não ignoravam, seguramente, ao ingressar na carreira que a actividade profissional no sector da aviação comercial, em especial como pessoal de voo, implica, pela própria natureza da actividade, dificuldades acrescidas na compatibilização dessa actividade com a vida familiar».

Sucintamente, o TRLab_15, que se tornou bastante mediático e foi alvo de imenso escrutínio público, trata uma acção intentada por um trabalhador (comandante numa companhia aérea) e por uma trabalhadora (oficial piloto na mesma companhia aérea), casados, que pediam a condenação da entidade empregadora a: i) remover a proibição de realizarem serviços de voo em conjunto; ii) abster-se de discriminar o trabalhador e a trabalhadora nas escalas de voo, iii) respeitar a conciliação dos períodos de trabalho com as folgas semanais de ambos; iv) abster-se de realizar todo e qualquer acto de assédio que afecte a dignidade, humilhe ou desestabilize, criando ambientes hostis, degradantes ou intimidativos; v) indemnizar o trabalhador e a trabalhadora, a título de danos não patrimoniais, no montante de 20.000,00€. A entidade empregadora contestara o pedido, afirmando que a «cadeia de comando e de autonomia pode ser posta em causa entre dois familiares muito próximos» e que na peritagem ao acidente em que os dois estiveram envolvidos «veio a apurar-se ser desaconselhável [os trabalhadores] voarem juntos».

O argumento da intimidade — que está juridicamente acautelado em múltiplos domínios, seja como interdição (por exemplo, pais ou mães serem professores/as de filhos), seja como protecção (benefícios conjugais em matéria de colocações profissionais ou marcação de férias), seja como particularidade (violência doméstica), etc. — encontra nas regras da experiência a sustentação para o Tribunal da Relação de Lisboa confirmar a decisão absolutória de 1ª instância, concluindo que tal proibição tem justificação técnica e não assenta em discriminação (com base no estado civil):

[…] as regras da experiência comum permitem reconhecer que o tipo de relacionamento existente entre membros do mesmo agregado familiar, designadamente cônjuges, pode mais facilmente abrir brechas na relação hierárquica vertical que caracteriza o modelo de composição de tripulações «two men crew» a que obedece o plano conceptual de voo na empresa e que isso, na medida em que envolve aumento do risco quanto à segurança de voo, justifica suficientemente a instrução em causa.[63]

Assim, o interesse pessoal — assente tanto na proibição de discriminação com base no estado civil, como no dever de a entidade empregadora proporcionar ao trabalhador ou trabalhadora condições de trabalho que possibilitem a conciliação da vida profissional com a vida familiar —, não «deve prevalecer sobre o interesse da comunidade na segurança de voo», porque, na balança dos interesses, este último tem mais peso. Neste caso, apesar de o factor discriminatório invocado (estado civil) ser confirmado e conformado judicialmente, não se traduz numa ilicitude, face à razoabilidade disciplinar. Esta decisão seria amplamente desafiada por António Garcia Pereira, citado no Jornal Público: «Tanto pode existir uma brecha nas relações hierárquicas entre marido e mulher como entre namorados. E se forem companheiros de copos? A companhia faz-lhes um teste de amizade?».[64] Sublinhando o relevo sociológico das balizas sociojurídicas apontadas por Garcia Pereira, a quarta pista que se retira desta análise é que, mesmo na sua comprovação, os factores discriminatórios não são necessariamente sinónimo de presunção de ilicitude. Neste sentido, é também no equilíbrio difícil entre direitos individuais (no trabalho), poder disciplinar e protecção e segurança de pessoas e bens que se revelam limites e artificialismos nos conceitos de discriminação, assédio discriminatório e assédio não discriminatório, e na sua distinção.

A superação da limitação conceptual operada pelo Código do Trabalho de 2009, embora elogiada por várias das pessoas entrevistadas e em várias decisões analisadas, poderá resultar de uma interpretação equívoca desse universo normativo, podendo, em contrapartida, ser perspectivada enquanto declaração de desistência do manancial da discriminação. Ou seja, ao invés de disputar o significado e o alcance da discriminação, dada a sua presunção no âmbito de uma relação de trabalho, esta alteração — rompendo com a tradição norte-americana e com o espírito legislativo das primeiras directivas europeias — vem reforçar um paradigma de discriminação quantificável em termos de salário e verificável em circunstâncias altamente fixas (como a filiação sindical).

Curiosamente, a maior simplicidade que se passa a presumir na verificação da discriminação, enunciada nos mesmos termos anteriormente formulados em matéria de assédio sexual, coincide i) tanto com a acrescida dificuldade que se estabelece na verificação do assédio moral, ou mobbing, que exige reiteração, ou aliás que institui na reiteração a sua censurabilidade, ao contrário do que se passa na discriminação onde «basta um simples acto para poder caracterizar uma relação de discriminação»;[65] ii) quanto com a elevada taxa de processos em que as instâncias judiciárias não detectaram motivações ou fundamentos de discriminação nas condutas denunciadas.

o assédio não discriminatório

Seja por falência da engenharia social das categorias de discriminação, seja por falência da criatividade jurídico-institucional, não é, portanto, de estranhar que seja na modalidade do assédio moral não discriminatório onde se atola o maior número de processos. Esvaziado da sua ancoragem histórica e inspirado na área disciplinar da psiquiatria, o mobbing (teorizado por Heinz Leymann e apropriado na doutrina nacional, nomeadamente, por Júlio Gomes ou Maria Regina Redinha) é entendido como um processo grupal de matilha que subjuga pessoas insuspeitas numa maquinação de destruição de outras pessoas. É o epíteto de terrorismo psicológico que concede ao mobbing uma imagética voraz e canibal que o termo assédio não parece satisfazer. As premissas das diferentes designações e as suas implicações, objecto privilegiado nas entrevistas, não resultam claras, neste trabalho.

Entre as pessoas entrevistadas e as decisões jus-laborais, os termos mobbing, assédio, assédio moral ou bullying são usados indiscriminadamente, como sinónimos, e a sua semântica ou etimologia não parece operar diferenças nos modos como são utilizados. No entanto, é a partir da conceptualização de mobbing (estruturada a partir dos parâmetros da psiquiatria e psicologia) que se instituem, no campo e no vocabulário jurídico, três elementos constitutivos e excludentes da sua censura jurídica: a prática de determinados comportamentos, a sua duração e as consequências destes, sendo usual associar-se a intencionalidade da conduta persecutória, o seu carácter repetitivo e a verificação de consequências na saúde física e psíquica do trabalhador e no próprio emprego. É precisamente essa a linha da argumentação e da praxis judiciária expressa em vários acórdãos. Ao nível dos comportamentos, são relevados, desde logo, os contornos insidiosos e dissimulados das condutas:

[…] as estratégias, por seu turno, são múltiplas, sendo recorrentes o isolamento, as transferências vexatórias, a desocupação, o empobrecimento funcional das tarefas, a distribuição de trabalhos inúteis ou não condizentes com a categoria profissional, a desautorização, as permanentes invectivas ou a constante humilhação que em muitos casos acaba por converter o trabalhador num pária da colectividade.[66]

A perversidade da teia onde um trabalhador ou trabalhadora fica refém da insídia do poder disciplinar, denunciada por várias das pessoas entrevistadas, torna-se ela própria uma teia que deixa o mesmo ou a mesma trabalhadora refém da verificação do «verdadeiro assédio». Como consta no acórdão do Tribunal da Relação, relativo ao Processo G:

[…] não se mostra existir um claro quadro doloso, por parte do empregador, para discriminar a requerente, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. Sobretudo, porque se percebe que a [entidade empregadora] apresenta razões para proceder a tal conduta, fundadas na crise jurídica (na relação de trabalho) ainda não resolvida na acção declarativa competente e aberta com o despedimento. Por isso, apesar do incumprimento ou deficiente cumprimento do decidido na anterior providência de suspensão do despedimento, não vislumbramos, na matéria provada factos que claramente indiciem que subsistem na factualidade condutas que consubstanciem verdadeiro assédio […] sobre a [trabalhadora].[67]

O terrorismo psicológico ou «assassínio psíquico», como formulado por Marie-France Hirigoyen,[68] passa a constituir-se o verdadeiro assédio, cuja exigência fáctica é difícil de corresponder, face às pequenas normalidades que compõem as tiranias disciplinares — como o caso de um cabaz de natal aludido no STJLAb_20, ou a retirada de viaturas para uso pessoal, reportada em vários acórdãos —, concorrendo para a falência, em sede judiciária, de muitas das denúncias de assédio. Este dever-ser gravíssimo — quando não é, tem de se fazer grave para poder integrar-se no quadro da (i)legalidade — espelhado na pretensão de eliminar uma pessoa, como tantas vezes referido em acórdãos, converge numa outra ideia, também detectada na doutrina e na jurisprudência, em torno do receio da banalização da invocação do assédio. Nesta esteira, os argumentos são, mutatis mutandis, os invocados na violência doméstica. Como defende Pedro Freitas Pinto: «Um dos grandes perigos para que a figura do assédio moral possa sedimentar-se e vingar entre nós, quer ao nível doutrinal, quer jurisprudencial, é que ela se torne num fenómeno de moda, passando a ser alegada em tudo o que é acção legal».[69]

Se a questão não passa por desafiar a subordinação laboral, o método jurídico passa por, a partir de uma convenção sobre o que é permitido, porque normal, dissecar nas condutas uma ideia de intencionalidade que transgrida os bons costumes, a que tantas vezes se refere a doutrina e a jurisprudência. Uma vez que o elemento literal do normativo legal do assédio, como defende o Colectivo do Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 3 de Dezembro de 2014, se revela demasiado abrangente, cabendo nele «praticamente todas as situações que o mau relacionamento entre chefes e empregados pode gerar», impõe-se delimitar a esfera de protecção.

É neste âmbito que se têm vindo a densificar conceptualizações psicológicas e decalques jurídicos de assédio emocional/psicológico e de assédio estratégico amplamente centrados em torno da motivação ou do objectivo final. Como se lê num acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,

[o] assédio emocional/psicológico (decorrente, por exemplo, de animosidade, antipatia, inveja, desconfiança ou insegurança), em regra dirigido à obtenção de um efeito psicológico na vítima, desejado pelo assediante (animus nocendi); o assédio estratégico, merecedor de especial atenção e que se reconduz a uma técnica perversa de gestão, dirigida a objectivos estratégicos definidos, com frequência utilizada como meio para contornar as proibições de despedimento sem justa causa e, por outro lado, como instrumento de alteração das relações de poder no local de trabalho (por exemplo, com o fito de levar o trabalhador a aceitar condições menos favoráveis) ou para implementar determinados padrões de cultura empresarial e/ou de disciplina.[70]

Estes objectivos finais parecem, contudo, diluir-se no modo como os comportamentos são denunciados, relevando mais os sujeitos e estruturas laborais do que os comportamentos em questão ou o seu modus operandi, seja através i) do isolamento e desocupação, como descrito no TRLab_1 relativamente a uma trabalhadora que havia sido instruída, por uma colega de trabalho, a sentar-se numa cadeira, num armazém, e aí ficar todo o dia no cumprimento do seu horário de trabalho; ii) da atribuição de tarefas sisificas, como constam no TRLab_64, recorrido e confirmado pelo STJLab_10, em que as ordens dadas a um trabalhador eram estender um tapete de relva e, logo em seguida, enrolar o tapete; ou encher sacos de gravilha e, logo em seguida, esvaziá-los; ou ainda escavar, com uma sachola, um terreno com uma área de 1.000 m^2; ou iii) de condições físicas de trabalho particularmente degradantes, como passarem a ocupar caves com acesso a esgotos, 6º andares sujeitos a temperaturas extremas, ou passarem a ter acesso apenas a casas de banho portáteis, com cheiros nauseabundos.

De facto, muitas vezes o que parece distinguir estes assédios é a astúcia dos argumentos da entidade empregadora e do próprio trabalhador ou trabalhadora, sendo que quanto mais emocionais os argumentos, menos dispostos se afiguram os tribunais a intervir, remetendo as situações para conflitos laborais (que não são assédio) ou extra-laborais, da esfera familiar e afectiva, como sucede nomeadamente no TRLab_37, em que entre as partes do contrato de trabalho existiam relações familiares.

Neste caso,[71] o gerente da entidade empregadora é pai da trabalhadora e esta acusa-o de lhe retirar progressivamente as funções para as atribuir à actual mulher (muitas vezes aludida como «a madrasta») e à filha de ambos (meia-irmã da trabalhadora) e de a humilhar e ofender ao pôr em causa se a trabalhadora seria realmente sua filha e lhe exigir um teste de ADN (este pedido é confirmado por depoimentos de outros trabalhadores da empresa). O Colectivo da Relação do Porto, confirmando a decisão de 1ª instância, remete a amargura da trabalhadora — que «se sentiu diminuída e preterida» — e as desavenças para a esfera familiar e afectiva, assim: i) conclui que não se verifica qualquer comportamento ilícito do ponto de vista laboral (seja uma violação do contrato de trabalho, seja de normas legais nesta matéria); ii) não concede fundamento à justa causa da resolução do contrato; e, logo, iii) direito à indemnização por antiguidade ou por danos não patrimoniais. O circunstancialismo familiar permite, neste caso, não só suspender a prerrogativa da relação laboral, nomeadamente na proibição da exigência deste tipo de testes, como privatizar essa prerrogativa, normalizando, na emocionalidade-conflitualidade familiar, o sentimento de discriminação da trabalhadora.

Outros processos a que recorrentemente é atribuído o rótulo de assédio emocional ocorrem, sobretudo, entre trabalhadoras, com diferenças funcionais e hierárquicas, e reforçam amplamente arquétipos de uma feminilidade-quezilenta, ou de uma feminilidade-sensível. O modelo da trabalhadora sensível, que se exponencia ao termo-referência do «trabalhador de sensibilidade normal» — medidor da gravidade e potencialidade de as condutas ofenderem a integridade moral —, encontra nas descrições do choro e acompanhamento psiquiátrico uma prova forense, não dos efeitos nocivos do assédio, mas da sua irrazoabilidade, fragilidade e reduzida credibilidade. Como argumenta uma magistrada: «Também há pessoas cuja personalidade é muito fácil de sentir qualquer coisinha como sendo algo a atingi-las, e não é. São personalidades também… […] Há pessoas que se sentem sempre algo injustiçadas».[72]

O assédio estratégico é, por seu lado, invocado sobretudo no âmbito de reestruturações das empresas, envolvendo mudanças na direcção de organizações, processos de fusão ou constituição de sociedades anónimas ou por quotas. É com base em justificações estruturais (ou darwinismo económico[73]), crescentemente escudadas em consultorias externas, que muitas situações, denunciadas como assédio ou violadoras do dever de prestação efectiva de trabalho, serão enquadradas dentro do poder disciplinar. É também nestas situações que se identificam mais casos que combinam factores de idade e info-exclusão, de que o Processo I é um exemplo.[74] A discriminação em razão da idade, que a literatura anglo-saxónica denomina como ageism, evidencia um padrão nestes processos, relatado por trabalhadores, mas sobretudo por trabalhadoras que atribuem às mudanças funcionais a pretensão das entidades empregadoras substituírem a massa de trabalhadores e trabalhadoras por pessoas mais novas, com melhores habilitações e com uma estética juvenil que convirja nos padrões de consumo amplamente assentes em conceitos hedonísticos. É também nestes casos que se intercalam estratégias de atribuir tarefas sem utilidade ou com reduzida estimulação — como no caso da trabalhadora do Processo I que passa a servir e a organizar os lanches em eventos e exposições — e tarefas para as quais um trabalhador ou trabalhadora não tem competência ou sobre matérias para as quais não dispõe de conhecimentos: como no STJLab_19, no qual o trabalhador é incumbido de elaborar manuais de direito e de psicologia; ou no TRLab_32, no qual o trabalhador é incumbido de apresentar relatórios sobre «segmentos de mercado com maior potencial para a estrutura existente; proposta para o desenvolvimento de acções comerciais e análise à produção e custos dos serviços de lavandaria».

Nestes casos, onde se trava, de forma particularmente aprimorada, o confronto entre o legítimo poder de direcção — na alteração de espaços de trabalho e nas mudanças funcionais — e um quadro sentido pelos trabalhadores e trabalhadoras mais velhas como de perseguição, as instâncias judiciais tendem a acolher a plausibilidade do assédio moral e a, mais facilmente, outorgar a ilicitude das condutas.

a economia das verdades do assédio

Nesta última secção, proponho-me ensaiar a economia das verdades do assédio: as possíveis, captadas nos processos e nas decisões laborais; as exigidas, para constituírem assédio legalmente relevante; as desviantes, que escapam à normalidade da subordinação laboral. Para tal, começo por traçar, a partir das decisões judiciais, uma síntese analítica sobre o perfil do desempenho funcional do sistema judicial no domínio do assédio. Em seguida, procuro identificar, nas exigências convocadas ao assédio (intencionalidade, efeitos, gravidade), tensões entre a interpretação jurídica e o pensamento legislativo do aplicador ou da aplicadora. Por fim, pretendo assinalar camadas epistémicas em torno da normalidade da legítima exploração e subordinação laboral e do quanto esta normalidade informa e produz a verdade e a linguagem da verdade do assédio.

As decisões judiciais

Em matéria de decisões jus-laborais, tendo em conta as premissas da disciplina do direito do trabalho e o lugar processual do assédio, procuro aqui sistematizar o desfecho destas acções laborais por forma a identificar pistas sobre a produção das «verdades processuais». Se, como dão conta as entrevistas realizadas junto da ACT, em matéria de assédio, todas as decisões condenatórias da ACT são impugnadas judicialmente pelas entidades empregadoras, os tribunais do trabalho tendem a confirmar as decisões administrativas. Das decisões judiciais analisadas, especificamente sobre assédio, sete resultam de impugnações judiciais de coimas aplicadas pela ACT. Destas, quatro decisões da ACT são integralmente confirmadas, por todas as instâncias judiciárias;[75] uma é revogada, tanto pelo Tribunal do Trabalho quanto pela Relação; e duas são em sede de recurso revogadas na matéria relativa ao assédio. Nesta amostra, a taxa de sucesso das decisões da ACT situa-se abaixo da taxa admitida em entrevista (entre os 80% e os 90%),[76] ainda assim, é superior à dos processos instaurados por trabalhadores e por trabalhadoras.

No universo dos processos por assédio sexual é, desde logo, manifesta a inexistência de jurisprudência a partir de situações denunciadas por uma trabalhadora ou trabalhador; resultando as acções detectadas de impugnações judiciais de sanções disciplinares aplicadas a trabalhadores, motivadas por condutas de assédio sexual, consideradas, em sede disciplinar, perturbadoras da paz laboral — em nenhuma destas, as instâncias judiciárias conferem razão à pretensão do trabalhador.[77] Ao nível do Tribunal do Trabalho de Coimbra, as duas denúncias de assédio sexual detectadas são invocadas como justa causa para a resolução de um contrato, mas não chegam a ser analisadas. No universo dos processos por assédio moral que não surgem através da intervenção da ACT, em dezoito, o ou a trabalhadora ganha a causa: seis por lhes ser reconhecida a justa causa da resolução do contrato; seis por o despedimento ser considerado ilícito (três optam por uma indemnização em substituição da reintegração); seis por, em acções declarativas, as entidades empregadoras serem condenadas a abster-se de o ou a assediar. Não obstante, ganhar a causa traduziu-se, para nove situações, simultaneamente, em abandonar a relação laboral — entre as restantes nove, manter-se na relação laboral implicou, para duas trabalhadoras, a previsão de uma sanção pecuniária (uma no valor de 100€ outra de 150€), por cada dia que a entidade empregadora incumprisse os termos reconhecidos judicialmente.

Além disto, se o reconhecimento judicial das pretensões de um ou de uma trabalhadora se traduzem também em compensações indemnizatórias, os valores, como argumentam Ana Teresa Verdasca e António Garcia Pereira, assumem montantes miserabilistas e frequentemente irrisórios, muito raramente ultrapassando os vinte mil euros e não chegando sequer, na grande maioria dos casos, a um quarto desse valor.[78] Na jurisprudência analisada, os valores indemnizatórios são díspares e a maior parte não discrimina o valor atribuído pelas condutas de assédio, englobando créditos laborais, indemnizações por antiguidade, danos não patrimoniais e patrimoniais, variando entre os 1.500€ (atribuído a cinco do grupo de seis motoristas, TRLab_41) e os 172.500€ (valor global atribuído a um encarregado numa grande empresa de lavandaria e tinturaria industriais, TRLab_63).[79] Estes valores que, como admite uma magistrada, «são um bocado a olhómetro»,[80] tendem a reflectir os rendimentos auferidos, daí que é entre os e as trabalhadoras com salário mais elevado que se encontram as indemnizações mais elevadas.[81]

Como argumenta João Antunes Varela, os danos não patrimoniais abarcam prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) apenas podem ser compensados com uma obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.[82] Esta dificuldade em concretizar em algo de material aquilo que é imaterial ou espiritual, seja expressões de dor, desgosto, sofrimento, contrariedades ou preocupações, que são objecto de vasta literatura, constitui também — ainda que não caiba neste livro — um espaço privilegiado para analisar as «regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação da realidade da vida», invocadas em vários acórdãos, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Janeiro de 2008 (STJLab_1).

Por seu lado, em 41 decisões jurisprudenciais, referentes a 35 processos, as instâncias judiciais não dão razão ao trabalhador ou trabalhadora: 6 referem-se aos trabalhadores, já aqui referidos, condenados por assediarem pessoas da esfera laboral; em 11 processos, o assédio não é entendido como justa causa para a resolução do contrato (em dois destes, os trabalhadores foram condenados, em reconvenção, a indemnizar a entidade empregadora, no TRLab_47 no valor de 5.427€, no STJLab_13 no valor de 1.416€); em 15 processos, em sede judiciária, não se demonstrou fundamento de assédio e/ou de discriminação nas condutas denunciadas pelos e pelas trabalhadoras; em 2 processos não se estabeleceu a causalidade entre o assédio e um acidente de trabalho; e num último a caducidade dos prazos determinou a falência da acção.

Prosseguindo um exercício ensaístico e recorrendo quer às categorias do sistema judicial, quer aos mesmos (reconhecidamente simplificados) termos de ganhar ou perder uma acção, no total das decisões jurisprudenciais analisadas, 40 intentadas por trabalhadoras e 69 por trabalhadores,[83] um padrão que emerge é a mais elevada taxa de insucesso nas acções intentadas por trabalhadores. Este exercício, que admito grosseiro por eliminar uma série de variáveis e factores que, nomeadamente no âmbito dos processos laborais, têm implicações imensas (e que ignora a diferença, geralmente, significativa entre os valores peticionados e os valores atribuídos), permite colocar a hipótese de o sistema judiciário, ao compreender na violação a um contrato de trabalho a norma do assédio, encontrar na feminilidade, ou na sua antecipação, um mecanismo de especial credibilidade do impacto que se exige ao assédio e à sua demonstração.

Verdades do processo

Ao nível do direito substantivo, se a formulação jus-laboral do assédio assenta na conjugação ou-ou (com o objectivo ou o efeito de[84]), a tendência jurisprudencial é exigir ambas: a demonstração da intenção e dos efeitos de uma conduta de assédio. Neste debate em torno da dimensão volitiva/final do preceito, o Colectivo do Tribunal da Relação do Porto, (TRLab_41) afigura-se bastante isolado, rebatendo a exigência de (provar a) intenção na definição normativa:

No que concerne à dimensão volitiva do conceito em análise, importa referir que apesar de a presença de uma intenção persecutória poder ser um elemento decisivo para se ter por verificada uma situação de assédio, não faltando mesmo quem exija a verificação desse elemento subjectivo, parece que tal elemento não é exigido pelo artigo 29º/1 do CT/2009, não podendo aqui perder-se de vista a regra segundo a qual o intérprete não pode sustentar um «pensamento legislativo» que não tenha na lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, devendo ainda presumir-se que o legislador soube expressar o seu pensamento em termos adequados e consagrou as soluções mais acertadas […].[85]

Este pensamento legislativo, que sai bastante reforçado da análise da jurisprudência nesta matéria, manifesta-se de distintas maneiras. Para o propósito deste livro, deter-me-ei em três. Primeiramente, o modo como a jurisprudência e a doutrina tendem a rigidificar os normativos legais revela a tensão entre o poder judiciário e o poder legislativo, este último mais poroso e permeável às pressões de agendas políticas e sociais (também porque sujeito a maior escrutínio público e a eleições). De facto, a tradição judicial continental, de que Portugal é tributário, assenta na precedência da lei, ou seja, das normas — contrariamente à tradição anglo-saxónica, de que é exemplo os Estados Unidos, que assenta na precedência jurisprudencial[86] —, tornando o campo legislativo um espaço privilegiado das reivindicações feministas (e outras)[87] — na tradição norte-americana, como revela a ilegalização do assédio sexual, as reivindicações feministas tendem a investir sobre o poder judicial, procurando criar precedências a partir de casos judiciais.

Um segundo rasto do pensamento legislativo manifesta-se no modo como a credibilidade se forma na presunção de uma insustentável subsistência da relação de trabalho, dada a gravidade que o assédio (na sua acepção psico-sociológica) precisa de assumir para o ser (na sua acepção jurídica). Ou seja, como descrito por Maria Regina Redinha (citada no TRLab_37): «uma prática insana de perseguição, metodicamente organizada, temporalmente prolongada, dirigida normalmente contra um só trabalhador que, por consequência, se vê remetido para uma situação indefesa e desesperada, violentado e constrangido a abandonar o seu emprego».[88] Não será, portanto, inesperado que, à luz desta exigente e restritiva descrição, sejam sobretudo os processos em que os trabalhadores e as trabalhadoras admitem não aguentar a pressão e promovem o próprio afastamento que capitulem a credibilidade judicial.

Por último, e no seguimento do anterior, os caminhos que a jurisprudência tem prosseguido, procurando aferir a ilicitude a partir dos efeitos de uma conduta, passam crescentemente pela pericialização da prova, isto é, pela comprovação médica desses efeitos, correspondendo, deste modo, a «uma prova fácil de fazer».[89] Conformemente, todos os processos por assédio dão conta de estados depressivos e ansiosos dos trabalhadores e das trabalhadoras, sendo flagrante a prevalência de diagnósticos psiquiátricos — de depressão, ansiedade, perturbações de sono, dificuldades de concentração, etc..

Notam-se, contudo, traços distintivos no modo como, no plano jurídico-discursivo, se manifesta uma exigência acrescida em relação às trabalhadoras, por oposição a uma mais velada valorização do desânimo dos trabalhadores. Talvez esta exigência decorra da sua frequência nos processos e da centralidade que a invocação de estados depressivos e ansiosos ou de crises de choro ocupa na argumentação dos processos de trabalhadoras, sobretudo naqueles em que paira uma sombra de suspeição, como é flagrante no caso da trabalhadora que denuncia a situação do assédio sexual (Processo E), mas também de uma outra trabalhadora (no Processo G) que é acusada de desviar dinheiro.[90] Não se trata, aqui, de confrontar a verdade-de-si, mas de desafiar as premissas da produção da verdade processual, da produção de uma demonstração de perturbação e de fragilidade, e de quanto esta se assemelha à demonstração de feminilidade, como meio de provar o sofrimento que, por sua vez, é o meio de prova de uma conduta.

Não me alongarei na linguagem e na imagem de uma devastada abnegação como meio de suporte fáctico, ou na apropriação dos diagnósticos e gramática psiquiátricos como escudo da síndrome da mulher de Putifar, ensaiada por Susan Brownmiller para se referir ao medo de uma falsa denúncia de violação por uma mulher.[91] Importa, todavia, questionar quanto é que esta exibição pública (e disciplinar) da dor, formulação emprestada de Isabel Ventura, é uma conversão, uma tradução e uma correspondência ao método jurídico de apreciação da prova. Um método de credibilidade perante o ónus de provar que não se é a mulher de Putifar.[92]

Do mesmo modo, se é o relato e o explorar de detalhes de um evento que se antecipa traumático que está na base do evitamento do julgamento, na audiência da trabalhadora do Processo E, quanto é que a antecipação desse trauma não sujeita já uma trabalhadora ou um trabalhador a um processo de veridicção não do evento, mas do trauma? Um trauma que se concretiza nos gestos, no olhar, na postura corporal — que se quer encolhida, fechada, pouco expansiva, amedrontada — e que constitui os termos da tradução em formas jurídicas, indispensáveis, como ensaiado no trabalho de Carol Smart, para a angariação de algum reconhecimento.[93]

Este reconhecimento esbarra ainda com uma suspeição que encontra na dupla acepção de afectação uma feliz analogia: tanto pode significar uma acção ou o resultado de afectar, de lesar; como artificialidade, fingimento, exacerbação, dissimulação. Neste sentido, tal como a sinistrose,[94] que era e é uma categoria usada para descrever um delírio ou uma interpretação errónea e descritiva do sofrimento, após um acidente de trabalho em sede indemnizatória, a duplicidade da leitura da resposta ao trauma quer como certificado de autenticidade do evento, quer como fonte de suspeição, é aqui bem evidente.[95]

A este propósito, um magistrado do Ministério Público entrevistado argumenta que «[m]uitas vezes o tribunal tem a noção do que se passou, mas tem que deixar essa noção à porta, e julgar com os elementos de prova, e é a verdade processual a que impera, a verdade do processo é que impera».[96] A ruptura epistemológica entre ciência jurídica e senso comum encontra na judicialização um engenho de reforço tanto desta ruptura, quanto da auto-referencialidade epistémica do direito. Neste sentido, não retiro da minha leitura dos processos laborais esta ideia de que a verdade processual é algo que um magistrado ou uma magistrada não controla; ou que não produz. Como no seguinte quadro traçado por uma juíza:

Também não precisamos que esteja a chorar no tribunal… Mas, pelo menos, que tenha algum… Eu tenho a impressão que a jurisprudência quer mesmo que eles estejam com atestados médicos, esteve deprimida, etc., etc.. […] Ou, pelo menos, virem testemunhas dizer: «está mais agressivo», «já não sorri tanto», «vinha muito cansado». Há pessoas que chegam do trabalho completamente devastadas. […] Tem de se fazer essa prova, não é preciso que as pessoas estejam completamente ao ponto do suicídio, mas tem de haver algo que demonstre que a pessoa ficou mais fragilizada, ou seja, que de facto a afectou, porque se não também não há assédio, não é? Repare, se a pessoa não se sente assediada, se consegue lidar bem com a situação, também não a atingiu, não é? A pessoa nem percebe que está a ser assediada, se não a atingiu, se a pessoa lida bem com a situação, ela acaba por nem se sentir mal.[97]

Neste sentido, a verdade processual assenta largamente na linguagem e no imaginário do assédio, informados também pelo modo como o assédio colide com o mundo da vida de um sujeito. E, neste sentido, é manifesto o reflexo do regime sexo, desde logo, no papel e na relevância que as relações conjugais e familiares assumem. Se, no contexto dos trabalhadores, surgem como parte do modelo do provedor da família, ou breadwinner, de cujo salário dependem; no caso das trabalhadoras, as referências a aspectos da vida conjugal não apenas são muito mais recorrentes, como estas relações surgem, frequentemente, como uma extensão das ofensas. Como se extrai do Processo E, no qual, em sede de apuramento dos danos não patrimoniais, a relação conjugal assume franca centralidade, apontando o assédio sexual como fonte de suspeição do namorado e, deste modo, de acrescida fragilização da trabalhadora, refém do conflito entre dois poderes que se querem soberanos: o patriarcado e o poder patronal.

Acresce que a sua vida pessoal sofreu, também ela, grande abalo, porquanto, tendo desabafado com o seu namorado as situações a que estava sujeita, teve de lidar com a revolta e o ciúme manifestados pelo mesmo e com conflitos entre este e o representante da sua entidade patronal, sempre que aquele a acompanhava ao seu local de trabalho. […] A própria relação amorosa que mantinha com o seu namorado sofreu abalo e foi inclusive posta em causa, quer pelas situações atrás relatadas, quer pelo estado depressivo da [trabalhadora] em consequência destas, pois vivia num constante nervosismo e incontáveis foram as vezes em que acordava a meio da noite a chorar e pensar na situação a que estava a ser sujeita. O casal discutiu inúmeras vezes devido aos comportamentos levados a cabo pelo [sócio-gerente], e o namorado da [trabalhadora] chegou mesmo a referir que, a manter-se a situação, iria ao local de trabalhado da [trabalhadora] agredir o [sócio-gerente].[98]

A importância que é dada às relações de intimidade na economia dos processos reflectirá, em parte ou em larga medida, a importância que lhes é dada na economia da vida dos e das trabalhadoras; ainda assim, a tutela da coligação púdico-opressiva, anteriormente referida, sai particularmente revelada nesta análise.

Normalidades do poder disciplinar

Apresento, por fim, algumas notas sobre o modo como o poder disciplinar e a subordinação laboral se inscrevem na economia semântica do assédio. No âmbito desta investigação, que está longe de esgotar o manancial teórico e empírico deste amplo campo de estudos, a especial relevância do poder disciplinar surge na exacta medida em que é ele que revela e instala os termos da normalidade. Ou seja, o assédio é um desvio a um paradigma de legítima exploração e subordinação. Neste sentido, o modo como se convoca e se concretiza a normação do assédio, nomeadamente em torno da verificação da licitude e da ilicitude, tanto informa sobre esse desvio como sobre a sua normalidade. Nos termos apresentados por uma magistrada,

o assédio não faz parte das relações de trabalho, não tem de fazer parte, porque o assédio é algo grave. Eu acho que todos nós, no ambiente de trabalho, sujeitamo-nos a ordens, temos de nos sujeitar, porque se não, não é um contrato de trabalho; temos de obedecer às ordens impostas pela entidade empregadora, desde que sejam ordens legítimas. Há pessoas que prefeririam não entrar às 8 da manhã, não é? Obviamente. Mas estamos sujeitos àquela disciplina. […] Portanto, o assédio é algo excepcional e grave, atentatório da dignidade, da personalidade; porque eu sou trabalhadora, mas continuo a ser uma pessoa humana, com a minha dignidade. Portanto, é algo que afronta a minha pessoa enquanto ser humano. Vai para além… Não respeita… sob pena de ser tudo assédio.[99]

Este dever de obediência que só cessa «quando o cumprimento da ordem conduz à prática de um crime»[100] é uma das premissas dos escravos dourados,[101] e encontra no exemplo facultado por um magistrado da secção criminal um dilema que, não sendo novo, se tem actualizado: «[perguntava um professor da Universidade] se era permitido a alguém, uma pessoa que era tão preguiçosa que não gostava de coçar o ouvido, ter outra pessoa disponível para, quando ele desse o sinal, lhe coçar o ouvido. Ele colocava essa situação para nós pensarmos que a relação laboral tem regras, há coisas de dignidade…».[102]

Ora, entre uma visão do dever de obediência que só cessa quando conduz à prática de um crime e um dever de respeito pela dignidade das tarefas atribuídas vai um outro livro. Se os limites que a lei reconhece são, nomeadamente, a integridade física e moral e a dignidade, quanto é que estes princípios se plasticizam e metamorfoseiam nas lógicas legítimas da disciplina laboral? Aliás, como reconhece um magistrado do Ministério Público, na medida em que a gestão radica no poder disciplinar de uma entidade empregadora, a partir de normalidades e da subordinação internas,[103] a limitada intervenção do poder judicial pauta-se por duas contingências: a primeira é que a posição do julgador não é substituir o empregador, uma vez que «é este quem tem o poder disciplinar»;[104] e a segunda, referida em vários acórdãos, é que a culpa deve «ser apreciada objectivamente e em concreto, segundo o critério de um bom pai de família, ou seja, segundo o critério de um empregador normal».[105] À luz do critério de um bonus pater familias, a doutrina e a jurisprudência vêm sublinhando o papel da confiança no vínculo laboral, acentuando a forte componente fiduciária da respectiva relação, assente em lógicas feudal-coloniais ainda caracterizadoras do mercado de trabalho português.

Neste sentido, o conceito do empregador-médio é ainda o empregador familiar, cujo poder ultrapassa largamente a esfera estrita da ocupação laboral e combina predicados pessoais e emocionais numa complexa paz laboral-familiar que resiste e desafia a interferência judicial, precisamente pelos termos que a compõem. Por exemplo, no STJLab_20, um trabalhador sublinha e enfatiza o acto de não lhe ter sido entregue um cabaz de Natal — contrariamente ao que sucedeu aos e às restantes colegas — como uma das condutas discriminatórias. Este facto, que surge desvalorizado no processo, é um aspecto particularmente revelador da minudência das tecnologias de disciplina à disposição do poder disciplinar: os brindes (e outras regalias) são, pois, tecnologias de disciplina na exacta medida em que se constituem na possibilidade de funcionarem como castigos. Ao mesmo tempo, é precisamente por assumirem uma reduzida gravidade em sede judicial que a paz laboral-familiar desafia a interferência judicial.

Em suma, se o poder judicial tende a reconhecer sobejamente a legitimidade do poder disciplinar, o seu contrário é várias vezes questionado, como no Processo G, em que uma entidade empregadora após ter sido condenada a reintegrar uma trabalhadora, (considerando o Tribunal do Trabalho o seu despedimento ilícito), afirma que a suspensão de despedimento não confere o direito à ocupação efectiva do trabalhador[106] até porque, como se lê num outro acórdão, a «execução da prestação do trabalho é fundamentalmente um dever e não um direito do trabalhador».[107]

É também a partir desta óptica que se releva o papel primordial dos e das colegas de trabalho, quer por assistirem e de alguma maneira produzirem a humilhação, quer por reproduzirem silêncios e hostilidades contra um ou uma trabalhadora. De facto, em quase todos os processos, a publicidade dos comportamentos em frente de colegas, sobretudo quando se trata de despromoções a nível funcional e de autoridade, é notada como fonte de vexação e de humilhação. Tal como Christophe Dejours teorizou, longe de configurarem situações dissimuladas, a assistência dos e das colegas é fundamental para o assédio.[108] Se o dano da humilhação é comummente acolhido em sede judiciária, o modo como o Colectivo da Relação do Porto (TRLAb_62) enquadra a situação (a partir da impugnação judicial de uma coima aplicada pela ACT) de uma trabalhadora (operadora de costura), que é colocada num corredor de passagem e de frente para a sua linha de produção, é ainda assim incomum:

Na verdade, parecendo tratar-se apenas de mobbing vertical — descendente — certo é que ele adquire contornos de mobbing horizontal pois, ainda que indirectamente, os restantes trabalhadores, que se mantêm na linha de produção a vê-la permanentemente, funcionam como elementos de pressão ao lado do empregador e respectiva cadeia hierárquica. Mesmo que não tivesse essa intenção, certo é que tal efeito se produz, atentos os factos provados. De qualquer forma e segundo se tem entendido, o preenchimento da figura do mobbing não exige uma actuação intencional, bastando que o comportamento tenha como efeito o resultado de, in casu, vexar ou humilhar para coagir o trabalhador a adoptar uma conduta não querida, por exemplo, despedir-se por sua iniciativa, mas contra a sua vontade, não fosse a pressão exercida. Tal significa que o preenchimento da contra-ordenação se basta com a imputação a título de negligência, consistente na omissão do dever objectivo de cuidado constante da lei, o que ocorre no presente caso.[109]

Deste modo, ainda que benevolamente a intenção da entidade empregadora não fosse humilhar a trabalhadora, ao não precaver esse aviltamento, viola um dever de cuidado, intimamente inspirado pelo dever do bom pai de família. Este silogismo, que não é corrente nas decisões judiciais, encontra respaldo na compreensão do assédio como ferramenta de propagação desta mesma disciplinação: «exibir um trabalhador como exemplo para os outros, para que não tenham a veleidade de…».[110] Uma disciplinação e docilização que opera através do medo. Um medo que, como escrevera Alexandre O’Neill, vai ter tudo, tudo — (penso no que o medo vai ter / e tenho medo / que é justamente o que o medo quer) [111] — e que, na economia moral do regime austeritário, torna os e as colegas de trabalho peças fundamentais nos processos: quer como testemunhas do assédio (fonte de humilhação), quer como instigadores e compactuadores do assédio (fonte de colaboração e de extensão do assédio), quer como comparação (fonte de injustiça e discriminação).

Torna-se, assim, evidente, por um lado, o engenho artificioso de distinguir assédio discriminatório de não discriminatório e, por outro lado, continua a ser omissa, na jurisprudência e na doutrina, a concretização dessa evidência: a assistência de um assédio poder constituir-se, em si, um assédio, seja por afectar a paz laboral, seja por antecipação de um comportamento que poderá acontecer ao próprio ou à própria, seja pelas atitudes que os e as colegas de trabalho são incentivadas a assumir, como não falar com um ou uma colega. Ou seja, não tratando aqui a ética de tais colegas, até porque, como continua O’Neill no mesmo poema, cada um por seu caminho / havemos todos de chegar / quase todos / a ratos, importa questionar: a instrução para não comunicar com um ou com uma colega não ultrapassa largamente o poder disciplinar e não poderia (deveria) ser sancionado também como assédio? Isto é, proibir alguém de conversar com uma outra pessoa não é, em si, uma violação do dever de respeito e da integridade moral dessa pessoa?

O que está em debate nestes processos é a falência de um contrato de trabalho, cujas soluções emprestadas judicialmente, transacção pecuniária ou reparação desse vínculo, se manifestam necessariamente precárias. Como dão conta várias entrevistas, a relação de trabalho opera numa gramática amplamente inspirada na do casamento, cujo investimento, importância e centralidade concorrem para informar o sucesso dos sujeitos, e cuja falência é frequentemente entendida na sua irrevogabilidade. Como dá conta um magistrado: «Obrigar a reintegração de um trabalhador, mas como é que o trabalhador vai continuar a… vai ser metido num vespeiro?».[112] Ironicamente aquela que é a última e a mais grave das sanções disciplinares, o despedimento, afigura-se transversalmente nas percepções de magistrados e magistradas da área laboral — contrariamente às manifestadas entre profissionais da área criminal — como o fim menos danoso, com as prerrogativas associadas à justa causa de uma resolução (ou seja, o direito a uma indemnização), para um ou uma trabalhadora.

Se, enquanto expediente jus-laboral, a proibição do assédio imprimiu uma melhoria na tutela dos trabalhadores e das trabalhadoras, não é algo que se revele na minha leitura; é, aliás, enquanto conceito sociológico, que lhe é atribuído o toque de Midas, convertendo múltiplas e liliputianas atitudes e condutas numa unidade semântica que lhes confere sentido e censura moral e jurídica. Ou, como refere Júlio Gomes, enquanto dispositivo de tomada de consciência sobre o espírito do direito do trabalho face à voracidade empresarial.[113] No entanto, o seu potencial problematizador das premissas e sobretudo dos limites dessa tutela dá sinais de falência precisamente ao ser tolhido pelo açambarcamento discursivo da crise ou das (novas) formas de gestão.

Por último, se, como analisado na Parte II, a agenda política feminista tem investido particularmente na (necessidade de) implementação de códigos de condutas para uso interno do poder disciplinar, as suas reivindicações e argumentos, amplamente assentes em elementos e dinâmicas tradicionalistas (essencialismo da sexualidade), ao serem acolhidos por um poder privado, crescentemente metamorfoseado e esquivo à intervenção judicial, ganham legitimidade para intervir sobre os trabalhadores e as trabalhadoras. Ora, os efeitos perniciosos deste expansionismo disciplinar que têm já vindo a ser recenseados, também a partir da higienização dos locais de trabalho,[114] podem adivinhar-se nos versos de 1970 de José Afonso: quando os pais são feitos em torresmos, não matam os tiranos, pedem mais.[115]

Alguns dos artigos de jornais foram reunidos na antologia da imprensa operária (1850-1934) organizada por Maria Filomena Mónica. Mónica, A formação da classe operária…, 128.

João Freire, Sociologia do Trabalho: uma introdução (Porto: Edições Afrontamento, 2002), 202.

Marcos Borga, «Número de processos nos tribunais de trabalho nunca foi tão baixo», Expresso, 08 de Maio, 2016, http://expresso.sapo.pt/sociedade/2016-05-08-Numero-de-processos-nos-tribunais-de-trabalho-nunca-foi-tao-baixo.

Santos, Poderá o direito..., 22.

Pedro Biscaia, «O assédio sexual e moral no local de trabalho» (Comunicação, Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, 2015), 15-16, http://cite.gov.pt/pt/destaques/complementosDestqs/OA_Pedro_Biscaia.pdf.

Entrevista com magistrado (magistrado MP, TT, 4).

Cf. Santos et al., Os Tribunais nas sociedades contemporâneas…

Entrevista com advogado da área laboral (advogado, 1).

Estas acções iniciam-se, invariavelmente, de uma de duas formas. A primeira forma é a partir de uma denúncia de um ou de uma trabalhadora seja i) do seu incumprimento (de onde resultam acções declarativas pedindo a condenação de uma entidade empregadora a cumpri-lo, nomeadamente quando enceta uma obstrução à prestação efectiva de trabalho ou priva um trabalhador ou uma trabalhadora de prerrogativas desse exercício); ii) da sua quebra (recorrendo ao expediente da impugnação da regularidade e da licitude de uma sanção, nomeadamente de um despedimento); iii) da impossibilidade da sua manutenção (cabendo aqui as resoluções do contrato, invocando justa causa). A segunda forma é a impugnação judicial de decisões administrativas da ACT, por parte das entidades empregadoras.

Sobre as profissões jurídicas, cf. António Casimiro Ferreira, João Paulo Dias, Conceição Gomes, Madalena Duarte, Paula Fernando e Alfredo Campos, Contextos e Desafios da Transformação das Magistraturas: contributos dos estudos sociojurídicos (Porto: Vida Económica, 2013); Miguel Chaves, Confrontos com o Trabalho entre Jovens Advogados. As novas configurações da inserção profissional (Lisboa: Imprensa de Ciência Sociais, 2010); sobre a feminização das magistraturas, cf. Madalena Duarte, Ana Oliveira e Paula Fernando, «Gender and Judging in Portugal: Opinions and Perceptions», Oñati Socio-legal Series, 6 (3), (2016): 477-495.

Teorizada em Boaventura de Sousa Santos, «A justiça em Portugal: diagnósticos e terapêuticas», Manifesto, 7, (2004): 76-87.

A título de exemplo, as declarações da juíza no processo de violência doméstica, intentado por Bárbara Guimarães contra Manuel Maria Carrilho. «A defesa da juíza do caso Bárbara Guimarães», Associação Sindical dos Juízes Portugueses, 27 de Fevereiro, 2016, www.asjp.pt/2016/02/27/a-defesa-da-juiza-do-caso-barbara-guimaraes/.

Entrevista com magistrado (magistrado MP, TT, 4).

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TT, 3).

Entrevista com magistrado (magistrado, MP, TT, 4).

Entrevista com advogado do foro laboral (advogado, 1).

E.g., Isabel Ribeiro Parreira, O assédio sexual…, 182.

Entrevista com advogado do foro laboral (advogado, 1).

Isabel Dias, «Violência contra as mulheres no trabalho. O caso do assédio sexual», Sociologia, Problemas e Práticas, 57 (2008): 18.

Contestação da entidade empregadora à petição inicial da trabalhadora (Processo E).

José Machado Pais, «‘Mães de Bragança’ e feitiços: enredos luso-brasileiros em torno da sexualidade», Revista de Ciências Sociais, 41 (2) (2010): 9-23.

Carta de resposta à rescisão de contrato da entidade empregadora, 16 de Março de 2015 (Processo E).

Cf. Madalena Duarte, «Para um direito sem margens: representações sobre o direito e a violência contra as mulheres» (Tese Doutoramento, Universidade de Coimbra, 2013).

Entrevista com magistrado (magistrado, MP, TT, 4).

Sobre a centralidade do consentimento nos crimes sexuais, cf. Isabel Ventura, «Um corpo que seja seu – podem as mulheres [não] consentir?», ex aequo 31, (2015): 75-90.

Um exemplo ilustrativo da suspeição em torno da fabricação do consentimento é a proibição de «relações sexuais ou românticas» em universidades norte-americanas: «Universidade proíbe relações sexuais entre alunos e professores», Jornal de Notícias, 5 de Fevereiro, 2015, www.jn.pt/mundo/interior/universidade-proibe-relacoes-sexuais-entre-alunos-e-professores-4384897.html.

MacKinnon, Sexual Harassment…, 94.

Símbolo matemático, cujo significado é: não está contido nem é igual.

Petição inicial da trabalhadora (Processo J).

Cf. Inês Brasão, O Tempo das criadas… Veja-se, a este propósito, a reportagem «A minha família teve uma escrava», Público, 17 de Julho, 2017, www.publico.pt/2017/07/09/mundo/noticia/a-minha-fam%C3%ADlia-teve-uma-escrava-1778165.

No original, wife-like functions. MacKinnon, Sexual Harassment…, 18.

A matéria dada como provada restringiu-se a questões contratuais: datas do contrato; condições salariais e condições laborais (uso do carro, de um cartão para compras da casa, etc.); pagamento dos salários mensais e do não pagamento de subsídios.

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TT, 3).

Símbolo matemático, cujo significado é: está contido mas não é igual.

Créditos laborais no valor de 1.408,2 euros; indemnização por antiguidade no valor de 1.515 euros; e 4.500 euros a título de danos não patrimoniais, num total de 7.828 euros.

Petição inicial da trabalhadora (Processo E).

Petição inicial da trabalhadora (Processo E).

Mandatária da entidade empregadora, audiência de julgamento (14 de Janeiro de 2016) (Processo E).

Magistrada judicial, audiência de julgamento (14 de Janeiro de 2016) (Processo E).

Autora da acção judicial, audiência de julgamento (14 de janeiro de 2016) (Processo E).

Magistrada judicial, audiência de julgamento (14 de Janeiro de 2016) (Processo E).

Entrevista com magistrada (magistrada judicial, TT, 2).

A este propósito já Michel Foucault, em História da sexualidade, teorizara o voyeurismo da inspecção judiciária da sexualidade.

Franke, What’s Wrong…, 172.

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 8 de Janeiro de 1997 (TRLab_34).

É então que o trabalhador intenta, junto do Tribunal do Trabalho de Coimbra, uma acção emergente de contrato individual de trabalho, pedindo a condenação da entidade empregadora ao pagamento de 25.661€ de indemnização.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Dezembro de 2003 (STJLab_17).

A acção declarativa assentava ainda nos seguintes pedidos: que a entidade empregadora fosse condenada a recolocar o trabalhador nas funções de coordenação de informação, a pagar as diferenças salariais e o subsídio, a pagar uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais no valor de 19.300€ e a revogar (e restituir a prestação salarial) a suspensão de 10 dias a que tinha sido condenado no processo disciplinar (sanção disciplinar que lhe tinha sido aplicada, com perda de retribuição e de antiguidade, em Agosto de 2013).

Cf. Diogo Leote Nobre, «A relevância dos comportamentos extra-laborais em sede de justa causa de despedimento», Revista da Ordem dos Advogados 68, (2/3) (2008): 923-960; Maria da Palma Ramalho, Estudos de Direito do Trabalho. Volume I (Coimbra: Almedina, 2003); Júlio Gomes, Algumas observações…

Consta do processo a declaração da sua irmã, admitindo ter sido a autora da mensagem, enviada para animar o irmão e para o ajudar a encontrar namorada (a destinatária teria sido um contacto aleatório).

Em Portugal, a jurisdição administrativa e fiscal é exercida por tribunais administrativos e fiscais aos quais incumbe o julgamento das acções que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações administrativas e fiscais. Sobre a noção de assédio no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, cf. Maria Regina Redinha, Assédio – uma noção binária?....

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 15 de Dezembro de 1992 (STALab_1). Dada a data da decisão (1992), apenas o sumário está disponível nas bases jurídico-documentais electrónicas do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça.

Judith Butler, Bodies that Matter…, 159. Sobre os termos precários em que assentam as perícias forenses de comprovação da homossexualidade, veja-se a discussão em torno da concessão do estatuto de protecção internacional a refugiados ou refugiadas, perseguidos ou perseguidas em razão da orientação sexual, de Tiago Ribeiro, Sujeito ao direito…

O Tribunal da Relação declararia ilícito o despedimento e condena entidade empregadora a pagar as retribuições devidas e uma indemnização – em substituição da reintegração – à trabalhadora.

Sobre os debates em torno do lugar do racial na regulação jurídica, que tendem a mimetizar e emular, num discurso de equivalentes, as soluções normativas do lugar do sexo/sexual, e.g., Tanya Hernández, «The Racism of Sexual Harassment», in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MacKinnon e Reva B. Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 479-495; Adrienne Davis, «Slavery and the Roots of Sexual Harassment», in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MacKinnon e Reva B. Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 457-478; Kimberlé Crenshaw, «Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics», University of Chicago Legal Forum, 1 (8) (1989): 139-167; Angela Harris, «Race and Essentialism in Feminist Legal Theory», Stanford Law Review, 42 (3) (1990): 581-616.

Insultos prolongados no tempo, como os relatados no STJLab_4, proferidos por uma superior hierárquica em relação a uma trabalhadora (portanto, apesar da hierarquia funcional, eram subordinadas à mesma entidade empregadora): «és burra»; «come palha»; «não sabes fazer nada»; «não vales nada»; «não tens onde cair morta»; «trata-te»; «eu sou a hierarquia e tu és o povo»; «eu mando e tu fazes»; ou no STJLab_9, com contornos semelhantes, de uma superiora hierárquica que apelida de incompetente e atrasadinha uma trabalhadora, à frente de colegas, ameaçando-a constantemente com o despedimento e com queixas à Direcção.

Entrevista com magistrada (magistrada judicial, TT, 1).

Rhode, The Beauty Bias…, 26.

Baseado num dos factores discriminatórios, descritos no artigo 24.º do Código do Trabalho, nomeadamente: «ascendência, idade, sexo, orientação sexual, identidade de género, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical».

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13 de Abril de 2012 (TRLab_28).

Os trabalhadores pediam indemnizações por danos não patrimoniais (no valor entre os 3.500€ e 2.500€, o montante diferia entre os trabalhadores), entre outros créditos laborais reclamados (por trabalho suplementar, abonos e subsídios, período de descanso compensatório, etc.).

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Março de 2016 (TRLab_41).

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de Setembro de 2016 (TRLab_15).

Ana Henriques, «Marido e mulher proibidos de partilhar cockpit», Público, 24 de Outubro, 2016, www.publico.pt/2016/10/24/sociedade/noticia/marido-e-mulher-proibidos-de-partilhar-cockpit-1748420.

Entrevista com magistrado (magistrado MP, TT, 4).

Sentença do Tribunal do Trabalho, de 17 de Outubro de 2011 (Processo B).

Acórdão Tribunal da Relação, de 17 de Julho de 2008 (Processo G).

Hirigoyen, Assédio, Coacção…, 7.

Pedro Freitas Pinto, «O assédio moral na jurisprudência nacional», in Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho? Actas do Congresso de Direito do Trabalho, orgs. Catarina Carvalho e Júlio Gomes (Coimbra: Coimbra Editora, 2011), 452.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Março de 2014 (STJLab_4).

A trabalhadora intenta uma acção no Tribunal do Trabalho para ver reconhecida a justa causa da resolução do contrato, por esvaziamento funcional e assédio moral, e subsequente indemnização por antiguidade e danos não patrimoniais.

Entrevista com magistrada (magistrada judicial, TT, 1). Para esta sensibilidade normal convergirão outras normalidades, nomeadamente as resultantes da ambiência geográfica, como é reconhecido no TRLab_7, onde se expressa que na «área metropolitana do Porto – em que, notória e conhecidamente, os excessos de linguagem são frequentes e costumeiros, onde a utilização do vernáculo é comum, perdendo no convívio das gentes a carga negativa e injuriosa que noutras áreas geográficas elas assumem» (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26 de Setembro de 2011).

Júlio Gomes, Algumas observações…, 171.

Trata-se de uma trabalhadora, secretária de direcção, há várias décadas na mesma entidade. Após mudança de direcção, começa a ser alvo de assédio, como admite a trabalhadora: «tentar que eu me vá embora por ganhar muito». Neste caso, as diferentes instâncias – Tribunal do Trabalho, Tribunal da Relação de Coimbra e Tribunal Constitucional – confirmam a coima pela contra-ordenação de assédio, aplicada pela ACT, no valor de 8.370€.

As decisões administrativas referiam-se a coimas com os seguintes valores: 6.500€ (TRLab_1); 35.700€ (TRLab_10); 8.736€ (TRLab_62); 8.370€ (Processo I/TRLab_35).

Coincidindo mais com a taxa de condenações apresentada por Paula Vieira, chefe da Divisão de Coordenação da Actividade Inspectiva (DCAI) da ACT, em entrevista ao Diário de Notícias, cf. Rute Coelho, «Processadas 17 empresas por perseguirem trabalhadores, Diário de Notícias, 28 de Dezembro, 2016, www.dn.pt/sociedade/interior/processadas-17-empresas-por-perseguirem-trabalhadores-5574350.html.

A pretensão acolhida do trabalhador da biblioteca municipal não se referia ao processo disciplinar, mas à medida disciplinar a que havia sido sujeito enquanto decorresse o procedimento disciplinar.

Verdasca e Pereira, Assédio moral…

Esta decisão seria bastante mediatizada: «Tribunal de Guimarães condena empresa a indemnizar trabalhador por assédio moral», Público, 30 de Março, 2016, www.publico.pt/2016/03/30/sociedade/noticia/tribunal-de-guimaraes-condena-empresa-a-indemnizar-trabalhador-por-assedio-moral-1727544.

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TT, 3).

Este viés na compensação por danos morais é denunciado por Júlio Gomes que defende que o valor não deve depender ou ser limitado pelo montante da retribuição de um ou de uma trabalhadora: «o assédio a uma empregada de balcão não deve ser mais barato, para o empregador, que o assédio a um quadro superior», Gomes, Algumas observações…, 181.

João Antunes Varela, Das obrigações em geral. Vol. I (Coimbra: Almedina, 2000), 601. Sobre os danos não patrimoniais na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, veja-se o caderno temático do STJ, www.stj.pt/ficheiros/jurisp-tematica/cadernodanosnaopatrimoniais-2004-2012.pdf.

Dois processos, como já referido, foram intentados por mais do que um trabalhador: o caso do grupo de seis motoristas e o caso do casal de pilotos.

«Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador» - artigo 29.º, n. 2, do Código do Trabalho (na versão introduzida pela Lei n.º 73/2017, de 16 de Agosto).

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Março de 2016 (TRLab_41).

Uma resenha sobre estas duas tradições pode ser consultada na The Robbins Collection, da Faculdade de Direito da Universidade de Berkeley, www.law.berkeley.edu/library/robbins/pdf/CommonLawCivilLawTraditions.pdf.

Uma circunstância que justifica, nomeadamente, a centralidade do argumento das quotas nos grupos parlamentares, como meio de alargar os círculos de influência legislativa.

Redinha, Assédio moral…, 3.

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TT, 3).

Após impugnação judicial, é reintegrada na empresa e começa um processo de assédio que se arrasta durante anos em tribunal.

Brownmiller, Against Our Will…

Na lenda bíblica da esposa de Putifar, a que também Isabel Ventura recorre, «a mulher de Putifar tenta seduzir o escravo José, apesar de este se manter sempre leal ao seu dono, recusando-se a ceder às artimanhas da esposa do seu senhor. Um dia, irada com as constantes recusas de José, acusa-o de a querer forçar a trato sexual. Putifar deixa-se enganar e manda prender o escravo», Ventura, Um corpo que seja seu…, 78-79.

Carol Smart, Law, Crime and Sexuality: Essays in Feminism (Londres: Sage, 1995).

De acordo com o dicionário de termos médicos da Porto Editora, sinistrose é a «designação genérica dada às perturbações psíquicas dos indivíduos que sofreram acidentes graves (de trabalho, de viação, etc.) e que exageram as suas queixas sintomáticas e de impotência funcional».

A este propósito, veja-se a reportagem sobre a síndrome da resignação, como tem sido designado o estado de prostração de algumas crianças depois de lhes ser negado o estatuto de refugiadas: Susan Brink, «In Sweden, Hundreds Of Refugee Children Gave Up On Life», NPR: Goats and Soda, 30 de Março, 2017, www.npr.org/sections/goatsandsoda/2017/03/30/521958505/only-in-sweden-hundreds-of-refugee-children-gave-up-on-life.

Entrevista com magistrado (magistrado MP, TT, 4). Sobre os vários tipos de prova (documental, por confissão, pericial, por inspecção judicial e testemunhal) e sobre o ónus da prova no assédio moral, cf. Ana Amante, A prova no assédio moral…

Entrevista com magistrada (magistrada judicial, TT, 1).

Petição inicial da trabalhadora (Processo E).

Entrevista com magistrada (magistrada judicial, TT, 1)

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20 de Abril de 2006 (TCALab_5).

Nicole Aubert e Vincent de Gaulejac, Le Coût de l’excellence (Paris: Éditions du Seuil, 1991).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5).

Entrevista com magistrado (MP, TT, 4).

Processo D.

Processo G.

Recurso de Apelação, de 11 de Março de 2008 (Processo G).

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Abril de 2016 (STJLab_1).

Christophe Dejours, Trabajo y desgaste mental. Una contribución a la psicopatología del trabajo (Buenos Aires: Editorial credial-humanitas, 1990).

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07 de Julho de 2008 (TRLAb_62).

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TT, 3).

Alexandre O’Neill, «O poema pouco original do medo».

Entrevista com magistrado (magistrado MP, TT, 4).

Júlio Gomes, Algumas reflexões sobre a evolução…, 91.

Vicki Schultz, The Sanitized Workplace…; The Sanitized Workplace Revisited…

José Afonso, «Os Eunucos (no Reino da Etiópia)», em Traz Outro Amigo Também (1970).

capítulo 7

O assédio sexual no plano jurídico-discursivo criminal: análise dos processos penais

Encontrar um fio condutor para a análise da jurisdição penal foi, não por acaso, uma das grandes dificuldades com que deparei na redacção deste capítulo. Uma linha temporal, a que já recorri, aqui não seria útil e todas as opções que tomasse seriam já reveladoras (e limitadoras) de um posicionamento sobre o assédio, sobre a sexualidade e sobre as suas ilicitudes. Opto, assim, por começar, precisamente, pela pergunta: em Portugal, o assédio sexual, enquanto tal, é crime ou não é crime? A familiaridade e o intuitivismo, que encontrei no campo laboral, sobre o que é e qual o estatuto jurídico do assédio sexual — familiaridade e intuitivismo cujas implicações procurei debater no capítulo anterior — cedem agora lugar, no campo penal, a reacções pautadas pelo estranhamento e pela demarcação jurisdicional.

Alguns magistrados e magistradas das secções criminais revelaram até enorme surpresa quando convidados ou convidadas a realizar uma entrevista no âmbito de um estudo em torno da categoria assédio, justificando essa resistência com a alegada distância profissional que marcava a sua relação jurídico-profissional com o tema. À remissão para a idiossincrasia do mundo do trabalho acrescia a convicção de que nunca tinham apreciado nenhum caso de — ou que envolvesse — assédio sexual, bem como a absoluta falta de consenso sobre o que é assédio sexual, se está ou se não está criminalizado, e se deve ou se não deve ser criminalizado. Uma primeira ponta para desfazer este novelo é que a compreensão sobre o que é assédio sexual determinará, amplamente, a recepção e a percepção sobre o sentido, o valor ou a utilidade da sua hipotética criminalização enquanto tal. Nesse sentido, como argumenta um magistrado:

O paradigma do assédio sexual, eu penso sempre naquelas situações: relações laborais ou de trabalho; ou aluno/professor; alguém que está a avaliar alguém; um juiz ou um procurador que tem uma equipa de funcionários; um professor universitário que tem um grupo de assistentes; coisas deste género. Este é o paradigma, em tese geral. Aquela coisa de «e em vez de falarmos isto à hora do almoço, porque é que não vamos jantar e tratamos disto com muito mais calma?» Sempre em crescendo… É isto. A pessoa querer e a pessoa dizer que não, e a pessoa insistir, e começa a dar-lhe menos importância, e a sentir que está a ficar para trás numa equipa em que não havia razão nenhuma para tal.[1]

O corolário seria, na óptica do mesmo magistrado, sedear o problema no crime de perseguição; a menos que, como assumirá a seguir, não se trate de uma situação que possa ser enquadrável como perseguição, por não ser reiterada. Como, a seu ver, também não teria cabimento criminal enquanto coacção sexual, conclui que «nesses termos, o assédio sexual não é punido criminalmente». Por outro lado, como dá conta um outro magistrado, o assédio afigura-se um modus operandi, em estruturas e relações de cariz profissional ou de dependência funcional, para praticar actos sexuais de relevo e, nesse sentido, tratar-se-á de uma moeda de troca:

Quando vemos nas notícias «assédio sexual», pensamos sempre em locais de trabalho ou relações funcionais; e quase como uma espécie de moeda de troca. […] Eu diria que a nossa lei, desde que a saibamos aplicar bem, tende a contemplar esse tipo de realidades. Para tentar definir, eu diria que é o aproveitamento de um determinado estado de coisas para, em princípio, utilizando a terminologia da lei, tentar praticar actos sexuais de relevo ou ficar na iminência disso.[2]

No mesmo sentido prossegue uma terceira magistrada que, procurando equipar o assédio às tipologias penais disponíveis, argumenta que depende dos meios que são empregues para a prática do assédio:

Eu acho que elas estão cá na lei, não com esse nome, não se autonomizou ainda, nem sei se algum dia virá a acontecer, não existe o crime de assédio sexual, mas ele está: está na coacção sexual, no n.º 2; está na violação. O assédio assume tantas formas que nós acabamos por ver reconhecido o problema e a protecção das vítimas de variadíssimas formas; a importunação sexual; a perseguição é outro.[3]

Deste modo, o assédio sexual afigura-se objecto de criminalização quando coincide com os tipos penais disponíveis; tipos esses que tutelam condutas que exprimem ou envolvem os conteúdos que frequentemente servem de definição ao assédio.

A dificuldade de recortar, nos tipos penais, o assédio pode assumir um pendor mais empírico ou mais epistemológico: terá um pendor mais empírico se derivar da variedade de expressões relacionais que o assédio (enquanto condensação tipológica de condutas) pode assumir; e será de pendor mais epistemológico se derivar da variedade de interpretações sobre o fundamento e a fronteira que distingue o que é do que não é um assédio sexual. Na sua geometria assimétrica e variável, tanto a empiria interpela as categorias analítico-normativas, quanto as categorias analítico-normativas influenciam a captação da realidade, pelo que os domínios de reflexão para que cada uma das hipóteses aponta, podendo ser isoláveis, são forçosamente contamináveis. As teorias feministas do direito constituem um exemplo paradigmático dessa contaminação, oferecendo uma narrativa sobre a sexualidade como dominação que serve de comando epistemológico tanto à interpretação da realidade social, como à expectativa depositada na função jurídica. Ou seja, ao reivindicar a migração do assédio sexual (enquanto assédio sexual) — conceptualizado na jurisdição laboral a partir da matriz assimétrica em que se baseia o direito do trabalho — para as relações sociais tout court (logo, laborais e extra-laborais), as correntes feministas contrapõem, à presunção da igualdade liberal, uma desigualdade estrutural patriarcal, restaurando nessa desigualdade o fundamento legal equivalente ao da assimetria postulada nos contratos de trabalho.

Convocando o potencial metafórico da memória da água, do princípio homeopático,[4] para esta matriz, identifico dois vestígios deste princípio: no contrato sexual-patriarcal, teorizado por Carole Pateman;[5] e no conceito assédio sexual. Ou seja, por um lado, a observação jurídico-feminista da realidade social inscreve-se na expressão ou no resultado diluído de um mal original — o patriarcado — que está na origem e que justifica tanto a desigualdade sexual-estrutural, quanto a violência sexual-individual. Por outro lado, na semântica do termo assédio sexual inscreve-se a memória sociojurídica da disposição mackinnoniana da (hetero)sexualidade-dominação-violência. É esta memória sociojurídica do conceito que se reivindica com a criminalização do assédio sexual; e é essa mesma memória que as correntes feministas, não a encontrando nas tipologias legais disponíveis, reivindicam que seja criminalizada. A análise do campo penal permitirá, contudo, sinalizar alguns dos dilemas, vícios e contradições desta pretensão de criminalizar o patriarcado.

a tutela penal da sexualidade

A sexualidade é um campo de estudos com um potencial caleidoscópico difícil de esgotar. Atendendo aos eixos primários deste livro, neste ponto procuro analisar o modo como se invoca, se justifica e se depõe a tutela penal da sexualidade. Partindo de uma compreensão geral da análise de algumas fontes de direito, lei, doutrina e jurisprudência, para os propósitos deste estudo (uma vez que a tutela jurídica da sexualidade é muito mais ampla do que isto), a sexualidade afigura-se tutelada nas seguintes modalidades: i) enquanto abuso; ii) enquanto violência; e iii) enquanto ofensa. Enquanto abuso, tutela-se a incapacidade de formação de vontade, logo, a incapacidade de consentir um acto sexual dada a) a idade dos sujeitos (pessoas com menos de 14 anos, ou 18 se dependentes) ou a inexperiência (pessoas com menos de 16); b) a deficiência; ou c) a circunstância [incapaz de resistência ou internada (em hospital, estabelecimento prisional, de educação, etc.)]. Enquanto violência, tutela-se o constrangimento e a violência que vence a capacidade de resistência de uma pessoa, cabendo aqui a coacção sexual e a violação. Enquanto ofensa, tutela-se a sexualidade na sua constitutiva relação com outros bens, como o pudor, a honra, a reserva da individualidade, o medo de uma violência ou de um abuso, convergentes no crime de importunação sexual.

Se esta é a matriz doutrinária do direito penal português, importa aqui analisar diferentes ângulos sobre o modo como se concebe o assédio sexual, no que tem de censurável e do que se pretende tutelar, e explorar os dilemas que estas concepções convocam na sua articulação com as formas tuteladas da sexualidade. Desde logo, combinando as interpretações anteriores de actores judiciais com perspectivas feministas de raiz mackinnoniana — que encontram, na assimetria institucionalizada do direito do trabalho, uma inspiração jurídica para vincar uma oposição à falsa neutralidade do direito que, historicamente, serviu uma aplicação desigual e patriarcal dos seus princípios normativos (e penais) — o assédio sexual pode afigurar-se uma forma de abuso sobre outra pessoa, condicionada e constrangida na sua vontade pela desigualdade social-(laboral-)sexual. Como dá conta um magistrado:

o assédio sexual tem sempre por trás algum constrangimento. A pessoa só assedia porque acha que há ali um campo fértil, onde consegue obter resultados, em função de uma determinada ascendência. Quando há assédio sexual no trabalho, a razão por que a vítima é levada a deixar-se assediar, ou a permitir o assédio, tem a ver com a vontade de não querer perder o emprego. Se sairmos do foro laboral, o assédio sexual tem de ter, necessariamente, algum campo onde consiga fertilizar para o outro lado ser levado a. A questão é: para haver assédio, não pode haver consentimento, certo? Caso contrário, é uma relação voluntária de duas partes, e então não há assédio. Para haver assédio, tem de haver uma vontade contrariada do sujeito passivo, porque sente, de alguma forma, que aquele comportamento que lhe é dirigido, se não tiver receptividade, pode causar algo não desejado.[6]

Neste sentido, o assédio é entendido como um abuso porque assenta em represálias como meio de manietar a vontade dos sujeitos. Como formulado na mesma e também em outras entrevistas, o assédio surge, nesta linha de argumento, já como a consumação e a concretização de um vício de vontade.

A pessoa, ao permitir aquilo, está a fazê-lo contrariada para evitar… E o que se quer evitar é que a pessoa seja levada a aceitar aquilo, sendo aquilo um acto ilícito. É evidente que podemos dizer que a pessoa, ou o sujeito passivo, tem sempre a oportunidade de rejeitar, de não aceitar esse tipo de conduta, mas o problema é que muitas vezes, e hoje mais do que nunca, as pessoas estão num estado pessoal, patrimonial, económico e social… […] O que o assédio protege, no fundo, é a liberdade pessoal de escolha e o não condicionamento de decisões por força de determinados padrões que podem ser patrimoniais, que podem ser sociais; condicionalismos que necessariamente levam a pessoa à prática de determinados actos forçados ou, pelo menos, condicionados, contra a vontade.[7]

Este quadro de assédio afigura-se o retratado pela trabalhadora do Processo J, analisado no capítulo anterior, a qual acusa o empregador de se aproveitar da sua vulnerabilidade emocional e económica para beneficiar dos seus préstimos afectivo-sexuais. Se, perante essa situação, o magistrado do Ministério Público do foro laboral admitira tratar-se de uma relação de amantismo, a qual exclui a sua ilicitude, no foro penal, a noção do vício de vontade é imensas vezes referida como excludente da licitude.

Esta postulação do assédio-abuso aflui em dois problemas, particularmente reveladores da axiologia jurídica da sexualidade: a experiência sexual como expressão de uma liberdade e a experiência sexual como expressão de uma subjectividade. O primeiro orbita em torno da concepção de consentimento e encontra no vício de vontade, derivada seja do conceito de inexperiência, seja da vulnerabilidade socioeconómica, um campo, por excelência, para analisar a centralidade da sexualidade como prerrogativa do regime sexo. Adiando a análise que a inexperiência merece na economia dos processos penais, ao nível da vulnerabilidade social, a discussão constitucional em torno do crime de lenocínio é aqui particularmente útil.

Sucintamente, o crime de lenocínio, um dos tipos penais incómodos no campo judiciário,[8] voltaria, em 2016, a ser alvo de ponderação constitucional. No Acórdão n.º 641/2016,[9] apesar dos votos de vencido de Manuel da Costa Andrade e Lino Rodrigues Ribeiro, o Tribunal Constitucional volta a não julgar inconstitucional a norma que o orienta.[10] A racionalidade destes dois magistrados converge. Lino Rodrigues Ribeiro interpelaria as interpretações sobre o bem jurídico tutelado (após a supressão, operada pela reforma penal de 1998, do elemento do tipo «exploração de situações de abandono ou de necessidade económica»): «a liberdade sexual da pessoa que se prostitui?; a moral sexual?; uma determinada concepção de vida?; a paz social?». Manuel da Costa Andrade acusaria o Tribunal Constitucional de colocar «o Direito Penal ao serviço da prevenção ou repressão do pecado, num exercício de moralismo atávico, que é incompatível com o Estado de direito da sociedade secularizada e democrática». Neste sentido, afirma Costa Andrade, as pessoas, adultas, esclarecidas e livres «devem poder legitimamente escolher conduzir a sua vida tanto à sombra da «virtude» como do «pecado». Uma escolha insindicável […]». Esta insustentável razão de paternalismo face «ao perigo de um modo social de exploração de uma situação de carência e desprotecção social» conduz, recorrendo a Figueiredo Dias, a «uma situação absolutamente anormal e incompreensível: a de o direito penal, pretendendo tutelar o bem jurídico da eminente dignidade (sexual) da pessoa, sacrificá-lo ou violá-lo justamente em nome da dignidade».[11]

Estas constatações não só concorrem com a acusação de Camille Paglia a Catharine MacKinnon de que lobotomizaria uma aldeia para poder salvá-la,[12] como permitem retomar pontas deste ensaio, da tensão entre a masculinidade, apontada pelas correntes feministas como fonte de violência, e a feminilidade, característica justificadora da sua declaração como imbecillitas sexus, e perseguir novas: desde a inabilitação para prestar consentimento à interdição da sexualidade (como no caso das pessoas com deficiência) ou a «liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade de razão para aí se poder exercer plenamente aquela liberdade», como afirmado por Teresa Pizarro Beleza,[13] e que redundam, invariavelmente, na ideia da sexualidade como corrupção. Esta noção da corruptibilidade sexual que, gradativamente menos explícita, subjaz à tutela penal da sexualidade, revela-se a pior corrupção de todas.

Esta noção da sexualidade como corrupção faz a ponte com o segundo problema colocado ao estatuto axiológico-jurídico da sexualidade, anteriormente anunciado: a experiência sexual como expressão de uma subjectividade. Uma experiência-subjectivação que se constitui tanto no estatuto da sexualidade como prerrogativa distintiva dos sexos (no sexo feminino, a sexualidade é uma moeda de troca; no sexo masculino, a sexualidade é um dispositivo de violência), quanto no estatuto dessa distinção como prerrogativa do regime sexo. É também a partir desta equação da sexualidade que se acomoda, nas suas diferentes nuances, a falácia do biologismo, nomeadamente através de formulações como os instintos sexuais ou libidinosos. Como se pode ler na sentença do Processo U:

[…] é de todos conhecida a insegurança biológica e a plasticidade do chamado instinto sexual humano, tantas vezes manifestada em situações inesperadas e díspares, e geradoras de consequências de difícil apreensão e antecipação. Efectivamente (e, sobretudo, após o tratamento científico do tema, nos inícios do século xx, por Sigmund Freud), sabe-se que os instintos sexuais humanos não apresentam um ritmo periódico: na feliz expressão de Silva Soares, «no homem existem necessidades e as respectivas tendências para as satisfazer» […] (1987: 741). Contrariamente aos dos (restantes) animais, aqueles instintos (ainda que em latência) estão continuamente presentes e podem manifestar-se das mais variadas formas, ligadas ou não ao aspecto biológico-reprodutor. Por isso mesmo, tem o homem de aprender a satisfazer as suas necessidades, «(…) num longo processo lento e complexo que, muitas vezes, é interrompido no seu desenvolvimento (fixações) ou se orienta num sentido não desejado (desvios). É neste contexto que se põe o problema da educação sexual. Com ela, pretende-se levar o ser humano a atingir a maturidade sexual e afectiva que o torne capaz, quer de integrar a sua sexualidade no amor (…), quer de sublimar as suas tendências ao serviço de bens superiores (…)» (Silva Soares) […].[14]

Reconhecendo a ineficácia, continua a mesma sentença, «(ou, infelizmente, a ausência), em muitos casos, dos mecanismos de educação, maturação e contenção, pelo ser humano, da sua própria sexualidade», isto é, a falência da sentimentalização da sexualidade, como expressão de amor ou de um compromisso de cuidado, cabe ao ordenamento jurídico, sob a lente de ultima ratio que caracteriza o direito penal, «intervir enquanto forma de tutela dos bens jurídicos mais facilmente atingíveis por aquela ineficácia reguladora».

O biologismo que subjaz à concepção da sexualidade como uma necessidade masculina, que deve ser educada e contida ou, em último caso, punida, é fundacional no modo como se constrói e se justifica a tutela penal das formas de violência: especialmente flagrante no crime de violação que algumas decisões ainda admitem tratar-se de um crime cometido exclusivamente por sujeitos do sexo masculino, uma vez que se trata da «introdução do pénis na vagina, ainda que de forma parcial, ou seja, com a simples intromissão entre os grandes e os pequenos lábios, mesmo sem atingir o hímen».[15] Sentido análogo segue o Processo Q, onde é referido que só constitui o crime de violação quando a vítima assume uma posição passiva, ou seja, quando sofre a introdução; se a vítima for constrangida a penetrar o agente ou outrem, na vagina ou no ânus, com partes do corpo ou objectos, verifica-se o crime de coacção sexual.

A compulsoriedade da penetração é objecto de discussão em vários acórdãos, nos quais se procura delimitar a cópula (ou coito): nomeadamente se a aproximação das genitálias basta, se o pénis tem de estar erecto, ou ainda se há necessidade de inmissio seminis. Se a tendência jurisprudencial tem sido a de exigir a introdução do pénis erecto, afigurando-se um recuar na necessidade da ejaculação, a excepção, detectada nas decisões analisadas, é a do caso único de uma arguida condenada por violação.[16] Concorre, pois, para a penetração não apenas a necessidade de um pénis erecto (adjectivação biológica), como de um pénis viril (adjectivação varonil). É também essa necessidade adjectivante e esta conjugação de factores — introdução de membro viril na vagina — que se presta à erotização das violências sexuais.

Atando pontas nesta segunda forma de tutelar a sexualidade: se o cenário de uma violação é conceptualmente integrável no hibridismo do assédio sexual, ao se constituir objectivamente um ilícito, ou seja, ao ser tratada como uma «violação penalmente relevante» (porque a violência e a impossibilidade de resistência são evidentes), deixa de caminhar na a-legalidade que caracteriza o assédio sexual e, portanto, esvai-se do seu domínio; contrariamente, como se verá adiante, poderá reintegrar o domínio do assédio sexual se não se constituir uma «violação penalmente relevante» e, desse modo, voltar a inscrever-se num limiar da legalidade/ilegalidade. Em suma, na sua articulação com formas de violência sexual, o assédio sexual aparenta acolher aquelas condutas que não são penalmente relevantes.

Uma terceira dimensão da tutela da sexualidade constitui-se na ofensa à liberdade sexual. Esta concepção que redunda no tipo penal da importunação sexual é entendida de duas formas: ora como meio para aceder a um acto sexual de relevo; ora como um fim, em si, de importunar, através da manifestação da sexualidade, alguém. Enquanto meio, a sua concepção, encontrando repercussão jurisprudencial, reforça o paradigma da sexualidade biologizante da consumação orgásmica; enquanto fim, a sua tutela é ferozmente atacada. Situada no escalão mínimo da gravidade e da censurabilidade é esta modalidade da ofensa sexual que mais compromete o anúncio reformista do paradigma axiológico do direito penal sexual. Ou seja, se a revisão penal de 1995 (a designada revolução penal sexual) procura romper com a etiologia da sua tutela, da honestidade à moralidade sexual pública, na qual assentava o conceito central de pudor, os bens que estão em discussão na importunação sexual continuam, mais ou menos abertamente, a ser os mesmos. Como admite um magistrado:

a questão da sexualidade é uma questão de moralidade, mas isso não há dúvida nenhuma. O que se protege é mesmo a moralidade. […] O Direito protege moral? Não. Mas, protege valores civilizacionais. Foram erigidos em bens jurídicos penalmente tutelados. Mas, aí tem a ver com o desenvolvimento civilizacional. Por trás disso tudo, estão valores da integridade, da saúde, do desenvolvimento das pessoas, porque se sabe que a consanguinidade leva a problemas mentais. O que se protege também é isso. Agora, a generalidade dos crimes sexuais protege outra coisa, protegem a liberdade da pessoa, a autonomia sexual, a liberdade de escolha do parceiro, tudo isso.[17]

Se não é novidade que o governo da sexualidade é tanto um engenho epidemiológico («a consanguinidade leva a problemas mentais»), quanto civilizacional (nomeadamente em matéria de transmissão de património), as imensas considerações sobre sexualidade na jurisprudência cumprem sobretudo a função de corte entre o modelo actual (isento de moralismos sexuais) e o passado, expondo na historicidade, espacialização e mutabilidade axiológica das normas sexuais os progressos alcançados: desde a masturbação feminina constituir, nos códigos judaicos ortodoxos, um grave pecado que o antigo direito judaico, por vezes, puniu com a pena de morte; ou a criminalização da homossexualidade, até ao Código Penal de 1982 — que prevaleceu, no entanto, até à reforma penal de 2007, sob a forma dos actos homossexuais com adolescentes e do desencaminhamento de menores.[18]

O cartesianismo que continua, todavia, a imperar na concepção do sujeito (sexualidade versus corporalidade) não só actualiza a jurisdição dos perigos do sexo, teorizada por Michel Foucault em A História da Sexualidade — requerendo diagnósticos, relatórios sociais e prescrevendo terapêuticas —, como recupera, no cuidado-de-perigo, teorizado por José de Faria Costa,[19] a sexualidade-moralidade como discurso dominante e, ao mesmo tempo, tema tabu na concepção da sexualidade — que se assume emancipada da moralidade e dos moralismos. Ou seja, por um lado, reivindica-se a leitura da sexualidade como dispositivo da cosmovisão e da lidimidade da personalidade física e moral individual que autoriza a sua especial protecção; e, por outro lado, sonega-se que essa especial importância, que faz sentido autonomizar, converge com a etiologia da sua tipificação criminal, da honestidade à moralidade sexual pública.

Neste sentido, quer na jurisprudência, quer naquilo que lhe é reclamado, não obstante a substituição do bem jurídico do pudor pelo expediente do acto sexual de relevo, os critérios que determinam o relevo e o carácter sexual não escapam às pautas da moralidade e de critérios de vivência na comunidade que, como formulado no TRCr_36, estabelecem o sentir social. É, pois, também este sentir social que determina o que é sexual e que, ao estabelecer a sexualidade como património íntimo, se estabelece como eixo que determina a relevância ou a irrelevância de um acto, consoante ofenda com gravidade, ou não, «o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas», como se lê no mesmo acórdão do Tribunal da Relação de Évora. É a partir deste enquadramento que passo a analisar a racionalidade jurídica e a técnica jurídico-penal, sinalizando, nas soluções incriminadoras e desincriminadoras, modos de governamentalização da sexualidade.

o assédio em processos-crime

Como refiro na introdução a este capítulo, nenhum dos magistrados e magistradas entrevistadas, do foro criminal, se recordou de ter, alguma vez, apreciado um caso configurável como assédio sexual no local de trabalho. Também, nos processos consultados junto das secções criminais da Comarca de Coimbra, não detectei nenhum processo com estes contornos. Na jurisprudência, encontrei cinco acórdãos em que esta questão surge como relevante: dois, de forma directa, resultam de queixas apresentadas por trabalhadoras, o primeiro é tipificado como importunação sexual, o segundo, como coacção sexual. Os restantes três decorrem de processos instaurados por trabalhadores acusados de assédio sexual: i) num acórdão de 1992, TRCr_1, uma trabalhadora (juntamente com dois outros funcionários) é arguida num processo penal por sequestro depois de terem arrastado esse outro trabalhador, que a vinha assediando sexualmente, até junto de um superior hierárquico para que fosse identificado; ii) uma outra decisão, de 26 de Outubro de 2016, TRCr_4, trata o caso de uma trabalhadora acusada de difamação e injúria, depois de ter denunciado, junto da entidade empregadora e de colegas de trabalho, condutas de assédio sexual a que vinha sendo sujeita; iii) num último caso, TRCr_2, os arguidos são um jornalista e um subdirector de um jornal que publicam peças jornalísticas sobre o processo disciplinar, por assédio sexual a várias trabalhadoras, de um director do aeroporto do Funchal. Estes profissionais seriam acusados de difamação e injúria por esse director sobre quem decorria o processo disciplinar.

Relativamente a estes três últimos casos, a posição dos tribunais é de especial repúdio para com a actuação dos autores do assédio, tecendo considerações sobre a dependência económica e profissional das trabalhadoras; as dificuldades de denúncia, particularmente acentuadas nestes casos, dado o seu teor estigmatizante e o receio de comprometer o trabalho e o sustento da família; e sobre a coragem cívica que estes processos revelam. Outras considerações serão apoiadas na credibilidade reconhecida às trabalhadoras, cujas condutas sexuais, por não terem sido correspondidas, tiveram consequências sérias na actividade profissional e colocaram «em causa a sua pessoa no que tem de mais pessoal e profundo», como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.[20]

Relativamente aos processos instaurados por trabalhadoras, um primeiro caso, TRCr_8, pode ser entendido como um caso de assédio sexual no local de trabalho, apesar de esse conceito não ser invocado no acórdão, ou de ser relevada a circunstância de serem colegas de trabalho (ou de o arguido ter ascendência hierárquica sobre a ofendida). No caso, trata-se de um chefe de sala (arguido no processo), no mesmo restaurante onde a ofendida trabalhava como ajudante de cozinha, que

logo desde o primeiro dia de trabalho, começou a ter gestos de alguma cumplicidade com a ofendida, colocando-lhe a mão no ombro e fazendo-a deslizar pelas costas, tendo a ofendida chamado o mesmo à atenção, por diversas vezes, pedindo-lhe que parasse com aquela conduta, uma vez que a mesma a deixava desconfortável. Em dia não concretamente apurado, no início do mês de Maio de 2011, quando a ofendida se encontrava debruçada sobre a máquina de lavar loiça, o arguido passou por trás da mesma, roçando, propositadamente, com as pernas e a mão esquerda nas nádegas da ofendida […]. Agiu o arguido sem o consentimento desta, assim a constrangendo e perturbando.[21]

O acórdão decorre do recurso do Ministério Público após proferida decisão instrutória de não pronúncia pela prática de um crime de importunação sexual. Nas suas conclusões, o Ministério Público considera que a acusação não é nula, por da mesma resultarem factos que consubstanciam o preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime de importunação sexual: o contacto de natureza sexual, sem consentimento e não desejado, bastando isto para que haja constrangimento.[22] O objecto do recurso restringia-se, assim, a apreciar e a validar ou revogar a decisão de não pronúncia e, neste âmbito, considerando a visão da instrução criminal excessivamente restritiva e admitindo a existência de indícios suficientes da prática do crime, é dado provimento ao recurso.[23]

Também apreciado pelo Tribunal da Relação de Évora, no TRCr_36, a discussão revolve em torno da definição de acto sexual de relevo. No caso, o Presidente da Direcção de uma associação é acusado por duas trabalhadoras de lhes apalpar as pernas, as nádegas, de se encostar ostensivamente e ainda dirigir-lhes expressões como «fazia-te esporrar que nem uma preta». Ameaçadas de despedimento, caso o denunciassem, as duas trabalhadoras «suportaram, durante meses, os factos […], procurando sempre, em vão, evitar a sua presença e estar sós com o mesmo». Da sentença da 1ª instância consta que o arguido, ao agir da forma descrita, bem sabia que abusava da sua autoridade, como presidente da Associação, resultante da relação de dependência hierárquica e de trabalho existente, constrangendo as assistentes a suportar os comportamentos descritos e atentando contra a sua liberdade sexual.[24] Deste acórdão, destacarei três aspectos: a credibilização das partes; a fundamentação da condenação; e a decisão de recurso.

a) A credibilização das partes. A credibilidade das ofendidas constrói-se tanto na peritagem e testemunho do sofrimento e revolta das trabalhadoras — através de relatórios médicos e do testemunho do psicólogo que as acompanhava em terapia (consequência de doenças do foro psiquiátrico associado à situação laboral) e de colegas de trabalho que presenciaram crises de choro —; quanto na descredibilização do arguido, cujo depoimento será considerado incongruente, nomeadamente a relação de grande intimidade que afirma ter com uma das trabalhadoras a quem confessara a sua impotência sexual. Esta alusão à impotência sexual, que aqui ocorre também como indício de amizade e camaradagem entre arguido e ofendida, surge neste e em vários outros processos como estratégia para ilibar a intencionalidade ou capacidade libidinosa que reveste a censura penal de uma conduta.

b) A fundamentação da sua condenação. O arguido seria condenado por dois crimes de coacção sexual, na sua formulação prevista no n.º 2 do artigo 163.º do CP, designada no acórdão de crime de assédio sexual: «não estou a pensar, evidentemente em nenhumas actividades de sedução, por mais inábeis ou arreliadoras que sejam, mas sim no assédio através de ordens, ameaças ou constrangimentos, por alguém que detém uma posição de autoridade relativamente à vítima, para obter favores sexuais, tal como prevê o novo Código Penal francês».[25]

c) A decisão de recurso. O arguido recorre da sentença condenatória,[26] defendendo, nomeadamente, que os factos dados como provados não constituem actos sexuais de relevo. Após uma longa discussão sobre a evolução do espírito legal sobre o acto sexual de relevo, a instância de recurso considera os factos insuficientes, decidindo anular o julgamento e determinar novo julgamento, limitado ao apuramento dos factos relevantes para a definição de actos sexuais de relevo.

Da análise destes casos, importa reter que é a relação de ascendência/dependência hierárquica que permite accionar a gramática de (cobrança de) favores sexuais e de moeda de troca; uma gramática que, por sua vez, permite ilidir a presunção liberal de liberdade e igualdade dos sujeitos e que não encontra espaço no primeiro caso, entre colegas de trabalho — ainda que sob alçada hierárquica. Nesse caso, as instâncias judiciárias, ao não reconhecerem autoridade para negociar ou impor favores sexuais ou estabelecer um cenário de moeda de troca, determinam que o que poderia constituir um constrangimento (tutelado pelo vício de vontade que prevê ou que encerra) mais não é do que uma importunação (sexual) (tutelada pela ofensa que emprega).

Estes casos, que são mais expressivos pelo deserto jurisprudencial em que se encontram do que pelo seu teor, dão agora lugar a dois outros casos, detectados a partir da invocação da categoria ‘assédio sexual’, fora do domínio laboral. Pela sua espessura analítica, os dois casos serão destacados.

Assédio sexual = chantagem

A história do primeiro caso diz respeito a uma jovem, com 15 anos, que recebe várias mensagens do arguido do processo que a ameaça com a divulgação de fotografias suas (nua ou a ter relações sexuais) na internet, caso esta não se disponha a encontrar-se com o arguido. Ainda que os contornos do evento, como é notado no acórdão, não sejam muitos claros, percebe-se da narração dos factos que, não havendo relação prévia entre o arguido e a ofendida, não fora o arguido a tirar tais fotografias, tendo-as comprado a outra pessoa. Perante a recusa da ofendida em aceder ao encontro, o tom do arguido escala e começa a ameaçá-la de, além de divulgar as fotos na internet, as entregar aos seus pais, caso esta não lhe transfira 500€ (valor que afirma ter pago pelas fotografias). O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 3 de Fevereiro de 2016 (TRCr_25), resulta do recurso, pelo Ministério Público, da absolvição do arguido pelo crime de coacção sexual, na forma tentada. Importa, no âmbito deste acórdão, sinalizar cinco aspectos particularmente reveladores da discussão que este livro faz.

O primeiro é o percurso argumentativo-processual, analisado no capítulo 3, que conduzira à absolvição do arguido em 1ª instância: i) a sentença considerara que as condutas denunciadas não integravam o crime de coacção sexual (n.º 1 do artigo 163º), mas o «crime de assédio sexual» (n.º 2 do mesmo artigo), entendido, como uma forma de coacção sexual sem recorrer a ameaça grave, violência ou tornado a ofendida inconsciente; ii) ainda que as condutas visassem um acto sexual de relevo, em ambas as configurações, tratar-se-ia de um crime na forma tentada; iii) dada a reduzida moldura penal (até dois anos) prevista à data na norma, a sua tentativa não era punível.[27] Deste modo, o Tribunal de 1ª instância, ainda que admitindo não ter dúvidas quanto ao contacto desejado pelo arguido com a vítima, «elemento decisivo na esfera sexual que nos ocupa, configurar um acto sexual de relevo, pois, viola intensamente a liberdade de expressão sexual da vítima de acordo com as concepções sociais dominantes», essa finalidade não foi conseguida apesar de os actos de execução levados a cabo pelo arguido, «configurando assim a sua conduta um crime de assédio sexual, na forma tentada, prevista pelo art. 163º, nº 2, do C. Penal, com pena de prisão até dois anos e, portanto, não é punível nos termos do art. 23º, nº 1, do C. Penal».[28]

O recurso do Ministério Público, junto do Tribunal da Relação, assenta, assim, no argumento de que os factos dados como provados consubstanciam a ameaça grave — prevista no n.º 1 do crime de coacção sexual —, pelo que passa a ser permitida a punibilidade da sua tentativa e, logo, a condenação do arguido. Este argumento vinga em sede de recurso, que, revogando a decisão de 1ª instância, condena o arguido.

Os argumentos que levam o Colectivo da Relação de Coimbra a concordar com o Ministério Público são um segundo aspecto que importa analisar. Discutindo o conceito de ameaça e a gravidade que lhe é exigida, nomeadamente «se a ameaça de divulgação de imagens íntimas na internet integram o conceito de ameaça grave do n.º 1 do art. 163º do Código Penal», conclui este Colectivo que «qualquer mulher é ciosa da sua vida íntima, especialmente no aspecto sexual e compreende-se facilmente que a ameaça de divulgação dos actos sexuais tenha sido idónea para constranger a ofendida».[29] É, uma vez mais, algum conservadorismo, relativo ao cuidado-de-si, que permite sustentar a gravidade de uma conduta, como se pode ler na seguinte citação:

É curioso como em tempos de tanta evolução social, em que novas formas de convívio social, sexual, familiar são adoptadas e generalizadamente aceites, ainda haja pessoas que continuam a recorrer à ameaça de divulgação, em meios de grande divulgação como é a internet, de imagens íntimas de outras pessoas, designadamente de cariz sexual, ou notícias desse teor, muitas vezes falsas, para as compelirem a fazer algo. […] E, então, esta prática mantém-se porquê? Precisamente porque o agente sabe que este tipo de ameaça é, em regra, um bom veículo para alcançar os seus desígnios. É fácil perceber o medo, mesmo pânico, que a ameaça de divulgação de fotografias íntimas, de imagens da prática de actos sexuais provoca na pessoa visada, desde logo porque numa sociedade profundamente preconceituosa e moralista quer a vítima quer o agente sabem que a censura é, em regra, dirigida à pessoa ameaçada e não ao agente. E quando a vítima é mulher e o agente homem então todos estes preconceitos se elevam a níveis superlativos, de tal maneira que muitas vezes os processos ficam pelo caminho por as vítimas saberem que a ocorrência de julgamento ainda lesará mais a sua imagem e bom nome. A prática de qualquer acto sexual entre adultos e de forma livre é permitida. Porém, a divulgação de imagens deste teor provoca na sociedade uma censura grande dirigida à mulher que praticou esse acto. E a censura ainda é maior se essa mulher até colaborou ou permitiu na recolha de imagens, ainda que tal tenha acontecido no âmbito de uma relação afectiva duradoura. E é por tudo isto que muitas vezes as vítimas cedem ao agente. E é por isto que o recurso a este tipo de ameaça continua a crescer.[30]

São, assim, considerações sobre a sexualidade e a sua reserva, sobre a imagem e o bom nome, convergentes na construção jurídico-discursiva do regime sexo, que permitem estabelecer a ameaça de divulgação de condutas sexuais como uma ameaça séria, sobretudo para sujeitos categorialmente mulheres. Se as mulheres são (logo, devem-ser) mais ciosas relativamente à sua intimidade, é também invocando o que as mulheres são que o arguido procura ilidir — afirmando que o remetente das mensagens «poderia ser uma mulher ou alguém incapaz de prática sexual credível» — aquela que é a prescrição da sua intenção, na sentença da 1ª instância: «[…] pretendia satisfazer os seus impulsos libidinosos e, mediante aquele medo que lhe causou, vencer a resistência de D… para conseguir relacionar-se sexualmente com a mesma designadamente apalpar-lhe a zona genital e/ou os seios, o que ele não obteve por razões alheias à sua vontade já que, destarte o sucedido, esta não cedeu a tanto».[31] Além disso, se também na jurisdição penal se volta a construir a ideia em torno da cedência ou não cedência, discussão já abordada no capítulo anterior, a presunção de que o arguido pretendia apalpar a zona genital e/ou os seios é, na economia deste acórdão, forasteira, uma vez que não há, a esse propósito, uma única referência nos factos provados ou não provados. Porque não, dada a tipologia criminal, a alusão a um acto sexual de relevo? Ou, partindo do mesmo exercício presuntivo, presumir que a intenção do arguido fosse a penetração sexual — qualquer forma de coito — e, dessa forma, ponderar uma acusação/condenação pelo crime de violação, na forma tentada?

Um terceiro aspecto centra-se na ponderação sobre a «vivência sexual normal» do arguido, facto dado como provado, na sentença da Comarca de Tondela. Consta no acórdão que o arguido «refere ter tido uma vivência sexual normal com a esposa e companheira, negando alguma vez ter recorrido a prostituição, assumindo contudo um relacionamento extraconjugal com uma senhora mais velha (anterior aos factos que lhe são imputados)». Bem, se negou, é porque foi questionado. Impõe-se, então, perguntar: qual a relevância do recurso à prostituição? É ele sintomático de objectificação e de uma visão proprietária, transaccionável sobre o corpo feminino? Este recurso à prostituição, que é questionado a outros arguidos, cumpre, nas palavras de Isabel Ventura, um indicador de apuramento de capital de sedução (em défice, se solteiro, ou se a sua vida sexual passa pelo recurso a prostituição).[32] Este capital de sedução afigura-se, no cômputo dos processos analisados, diagonalmente oposto à necessidade de recorrer ao constrangimento ou violência para obter satisfação sexual.

Um quarto aspecto resulta da formulação de tentativa de assédio sexual e do desfecho do caso. O que é que pode configurar uma tentativa de assédio sexual? Ou seja, qual é a concretização de assédio sexual que se antecipa na formulação tentativa? Significa que o assédio sexual não pressupõe apenas o cerco a uma pessoa, com conotação sexual, mas um acto corporal, codificado como sexual? Ou será que o que distingue a tentativa da consumação do assédio é a susceptibilidade da vítima, pelo que a mesma conduta pode, em função da vítima, ser considerada tentativa ou consumação do assédio, mantendo-se a mesma intencionalidade do autor? No caso em análise, as conversas mantidas com a ofendida não são assédio sexual, em si, se não como acto preparatório para um acto sexual que se concretizaria no acto de «apalpar a zona genital e/ou os seios» da ofendida. Deste ponto de vista, o assédio pode ser graduado, retirando às conversas prévias a sua dignidade penal própria e convertendo-as em meros actos preparatórios? Ou seja, a tentativa de assédio é uma importunação menor que visa uma importunação maior? Se a censura penal assenta na pressuposição de que o arguido queria apalpar a ofendida (o que não conseguiu) e na premissa da abordagem, não na abordagem, se este é o paradigma que se antecipa na tentativa de assediar sexualmente alguém, então, poder-se-á deduzir que assediar visa a concretização de um acto sexual (de relevo)?

Estas questões desafiam também o grau de concretização ou de materialização que a unidade semântica assédio sexual pressupõe e exige, nas disciplinas do direito (laboral e penal), desvelando descoincidências semióticas que não são sociologicamente despiciendas. Aliás, essas descoincidências são tão mais relevantes quando se persegue a filosofia da medida das penas como axioma da censura e do dano de uma conduta. Isto é, se a previsão normativa, não escrita, de assédio sexual (no n.º 2 do artigo 163.º) é, de acordo com a moldura penal atribuída, um crime menos grave do que a coacção sexual — que prevê violência, ameaça grave ou tornar inconsciente ou pôr na impossibilidade de resistir —, a censura penal incide mais sobre o meio empregado (constrangimento) do que sobre a conduta. Ou seja, a punição deste arguido implicou somente uma mudança no significado atribuído à sua conduta: ao deixar de ser considerada assédio sexual e passar a ser entendida como coacção sexual tornou possível censurar penalmente aquilo que a instância judicial censurara moralmente. Em última instância, o assédio sexual é então entendido como a expressão de uma chantagem, cujo constrangimento, ao invés da violência ou da ameaça grave (meios idóneos de vencer a resistência), assenta numa autoridade (aqui outorgada pela posse de fotografias comprometedoras) que permite o abuso perante a cedência de um alvo.

Um último aspecto que quero sublinhar, e que não recebe especial relevância neste acórdão ou em outros da mesma natureza, é a ameaça de entregar as fotografias ao pai e à mãe da jovem. Na verdade, em vários casos de jovens que se tornaram mediáticos é o conhecimento parental que parece mais fragilizar as jovens. Entre o Estado que as entende como desprovidas da capacidade de consentir, logo vítimas de um abuso, e a Família que exige às jovens um dever de resguardo e obediência, o campo de análise é fértil.

O caso mais revelador desta descoincidência é a do Processo R, em que a mãe de uma jovem (uma jovem apaixonada) com 14 anos apresenta queixa na polícia, após descobrir (interceptando mensagens que a filha trocara com uma amiga — o não-direito ao consentimento afigura-se, frequentemente, nestes processos, associado ao não-direito à privacidade — que esta manteve relações sexuais com um rapaz de 19 anos. Constará no relatório do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses (INMLCF) que «entretanto os pais da [jovem] conversaram com ela e castigaram-na, a mãe deu-lhe bofetadas e cortou-lhe o cabelo à tesourada. O pai mais tarde deu-lhe uns safanões». Constará também no mesmo relatório que as queixas da jovem se referiam ao «desgosto em relação à perda do cabelo e em ter desiludido a avó (com quem mantinha um bom relacionamento)». Se este desgosto relacionado com a desilusão que provocara e com a culpa que sentia é, pois, revelador do novelo moral da sexualidade, também o são a reacção do pai e da mãe, nomeadamente o corte de cabelo — sinal de vaidade e de feminilidade. Por outro lado, se as lesões relacionadas com a agressão de que foi vítima por parte da mãe são as únicas lesões detectadas nas perícias médico-legais,[33] dois anos mais tarde, num novo relatório de avaliação psicológica, solicitada pelo Tribunal, a menor relatará o bullying que sentiu na escola, com violência física e ameaças dos amigos do arguido.

Porém, acrescenta que a atitude da mãe, ao cortar-lhe o cabelo, foi a principal causa para os problemas que teve de enfrentar na escola e para a desestabilização do seu comportamento. Com efeito, [a jovem] explica que «quando cheguei à escola com o cabelo naquele estado os colegas da minha turma perguntaram-me o que tinha acontecido… e eu contei». Porém, ao contrário do que seria expectável, não se sentiu acarinhada, não sentiu qualquer solidariedade por parte das colegas, antes pelo contrário, «espalharam o que aconteceu, desprezaram-me, passei a ser comentada…» Nem na família se sentiu protegida ou acarinhada: «As minhas primas deixaram de me falar, não me deram prenda de Natal!».[34]

Uns anos a separam de um tempo em que seria encaminhada para uma qualquer instituição religiosa, como os conventos das irmãs de Maria Madalena.[35] Este caso, que merecia uma análise mais ampla do que aqui se permite, assume contornos prosaicos da adolescência, da sexualidade como vórtex da vigilância entre pares, familiar, institucional. Passaria, então, a jovem a auto-mutilar-se, a vestir-se de preto e a tomar sobredosagens de compridos. A protecção da (sexualidade da) filha tornara-se, neste caso, o seu calvário.

Assédio sexual = violação deontológica

O segundo caso em que o conceito de assédio sexual é invocado (em revista no Supremo Tribunal de Justiça) tornar-se-ia um dos casos recentes mediaticamente mais conhecidos, também imensamente analisado na academia, não precisamente pelo ângulo de análise aqui aportado, mas por expor a violência necessária na violação.[36] A história tratada no TRCr_5 e STJCr_5 é a seguinte: um médico psiquiatra é acusado de violar uma paciente, grávida de 34 semanas. O evento relatado em julgamento é o seguinte:

No dia […] estava muito perturbada, chorava. O Doutor mandou-a deitar na marquesa. Já antes ele tinha feito por duas vezes a masturbação, dizendo que era uma técnica de relaxamento, que já na Suíça havia clínicas próprias para isso. Deitou-a na marquesa e começou a roçar as pernas dele nas dela. Levantou-se. Pediu uma receita médica. Ele veio com uma receita e tirou o pénis para fora e meteu-o na sua boca. Reagiu, gritou e levantou-se, ele agarrou-a por trás, baixou-lhe a calças, empurrou-a para o sofá e introduziu o pénis por trás. No fim, deu-lhe um guardanapo para se limpar. Não lhe disse nada. Ela chorava, gritava, só queria sair dali para fora.[37]

Um primeiro domínio que proponho anatomizar é o poder médico. Desde logo, o modo como se estabelece, para aquela paciente, a sua normalidade, nomeadamente em torno da terapêutica masturbatória, que não foi um objecto central no acórdão, nem um objecto privilegiado na literatura sobre este caso. Se a ofendida admite ter-se manifestado desconfortável, o domínio da leges artis, cânone de conhecimento e governo biomédico, pelo médico — afirmando, nomeadamente, que se tratava de uma técnica de relaxamento, utilizada em clínicas na Suíça —, conjugado à aceitação dessa autoridade científica pela sua mãe, a quem contara o método terapêutico, e à recomendação que a encaminhara a esse profissional, levam esta paciente, com um diagnóstico de depressão, a sujeitar-se às regras da arte médica.

Uma outra das formas que o poder médico assume neste processo constitui-se através das testemunhas abonatórias do arguido, cujo peso testemunhal decorre, em larga medida, do seu prestígio, da sua autoridade no campo e desse mesmo domínio das leges artis: os médicos e professores catedráticos, chamados a pronunciar-se sobre a personalidade do arguido, eram também ouvidos enquanto reputados especialistas. Estas testemunhas prestariam declarações sobre a mensagem que a ofendida enviara, posteriormente ao evento, ao seu médico psiquiatra, posicionando-se de forma a descredibilizar a violação e afirmando que o expectável e o normal é, após perpetrada uma violação, seguir-se uma reacção agressiva, que aqui não se terá verificado. Outra normalidade, referida pelos mesmos reputados especialistas a partir da sua legitimidade técnico-pericial, construir-se-ia em torno da hipótese, e das suas implicações, da lubrificação vaginal da ofendida. Seria precisamente essa a resposta de uma destas testemunhas à «leitura que faria perante a conclusão de que a ofendida não apresentava, quando foi sujeita a exame médico, depois do sucedido, nenhuma lesão física»: «esse facto pode indiciar que houve lubrificação vaginal».

Esta leitura em torno do nexo causal entre lubrificação vaginal e estado de excitação não é forasteira no cômputo dos processos. Neste, em particular, o Ministério Público opor-se-ia e contestaria o que entende como uma «confusão entre lubrificação decorrente de um estado de excitação com a lubrificação vaginal que pode ocorrer em determinadas alturas do ciclo menstrual da mulher e durante a gravidez».[38] Alinhando com a posição assumida pelo Ministério Público, o Colectivo da Relação do Porto acrescentaria que «a ausência de lubrificação não tem de estar necessariamente associada à ocorrência de lesões físicas, tanto mais que a assistente é uma mulher de 30 anos de idade e grávida, ou seja, não se trata de uma adolescente púbere».[39]

Em suma, perante a ausência de lesões objectivas dos tegumentos anais e vulvares (vestígio orgânico frequentemente invocado como indício probatório de resistência), a jurisprudência tem acolhido teses que corroboram ou desafiam o seu nexo com a lubrificação (indício probatório de excitação), ou que atribuem essa ausência de lesões ao progressivo relaxamento dos músculos da pele na zona vulvar e anal (lastro do envelhecimento). No entanto, quão perverso seria uma pessoa ser violada, nos termos legais, contra a sua vontade e vencendo toda a sua resistência, e ainda assim o corpo manifestar aquilo que se interpreta como prazer? Num estudo sobre violência nas relações de intimidade em que participei,[40] ouvi, de facto, relatos (residuais) de pessoas, mulheres, que manifestaram que um dos sentimentos mais contraditórios e avassaladores que tiveram, durante as relações abusivas, era experienciarem prazer ou até orgasmos quando eram forçadas-violadas pelo companheiro. Não cabendo aqui a exploração desta hipótese, impõe-se questionar: o facto de uma pessoa, que é violada, após resistência, ter um orgasmo iliba a violação da violação e transforma-a em sexo? Quão punitivo pode tornar-se esta austeridade na subjectivação individual? Também Isabel Ventura alude a esta questão do orgasmo, referindo que a questão da prova do prazer sexual está documentada e onde se conclui que a estimulação sexual durante uma ofensa é possível e não é indicativa de consentimento.[41]

Neste mesmo sentido, o segundo domínio que pretendo sinalizar incorre numa arriscada transliteração e diz respeito à leges sexualis. Este caso é a esse propósito referencial, particularmente no modo como a 1ª instância constrói na normalidade da intimidade sexual a credibilidade do evento como violação:

Ora, mesmo despidos de todos os complexos ou pré-juízos de cariz sexista, como entender o comportamento de uma mulher, que nunca teve qualquer conversa, abordagem, envolvimento com um homem, homem esse que vê e com o qual se relaciona num contexto estritamente profissional que, para mais, se encontra em avançado estado de gravidez, deprimida e em tratamento prolongado a essa depressão, medicada com fármacos que, comprovadamente, actuam sobre a libido, diminuindo-a, e se vira de costas para ter uma relação sexual, pela primeira vez que entre os dois existe (admitamo-lo) um clima de excitação mútua? Será este um comportamento explicável à luz da normalidade das coisas? E mesmo se assim fosse seria normal que a relação, a ter sido gerada neste contexto, terminasse sem nada mais? Sem que o arguido «convidado» a esse envolvimento e tendo a ele acedido, nada mais dissesse à ofendida, com a qual se tinha acabado de relacionar, pela primeira vez, de modo tão íntimo, não se esquecendo de lhe entregar uma receita médica, que testemunha providencialmente colocada perto da porta de saída da casa ainda viu na sua mão? E apenas se chama à colação a «normalidade das coisas» porque foi com base em «critérios de normalidade» que a interpretação dos textos foi sendo feita pelas diversas testemunhas arroladas pelo arguido.[42]

Admitindo (para a afastar) a possibilidade de tal ponderação poder assentar em juízos de cariz sexista, aqui se compreende a amplitude da construção do sujeito mulher: que mulher, para mais grávida, se vira de costas numa primeira relação sexual com um homem com quem não tem uma relação de intimidade? O recato que é antecipado no comportamento sexual torna, pois, mais credível que o médico a tenha empurrado do que a própria se tenha virado de costas, convidando-o a esse envolvimento. Uma vez mais, é uma construção argumentativa conservadora — perfeitamente acolhível e celebrável no pensamento feminista — que determina a condenação do arguido, em 1ª instância, a uma pena de prisão de 5 anos, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova e ao pagamento de uma indemnização civil de 30.000€ (face aos 100.000€ peticionados pela ofendida).

Deste acórdão recorrem o Ministério Público (com considerações sobre a prevenção geral e pedindo a alteração para pena de prisão efectiva), a vítima (peticionando um valor indemnizatório superior, e nunca inferior ao do dano morte) e o arguido (que alega não se ter verificado o elemento constitutivo da violação, a violência, pelo que deveria ser absolvido). Será a decisão de recurso do Tribunal da Relação do Porto, que absolve o arguido, o alvo da polémica (não a decisão de 1ª instância), pela invocação de um paradigma de protecção minimalista da liberdade de auto-determinação sexual, como formulado por Teresa Pizarro Beleza.[43]

Não vingará, nesse recurso, o argumento do Ministério Público que atribui às circunstâncias particulares da vítima «que estava bastante deprimida (por isso andava nas consultas bissemanais de psiquiatria há 5 meses)» e ao estado final da gravidez a sua falta de resistência, acrescentando que sendo a violência o elemento do tipo do crime de violação não tem de ser uma violência mutiladora.[44] O Colectivo do Porto, ainda que não aderindo à exigência de uma violência mutiladora, reconhece que tem de haver «uma resistência que o arguido tivesse tido necessidade de vencer através do uso de violência». Neste sentido, é a partir do ónus da resistência que o Colectivo da Relação do Porto estabelece a sua decisão. Reconhecendo que assistia razão ao arguido nas suas alegações de recurso — uma vez que o «uso da violência sempre foi considerada uma das formas de execução da acção da violação» —, este Colectivo considera que não só o acto de agarrar a cabeça da ofendida não imprimiu a força física necessária a vencer uma resistência oferecida ou esperada para evitar o coito oral, como «não se provou qualquer tipo de resistência por parte da vítima». Esta disputa em torno dos contornos e da fronteira entre violência e resistência, em jogo num cenário de violação, expande-se e dilui-se, neste acórdão de recurso, na força necessária perante a resistência anatómica no acto do sexo:

Ora, os factos provados não permitem concluir que, ao empurrar a ofendida contra o sofá, o arguido visou coarctar-lhe a possibilidade de resistência aos seus intentos ou se, com esse acto pretendeu apenas o arguido concretizar a cópula que, de outra forma não conseguiria, dado o avançado estado de gravidez da vítima — 34 semanas. Para que o empurrão na ofendida integrasse o conceito de violência, visado como elemento objectivo do crime de violação, teria de traduzir um «plus» relativamente à força física normalmente utilizada na prática de um acto sexual (i.e. a vis haut ingrata que acompanha frequentemente ou quase necessariamente o trato sexual).[45]

Esta representação de uma força física normal (e necessária) no trato sexual, a partir da qual se estabelece a escala que permite medir e identificar um plus, converge na postulação mackinnoniana sobre a relação fluida e tantas vezes inextrincável entre sexo e violação. É aliás decorrente dessa inextricabilidade o sentido que se atribui e que se exige ao ónus da resistência, e que cumpre a função de despistar sinais errados que a ausência de resistência poderia ocasionar, afastando, assim, a eventualidade de uma violação por negligência. Como se pode ler na fundamentação do mesmo acórdão:

Caso não ocorra «resistência» a passividade da vítima é susceptível de ser, erradamente, tomada pelo agressor como consentimento, o que excluiria o dolo, não sendo o crime de violação do artº 164º nº 1 punível a título de negligência. […] Se o agente actua convencido de que a objecção da vítima − maxime, porque ela se exprime, durante todo o processo, apenas por palavras, mas não por qualquer resistência corporal − não é séria, o dolo não deve ser afirmado.[46]

Um dos Juízes do Colectivo, José Manuel Papão, votaria vencido, por discordar da leitura que a maioria fez sobre o arguido ter actuado não sabendo que o fazia contra a vontade da ofendida — neste recurso da Relação do Porto todas as referências aos instintos libidinosos do arguido são eliminadas — e sobre a violência exigida para vencer a resistência da vítima, não acompanhando a necessidade de um «plus relativamente à força física normalmente utilizada na prática de um acto sexual». Concluiria o seu voto de vencido considerando que «perante a decretada absolvição penal […] a conduta do arguido envolve uma grave violação de deveres deontológicos e disciplinares e que a mesma foi causal de danos morais relevantes para a [vítima]», justificando-se a responsabilidade civil no plano da culpa. Seria aliás, com base nesse entendimento que o Colectivo do Supremo Tribunal de Justiça (STJCr_5) — após recurso da ofendida que defenderia que «deslocando a responsabilidade do autor para a vítima, o Tribunal recorrido admitiu que é penal e civilmente lícito forçar uma mulher a ter sexo contra a sua vontade […]» — condenaria o arguido a pagar uma indemnização civil de 100.000€ à vítima.[47]

Como admitido em acórdão de 15 de Fevereiro de 2012, dado o desenvolvimento processual, o STJ não pode exercer qualquer crítica quanto à absolvição penal, restando-lhe apreciar se ficou ou não provado um ilícito gerador de responsabilidade civil.[48] Para tal, este Colectivo recorre à definição de assédio sexual presente no Código Deontológico dos Médicos: «assédio sexual [é] uma falta particularmente grave quando praticada pelo médico», face ao respeito que é exigido ao médico para com «a pessoa do doente» e à «situação de vulnerabilidade que caracteriza a pessoa doente, bem como a dependência física e emocional que se pode estabelecer entre esta e o seu médico […]». Será, portanto, uma falta deontológica (i.e., a não observação da leges artis), prevista na categoria de assédio sexual, que o STJ imputará, a título doloso, ao médico psiquiatra.

Será também nesta revista do STJ que surge um conceito fundacional: o da violação penalmente relevante. Entre as imensas considerações que este campo tem merecido, nomeadamente do quanto infere sobre as concepções da sexualidade e dos sujeitos, a sua relevância penal constitui-se na demonstração de que não foi sexo, e, assim, constitui-se na porosidade dos tipos ideais da vitimação: uma violência evidente (que supera a força física normal e necessária) e uma resistência convincente (insusceptível de ser interpretada como consentimento). Se o predicado da idade[49] de uma ofendida pode concorrer, nesta equação, como atenuante da exigência da resistência, contrariamente, a existência de um relacionamento, amoroso, familiar ou profissional (como se extrai também do caso do psiquiatra/paciente), torna muito mais elevada a exigência judicial sobre o grau de violência envolvido. Deste modo, se a violação cometida por um estranho continua a ser o paradigma da verdadeira violação, o modo como se cria, em sede judiciária, a necessidade de uma violência que vença a resistência parte da ideia, explorada por Carol Sanger, de que as mulheres não sabem o que querem.[50] Não só não sabem o que querem, como são ensinadas a não mostrar que querem (sexo), fazendo parte do imaginário popular rituais românticos de resistência e surpresa, perante estratégias de conquista, como guião nos jogos da arte de sedução.[51] Esta perspectiva teimosamente androcêntrica da arte e das regras do sexo — acrescentando ao direito de acesso masculino, a correspondente representação ritualística do dever masculino de insistência —, assume legitimidade jurisprudencial, mesmo nos casos mais insuspeitos, como os entre pais e filhas,[52] ou irmãos e irmãs.[53]

entre o pudor e o perigo

Se o consentimento, a liberdade e o constrangimento figuram como valores tutelados na sexualidade, correspondendo às formas de abuso, ofensa e violência, o carácter polissémico do assédio revela-se quer no carácter estanque da tutela penal da sexualidade e no cinzentismo que preenche a gradação dessa tutela, quer nas distintas modalidades penais em que é convocado. Como analisado, o conceito de assédio sexual surge nos processos-crimes como expressão de chantagem (ou iter criminis para a concretização de um acto sexual de relevo) ou de violação deontológica (quebra de deveres e regras de natureza ética de uma classe profissional). Se, até pela sua sinonímia, este conceito poderia afigurar-se enquadrável ou equiparável às condutas que compõem o tipo legal da importunação sexual — actos de carácter exibicionista, formulação de propostas de teor sexual ou constrangimento a contacto de natureza sexual —, essa analogia não é estabelecida na jurisprudência (nem, como anteriormente referi, parece cumprir as reivindicações feministas). A razão que identifico para esta simultânea assemelhação, semântica (importunar/assediar) e imagética, e dissonância, doutrinária, jurisprudencial e activista, assenta na distinta memória jurídica incrustada nos conceitos: convocando, uma vez mais, a memória da água da homeopatia, o assédio sexual invoca o modelo da dominação sexual; por sua vez, a anamnese da importunação sexual são os actos exibicionistas, cujo paradigma ou tipo-ideal é o-homem-da-gabardine. Ora, a conceptualização estrutural e patriarcal que informa o primeiro esvai-se no segundo; é, aliás, a peculiar individualização teatralizada do exibicionista que acolhe ideias entre o fetiche e a mania. São, portanto, as raízes etimológicas dos conceitos, na importunação centrada no indivíduo (patológico ou desviante), no assédio centrada na estrutura (patriarcado), que tornam o processo de significação particularmente pantanoso.

Posto isto, importa sumariar algumas pistas sobre o modo como tem sido analisada a importunação sexual pelas instâncias judiciárias, começando pela forma jurídica dos actos exibicionistas. A importunação sexual situa-se, desde logo, na zona cinzenta que se encontra entre a censura moral e a dignidade penal. Aquém do relevo de um acto sexual de relevo, o preenchimento da importunação sexual, como argumenta uma magistrada, implica, antes de mais, que se afigure uma adequação entre uma conduta e a perturbação, ou seja, «se for de todo uma conduta inócua, obviamente que pode ficar perturbada que, para nós, é igual a zero. Tem de haver um acto adequado a provocar essa perturbação; tal como no caso da ameaça».[54] Uma vez mais, mesmo que o bem jurídico seja a liberdade (sexual), aquilo que é a sua afectação não é um processo meramente individual (subjectivo); pelo contrário, é confrontado com as lentes da normalidade (objectivas) sobre a intenção do agente e a adequação social. Como argumenta um outro magistrado,

[…] não pode ser o vaidosão; não pode ser o tipo que acha que tem um peito bem definido e vai para uma esplanada e resolve pôr-se em tronco nu; também não pode ser isto. Não podem ser aquelas coisas de exibição, de exibição no sentido de gostar de se expor… Tem de gostar de se expor e sujeitar alguém… Não é fácil. […] No outro caso, pois, eu condenei, […] porque esse tipo estava a masturbar-se para as miúdas… é um bocado diferente… ele acaba por ter prazer sexual naquilo, ao se exibir…[55]

Se é no retirar prazer sexual de uma conduta que se compreende a sua censura, moral e penal, ambas afiguram-se orientadas por preceitos da austeridade-de-si. Ou seja, por um lado, tanto é uma manifestação de sexualidade o tronco nu do vaidosão quanto a masturbação do tarado. Por outro lado, no argumento do Colectivo da Relação de Coimbra, «o agente satisfaz a sua libido com o acto em si, com a exibição dos seus órgãos genitais de forma a perturbar a vítima», recupera-se o pântano entre o ilícito consistir no acto (de satisfação da libido) ou na antecipação de uma perturbação. Um pântano que a jurisprudência tende a contornar, remetendo para o campo das parafilias e dos sujeitos desviantes. É o que sucede no caso julgado pelo Colectivo da Relação de Coimbra, no qual o arguido é condenado por, sentado numa esplanada, mostrar o pénis a uma jovem e masturbar-se, olhando e sorrindo para uma outra mulher.[56] Já num outro processo, o arguido é absolvido por não se detectar um carácter eminentemente sexual ou libidinoso, «mas antes um vulgar gesto obsceno (assemelhando-se aos vulgarmente denominados ‘manguito’ e ‘pirete’), destinado a insultar o destinatário».[57] Instaurado por um sujeito, do sexo masculino, com 56 anos, contra um outro sujeito, o evento em discussão circunscrevia-se a «gestos [repetidos em diferentes circunstâncias] de pegar na zona dos testículos e do pénis por cima das calças» virado para o ofendido. Neste último caso, afastando os instintos libidinosos, a sentença acompanha o que considera ser a deslocação, introduzida pelo legislador de 1995, do fundamento punitivo do universo dos bons costumes sexuais para a zona da liberdade e autodeterminação sexual, «expurgando a criminalidade sexual das concepções morais que a impregnavam». Não por acaso essa purga é assistida pela consideração de que se trata de um gesto meramente obsceno, insultuoso, mas que não ofende a liberdade sexual, na medida em que não se configura um perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual. O que torna, então, um gesto, mais ou menos semelhante, obsceno ou libidinoso ou ameaçador?

Se é o pudor que prescreve a sua censura, como argumenta um magistrado entrevistado, o pudor de se ser exposto a algo com carga sexual,[58] a quem é reconhecida a legitimidade para reivindicar pudores — pudor, essa palavra banida da gramática penal (desde a revolução penal sexual de 1995) —, e como é que esse entendimento condiciona a punição das condutas? No caso do ofendido, acima referido, ao mesmo gesto de colocar a mão nos seus genitais não é atribuído o carácter eminentemente sexual ou libidinoso, logo, não é atribuída censura penal; no caso de uma outra ofendida, apresentado pelo mesmo magistrado, é a carga sexual, que se intui, que não só confere credibilidade à injúria como à importunação sexual. A tal carga sexual afigura-se, pois, na análise jurisprudencial, mais informada pelos sujeitos do que pelos actos, no prenúncio que deles se antecipa de perigo.

Tal como na doutrina recenseada e discutida no capítulo 3, alguma jurisprudência reclama na importunação sexual um crime de perigo concreto, «já que não é o acto em si que é passível de punição, mas o perigo que representa de constituir uma agressão à liberdade sexual da pessoa perante a qual é praticado».[59] Neste sentido, como reconhece o acórdão da Relação de Évora, para excluir a mera expressão de uma imoralidade intrínseca do agente, afastando-se «qualquer entendimento que persista em ver na incriminação da prática de actos exibicionistas a protecção da moralidade ou do pudor de outrem», estes actos devem representar um perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual que ofenda a sua liberdade de autodeterminação sexual, esse sim um bem jurídico tutelado penalmente.

Se esta exigência do acto suscitar fundado receio (de prática subsequente) não tem assento na descrição do tipo do crime de importunação sexual, serão, porventura, as diferentes interpretações que subjazem àquele que é o bem jurídico tutelado que explicam um maior ou menor conservadorismo nos meios de execução exigidos. Um conservadorismo que não é, como até aqui tenho procurado demonstrar, linear. Ainda que minoritárias, há decisões, como a do Colectivo da Relação do Porto (TRCr_11), que estabelecem a ilicitude na imposição da observação de um acto ou de um corpo que não se deseja observar, uma imposição que colide, por isso, com a liberdade sexual de uma pessoa (direito ao pudor); por seu lado, a maioria dos acórdãos, antecipando na fragilidade feminina um legítimo receio, estabelece a ilicitude no perigo concreto que assume (paradigma da violabilidade).

Este perigo concreto, que se prevê e/ou que se exige, é acompanhado por outras presunções acerca dos sujeitos, nomeadamente da sua compleição física. Novamente, é a força física que estabelece o perímetro da tutela penal:

A compleição física tem muita relevância: se é um jovem, se é uma mulher […]. Eu não posso admitir que um homem, bem constituído, que se diz ameaçado por uma jovem magrinha, pequenina, que lhe diz: «ai, eu parto-te a cara, vou-te…» Ele faz queixa e diz que tem medo que ela lhe parta a cara… À partida, quer dizer, uma pessoa acha isto um bocado estranho. Não é crível que uma pessoa que, à partida, é mais robusta fisicamente possa ter receio, efectivamente, de ser agredida por uma pessoa muito mais fraca e vulnerável. Nesse sentido, sim, as características da pessoa ofendida ganham relevância, caso a caso.[60]

Esta noção primitiva da força — do mais forte ao mais fraco; da força que é necessária à força que é abusiva — e a protecção diferenciada que é devida, na sua (des)proporção, constitui, no universo das decisões judiciais, uma das regras da experiência mais intocáveis; parte da ordem natural das coisas: «até em concreto se pode verificar que há desproporção de forças, não há dúvida que um homem, em condições normais, um homem médio tem mais força do que uma mulher».[61]

Em segundo lugar, amontoam-se controvérsias em torno dos contactos de natureza sexual: entre a legitimidade da censura penal de actos que não sendo de relevo denunciam a camuflagem do pudor; à exigência da verificação de elementos como o constrangimento; à sua conceptualização como actos preparatórios ou actos de execução.

Relativamente à primeira controvérsia, a discussão do Tribunal Constitucional é paradigmática. No caso, um arguido, condenado por dois crimes de importunação sexual a pena de multa, recorre ao Tribunal Constitucional questionando, à luz do princípio da intervenção mínima do direito penal, entre outras: i) a inconstitucionalidade da interpretação das normas legais em causa; ii) o preenchimento do tipo de importunação sexual e a convocação do direito penal; e iii) o recorte da importunação sexual. Na exposição dos motivos do recurso, o arguido considera bagatela penal os factos dados como provados para a sua condenação: «colocação dos braços sobre os ombros da vítima, em cada um dos lados do pescoço e apalpação dos seios, conjuntamente com a proferição de uma declaração de amor, traduzindo-se num comportamento instantâneo, ocasional e por uma única vez». O Tribunal Constitucional concluirá que não só o princípio da tipicidade que orienta o princípio da legalidade do direito penal é acautelado na norma, como a opção de política criminal, reconhecendo a menor dignidade penal ou menor danosidade, se encontra reflectida na sanção prevista.[62] Deste modo, a contenda entre a dignidade e a censura penal é saneada a partir do reconhecimento da sua equivalência gradativa (reduzida).

Quanto à exigência da verificação de elementos como o constrangimento para o preenchimento do crime de importunação sexual, uma vez mais, a força com que é executada a acção assume, no plano jurídico-discursivo, a métrica da ilicitude, da sua relevância penal e da sua geometria criminal. Isto é, ainda que a norma não faça depender a sua prática (a de contactos de natureza sexual) de qualquer meio de execução específico, a jurisprudência tem exigido que esse contacto assuma alguma intensidade e gravidade, a partir das quais apreciará a sua ressonância valorativa. É esse também o sentido da decisão do Colectivo da Relação de Évora, após revogar a decisão da juíza de Instrução Criminal, que determinara a não pronúncia daquele primeiro caso de importunação sexual da trabalhadora no restaurante (TRCr_8), e determinar a instrução do processo.[63] A liberdade sexual, que é penalmente tutelada, ocorre a partir da sua dupla dimensão negativa ou estática: no sentido de ter a disponibilidade de não suportar formas de violência ou de constrangimento penalmente relevantes nas actuações sexuais que não se deseja. É também à luz desta premissa que se compreendem os termos e o alcance da pergunta formulada pelo Colectivo da Relação de Évora à mesma juíza de Instrução Criminal, nomeadamente se havia rejeitado proferir despacho de acusação por «ausência de narração de factos constitutivos do crime» ou por considerar que a «circunstância destes não constituem crime».

Esta, que é também uma das interrogações basilares da investigação que dá origem a este livro, recupera a controvérsia em torno da natureza conceptual deste tipo criminal: o que são contactos de natureza sexual, que natureza é essa, e qual é o fundamento da sua ilicitude. Esta ilicitude constitui-se na ofensa à liberdade e à integridade contida nesse contacto ou estabelece-se (e esvai-se) na sua projecção de um perigo concreto de que se lhe siga a prática de outros actos que ofendam essa liberdade e integridade?

As diferentes interpretações em torno do conceito de importunação sexual ilustram, de uma forma particularmente eloquente, a tensão entre o poder judicial e o poder legislativo, e encontram na mais recente alteração e expansão do tipo penal, com a inclusão de formulação de propostas de teor sexual, um renovado objecto de discussão. Esta norma — cuja expansão é resultado da transposição da Convenção de Istambul e herdeira do modelo da dominação (homem perpetrador | mulher vítima) a que esta Convenção dá corpo — e o activismo político que lhe vem atrelado têm encontrado, no poder judicial, uma resistência feroz As entrevistas realizadas dão conta do que entendem como uma cedência à agenda pública para dar sinais à sociedade. Argumentaria um magistrado que a pretexto da protecção da vítima se atropelam princípios de ordem jurídico-penal e se perde de vista a noção do bem jurídico.[64] Talvez a questão não esteja em não haver um bem jurídico, mas de se tratar de um bem jurídico cuja roupagem, nova, surge como do domínio do controlo informal, da sensatez e da boa-educação (como se lê na sentença do Processo U). Discutindo o elemento subjectivo dos crimes, o dolo e a tutela de um bem jurídico, reflecte um magistrado:

Quando uma pessoa passa por outra e lhe diz uma coisa dessas, como «és boazona», o que é que a pessoa quer? Qual é a intenção dela? Eu acho que a maior parte das pessoas que faz isso publicamente não quer… não quer relacionar-se sexualmente com aquela pessoa, nem acha que aquilo é um princípio de uma conversa. Eu acho que não, acho eu. […] Não deixa de ser uma atitude de escárnio; é sujeitar aquela pessoa a um achincalhamento, por isso é que se aquilo tiver uma conotação pesada… E acho que o que aqui é verdadeiramente chato é exporem assim a pessoa. […] A pessoa vai no meio da rua, até pode ser o sítio onde passa todos os dias, e está ali a levar com aquilo…[65]

Prosseguiria este magistrado afirmando que este tipo de situações não cairia na formulação de propostas sexuais, tratando-se, ao invés, de uma injúria, enquanto um crime contra a honra. À protecção de um medo, reclama-se a presença de uma ameaça, como discutiria o mesmo magistrado, em torno da formulação de propostas de teor sexual: «Proposta não é uma ameaça. O que é uma proposta? É alguém perguntar se está disponível para? Proposta não é no sentido de: «alinhavas nisto?»». A questão central talvez não seja ‘o que é’ uma proposta, mas ‘por quem’ é formulada a proposta e ‘a quem’. Este ‘a quem’ é dirigida uma proposta é, desde logo, um jogo de espelhos cuja ambivalência sai particularmente revelada no seguinte trecho de entrevista com um outro magistrado que, dando conta de que o tipo legal da importunação é demasiado abrangente, argumenta:

A verdade é que o legislador deixou o tipo muito aberto, com muita margem de discricionariedade em termos de valoração, o que permite olhar aos factos concretos e poder, com mais ou menos elasticidade, dizer: aqui verifica-se uma situação que deve ser protegida, ou não. Desconfio que muito poucas situações se vão considerar protegidas, porque nós, aí, vamos… pelo menos, se me aparecer um caso desses, vou esmifrar a vida daquela pessoa. Vou ver até que ponto aquela pessoa tem moralidade para vir aqui dizer que se sentiu ofendida. Então uma pessoa que tem uma vida toda ela normalíssima, como a generalidade das pessoas tem; tem grupos de amigos, onde as pessoas brincam, mandam bocas, contam anedotas e tudo mais, chega à rua, alguém lhe manda uma boca dessas: «ai, senti-me ofendida!» Estamos a brincar ou quê? Ainda se fosse daquelas situações em que a pessoa tem uma vida casta, praticamente é casa, igreja, não tem ou os amigos que tem é quando vai ajudar os pobrezinhos, praticamente os ouvidos dela estão ali tapadinhos… a pessoa que tem uma vida impoluta, que tem uma vida casta, que toda a gente conhece como aquela pessoa que é incapaz de dizer uma coisa susceptível de ferir susceptibilidades, que leva aquela vida todos os dias, certinha, que praticamente não sai daquele risco recto. Essa pessoa na rua é abordada e mandam-lhe uma boca dessas, é natural que se sinta muito mal, aceito perfeitamente essa situação. Agora, cada vez menos há pessoas dessas. E não estou a ver uma pessoa dessas que até anda com saias pelo tornozelo, vai na rua e alguém lhe manda uma boca dessas de esgalha-pessegueiro. Também não estou a dizer que aquela pessoa com o salto… Já ouviu aquela versão de que a saia, o decote e o salto são proporcionalmente inversos na religiosa e na slut? […] Também não estou a dizer que uma pessoa só porque usa uma mini-saia e um salto alto, um tacão daqueles, e tem um corpo fenomenal, todo trabalhado, porque não sai do ginásio, e vai na rua, a pessoa tem direito a chamar-lhe o que quiser. Não é isso que estou a dizer. E, por exemplo, tem um grupo de amigas com quem se diverte, com quem sai à noite e até se chamam nomes umas às outras na brincadeira, não estou a dizer que é admissível que a pessoa vá na rua e lhe digam o que apetecer. Não estou a dizer isso. Estou a perguntar é até que ponto aquele tipo de expressão é susceptível de ofender a moral, porque isto é a ofensa da moral, daquela pessoa. Os padrões daquela pessoa, os padrões de vivência.[66]

Ou seja, no quadro da feminilidade-binária traçado por este magistrado — religiosa/slut —, a tutela não só continua a acomodar o bem jurídico da ofensa da moral, como é proporcional à pudicícia do sujeito. Paradoxalmente, este, que é o tipo penal menos gravoso, surge como o mais difícil de preencher: «[…] para aquele bem ter sido violado é necessário que aquela integridade moral, que a pessoa se arroga, tenha, na verdade, sido conspurcada por aquele tipo de expressões que a outra pessoa proferiu; que aquele tipo de personalidade, que a pessoa tem, se sinta ferida por força daquele tipo de expressão. E isto é muito difícil de provar».[67]

O tom quase revanchista que se adivinha neste argumento, e que não encontra paralelo nomeadamente no crime de injúria, é, pois, sintomático da tensão entre o poder judicial e o poder legislativo, associado ao activismo político-legal; poderes que se delimitam e cuja expansão de um se traduz na resistência do outro. Além disso, a tradição de o direito distinguir expressamente consoante não só a classe social, mas também a classe sexual das mulheres (ainda que aquela se imbrique nesta) — da classe sexual das mulheres, extinta das regras formais do direito, resta pouco mais do que a inexperiência, aludida nos actos sexuais com adolescentes —, encontra na jurisprudência e nas magistraturas um vigor que se actualiza. Não é, no entanto, apenas a classe sexual das mulheres que opera nesta ponderação; a classe sexual dos homens assume também um relevo preponderante. E aqui retomo a questão do ‘por quem’ é formulada a proposta.

Os autores

O potencial de a lei albergar e reproduzir desigualdades e viés de classe é, no caso da autoria de crimes sexuais, sobretudo de importunação sexual, particularmente vincado. Na jurisprudência analisada trata-se, sim, de autores do sexo masculino,[68] com baixo nível de escolaridade, reduzidas condições socioeconómicas, de contextos rurais e défice de capital de sedução. Os consumos de álcool são também prevalecentes, associados a diagnósticos de limitações cognitivas. Esta sumária caracterização não é de todo generalizável, muito menos pretende associar tais características a condutas ou a propensões. Pelo contrário, a hipótese que daqui se pode retirar é que, dada a pressão para suspender processos, como dá conta uma magistrada do Departamento de Investigação e Acção Penal (DIAP), os casos que chegam a julgamento — transpondo a também elevada prevalência de não pronúncias em sede de instrução criminal — são, não por acaso, de pessoas nas franjas sociais e sexuais.

Há bastantes casos de importunação, daqueles de motoristas de autocarros que dizem: «olha…, não te queres encontrar comigo?» Ou que apalpa as nádegas ou as mamas, isso temos. Não vão a julgamento; esses suspendemos, porque é uma situação esporádica ou é entre jovens, vale a pena suspender o processo provisoriamente, com a aplicação de medidas de acompanhamento pela Reinserção Social: pedem desculpa à vítima; comprometem-se a não voltar a fazer aquele tipo de coisas; vão prestar umas horas de trabalho socialmente útil. Resolve-se assim e acho que é a melhor maneira. […] Têm uma gravidade muito relativa e, aliás, a moldura penal obriga-nos a tentar a suspensão provisória do processo, antes de mais, […] são as chamadas medidas de mediação: evitar ao máximo o julgamento, só mesmo o que tem de ir; e fazemo-lo nos crimes sexuais também. Há muita coisa no âmbito dos crimes sexuais que não vai para o tribunal, desde que a moldura seja até 5 anos.[69]

Entre os autores de importunação sexual, no caso do TRCr_7, o arguido provinha de um meio de características rurais, baixa condição socioeconómica e cultural, tinha 58 anos, estava desempregado (tinha sido mecânico), tinha a 4ª classe, era solteiro (e nunca teve grande estabilidade amorosa), não tinha residência fixa e tinha consumos excessivos de bebidas alcoólicas. O arguido do TRCr_10 também vivia sozinho, tinha a 4ª classe e auferia uma pensão mensal de 274€. Também no Processo AU, a ofendida (de 17 anos) importunada numa viagem de comboio descreveria o agente como «sendo do sexo masculino, cerca de 50 anos de idade, estatura baixa, gordo, moreno, cabelo escuro, cheirava a tabaco e, a determinada altura quando estava mais próximo da depoente, a álcool».[70] Não sabia ainda, embora talvez intuísse, que este arguido era solteiro, vivia em casa da mãe e estava com baixa médica por problemas associados ao consumo de álcool. Descrição semelhante é feita por uma jovem com 15 anos sobre o arguido do Processo BG: baixo, gordo, com cerca de 50 anos. Como argumenta Tiago Ribeiro, estas alusões, que se traduzem em factos dados como provados, servem

o intuito de acalentar uma qualquer interrogação moral sobre um sujeito cuja trajectória biográfica não obedece ao modelo (parsoniano) entendido como ideal porque visto como preventivo ou autocorrector de eventuais pulsões agressivas e sexuais desviantes que estão na base da identidade (e da biologia) masculina. […] Acresce que se parte do princípio de que a solidão […], seja como for definida, é intrinsecamente má ou socialmente perigosa.[71]

O constrangimento (e a castidade), que se vinha exigindo à censura penal, afigura-se, nestes processos, cumprido na decadência e na repugnância dos sujeitos, cujo perigo (pulsões sexuais desviantes) se adivinha no seu perfil. Aliás, quanto mais os suspeitos/arguidos se assemelham ao tipo-ideal da masculinidade fracassada ou frustrada — capital de sedução estreitamente negociado com o capital cultural —, menor é a exigência da gravidade do evento. O expoente desta inferência revela-se no caso do Processo AR, em que o arguido, por interpelar uma jovem com 17 anos, em frente à sua escola, dizendo que gostava de a conhecer, perguntando-lhe o nome e encostando uma mão no fundo das suas costas, é condenado pelo crime de importunação sexual.[72] Neste sentido, a análise jurisprudencial sustenta a hipótese de que, sobretudo nestas matérias de fronteira penal, são os arguidos que confirmam o relevo penal das condutas.

a formação da verdade

A formação da convicção, em sede judiciária, é um processo complexo que combina diferentes fontes epistémicas e para o qual concorrem, como admitido em sentença da Comarca de Coimbra, «elementos racionalmente não explicáveis como a própria intuição».[73] Neste sentido, a produção de convicção do ou da julgadora resulta de juízos de veridicção e de credibilização, gerados à luz de repertórios culturais, sociais, sexuais e, como também Figueiredo Dias admite, puramente emocionais.[74] Assim, como defendido no acórdão do TRCr_7, «o que se torna necessário é que no seu livre exercício da convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como estando provado ou não provado».[75] Neste sentido, como argumenta Marta João Dias, se o julgamento dos factos é o ponto nevrálgico do iter processual, é a fundamentação que confere legitimidade à decisão judicativa e ao decisor ou decisora que a profere.[76]

Estas regras da ciência, da lógica e da experiência não existem num vácuo político e ideológico e contribuem amplamente para a hierarquia de saberes, nomeadamente: i) associando a objectividade à autoridade científica (prescrita nos pareceres médico-legais, da psicologia forense à psiquiatria forense, nos relatórios sociais da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais [DGRSP]); ii) conformando e cientificizando a prática judiciária através de um método jurídico que, como argumenta Carol Smart, constrói autoritariamente o significado da realidade social;[77] iii) adoptando, na gramática das regras da experiência, uma norma dual — objectivo/subjectivo — em que objectivos são os comportamentos que uma pessoa razoável assumiria como abusivos, e subjectivas são as impressões da experiência pela pessoa que foi alvo da conduta.[78] Ora, os comportamentos objectivos e objectivamente abusivos não só partem de uma crise epistemológica, como resgatam normas sociais sobre honra, seriedade, promiscuidade e disponibilidade amplamente informadas pelo regime sexo.[79]

Entre a verdade material (produção de prova) e a verdade prático-jurídica (convicção sobre a verdade alcançada, à luz das regras da experiência), a análise casuística apresenta desafios às premissas processuais do direito penal e ao poder judiciário como dispositivo de governo dos sujeitos. Se a legalidade se tornou o mito cultural por excelência e os textos jurídicos, substituindo os textos religiosos, se tornaram uma fonte primária de autoridade, a sua jurisdição na sexualidade tem legitimidade para criar verdades e sujeitos ofendíveis/não-ofendíveis, viciosos/seduzíveis.[80] Como ensaia Lynne Huffer, discorrendo sobre decisões jurisprudenciais de crimes sexuais, ao testemunhar sobre um acto de violação participa-se no processo de dizer a verdade do sexo, ou seja, o discurso é processado através de um regime cognitivo de proposições cujo único interesse é a verdade.[81] Disposto através de um campo-discurso de poder específico, como é o direito penal sexual, a história de uma violação torna-se uma verdade proposicional da violência experienciada durante o evento. Deste modo, na colisão entre o direito e um evento, o direito redefine um evento ao reduzir o que aconteceu à escolha de palavras. O Processo R é particularmente revelador desta tradução e redefinição.

Este é, desde logo, um processo-protótipo da cultura popular: jovens apaixonadas por jovens sacanas. Sumariamente, este caso (já referido anteriormente) reporta-se a uma denúncia efectuada pela mãe de uma jovem, com 14 anos, após ter descoberto que esta manteve relações sexuais com o arguido, um rapaz com 19 anos. No Auto de Notícia da PSP, a ofendida afirma que se havia encontrado com o rapaz, seu namorado, beijaram-se e, entretanto, entraram dentro de um prédio e «junto do acesso às garagens consumaram o acto sexual sem protecção». A ofendida admitiria que a relação havia sido consentida, «embora tenha sido levada pela sua inexperiência, uma vez que afirma nunca ter tido qualquer intimidade com rapazes. Acrescenta que durante o acto sexual, ao sentir dores, pediu para o suspeito parar, e que poderia engravidar, mas este continuou». A ofendida referirá que «apesar de ainda não se sentir «preparada» para manter relações sexuais, também não se opôs às mesmas, até porque gostava do [arguido] e tudo o que queria era estar com ele». Será também revelador o testemunho que presta junto da Polícia Judiciária, afirmando que «já que ele nunca se quis encontrar consigo em locais públicos, ficava feliz por poder estar com ele nem que fosse às escondidas — queria que ele fosse o seu namorado e por isso tentava obedecer-lhe e fazer tudo para lhe agradar».[82] O seu relato do evento à Polícia Judiciária é ilustrativo do sucesso do regime sexo nos comportamentos individuais:

Ele insistia, e dizia para confiar nele, que não tivesse medo, acabando por a penetrar. Sentiu bastantes dores, tendo-lhe pedido para parar… ele não lhe dava ouvidos e continuava. Pouco depois acabou por tirar. Porque estava com dores virou-lhe costas e ficou ali encolhida, altura em que ele a agarrou de novo «e tentou meter por trás…» sic — o pénis na vagina. Refere que nesta ocasião pensou «se calhar é mesmo assim. Se não faz por um lado faz pelo outro…» sic. Estava já conformada com tudo, mas não era nada daquilo que tinha desejado, julgava que iam dar uns beijos e conversar um pouco. Muito embora ele tivesse introduzido o pénis na vagina, não chegou a ejacular, acabando por lhe pedir para fazer um «broche», o que se viu obrigada a fazer, sentindo-se bastante constrangida e enjoada. Após isso ele agarrou na sua mão e puxou-a para que o masturbasse. Fê-lo seguindo as indicações dele, que continuava a agarrar na sua mão, «ele estava irritado, fez com força e foi aí que se veio» sic. Sentiu-se aliviada de aquilo ter chegado ao fim e viu que ele finalmente ficou ‘normal’ — querendo com isto dizer «que parecia o [arguido] que conhecia e com quem gostava de poder namorar e curtir» sic.[83]

Se este é o relato da jovem à Polícia Judiciária, portanto, já um produto mediado, de correspondência e de adequação entre subjectivação e expectativas, a acusação do DIAP trataria de converter e conformar a violência simbólica e física relatada no que Sandra Berns designa pela versão autorizada da sua história, a sua história vista pelas lentes do direito:[84]

[…] empurrou a ofendida para o chão, colocou-se em cima dela, agarrou-lhe com força os braços e punhos e começou a penetrá-la com o pénis erecto. A ofendida tentou sair de baixo do arguido mas não conseguiu pelo que lhe pediu diversas vezes, em vão, para sair e para ele parar. Porém, o arguido mandou-a calar e desferiu-lhe uma bofetada na cara e logrou introduzir com violência o pénis na vagina daquela. Como estava com bastantes dores, e depois de o arguido ter parado, a ofendida virou-se de costas. Nesse momento, o arguido introduziu novamente o pénis na vagina, contra a vontade da ofendida. De seguida, o arguido contra a vontade da ofendida, introduziu o seu pénis erecto na boca daquela. Após, agarrou-lhe com força no braço em direcção ao seu pénis e obrigou-a a masturbá-lo, momento em que ejaculou, sujando as mãos à ofendida. Por fim, a ofendida abandonou o local.[85]

A violência que se implica nesta descrição, retirando a subjectividade da jovem, como para a mostrar passiva a uma violência que não conseguiu obstar, mostra mais a necessidade que a gramática judiciária e as narrativas jurídicas têm de violências violentas, do que da violência e complexidade do evento reportado pela ofendida. Deste modo, na reconstituição jurídica do evento revela-se a acentuação da binaridade vítima-agressor, como engenharia discursiva com finalidade incriminatória; e, como realidade conexa a esta, a erotização jurídica dos factos que também Isabel Ventura constata no seu trabalho: «[a]s experiências das vítimas são capturadas e transformadas em narrativas [quase] pornográficas que neutralizam e atenuam o efeito da violência dos actos praticados e sobrecarregam os discursos de sexualidade. É como se cada palavra fosse um grande plano cinematográfico do corpo [do pénis de quem viola e da genitália de quem é violado/a]».[86]

Por um outro lado, o exercício narrativo entre aquilo que uma ofendida entende como essencial e acessório (para si e face àquilo que considera ser importante para a justiça) e o que o Ministério Público traduz como matéria de facto, ajustando à matéria de direito, responde a uma hierarquia de relevância que organiza os elementos computados. Deste modo, a narrativa jurídica é também um julgamento ético que determina se um acto ou um comportamento pode ser justificado e autorizado ou se está além dos limites aceitáveis. Um registo desta peneira ética entre essencial e acessório (ou aceitabilidade e inaceitabilidade) pode ser descortinado na audiência de julgamento do Processo AU,[87] que observei, referente a um caso de importunação sexual. A ofendida relatava o evento:

Ofendida — Ele sentou-se à minha frente, começou a dirigir-se a mim, a fazer perguntas, a perguntar que idade é que eu tinha, se eu andava na universidade, onde é que eu vivia, quem eram os meus pais; fez-me alguns elogios, disse que lhe lembrava a mulher dele e eu repeti várias vezes que era menor de idade […]. Disse que ia chamar os meus pais, porque o senhor disse que ia comigo quando chegasse a Coimbra, que podia levar-me onde eu queria. Eu expliquei que me estava a sentir incomodada, até que ele começou a meter-me as mãos nas pernas, começou a aproximar-se, eu disse mesmo para ele me largar, que não queria ser incomodada. […]

MP — Portanto, para além de estar a ser aborrecido, ele tocou-lhe nas pernas, é isso? Mais alguma coisa fora do normal?

Ofendida — Ele estava a tocar nos órgãos genitais.

MP — Eu preciso é que me diga isso. O que é que ele… Se ele estava a tirar alguma satisfação com a sua presença, está a entender? Mandou-lhe beijos, é isso? E mexeu nos órgãos genitais? É isso?

Ofendida — Sim.

O repertório semântico-lexical vive «uma tensão entre uma lógica tipificadora de condutas (que visa permitir uma análise comparativa/equitativa da violência) e uma imaginação discursiva que capte a singularidade de cada caso».[88] Deste modo, a captação da verdade processual resulta de um processo complexo de agentes, discursos e mediações, cujos métodos, inscritos num regime de verdade, revelam de um modo particularmente desafiador os seus pressupostos e efeitos. À luz daquele último «sim» proferido pela ofendida, em audiência de julgamento, num outro processo (TRCr_9), um arguido condenado por importunação sexual (na forma de actos exibicionistas) de várias jovens com menos de 14 anos vem desafiar o processo de condução e de produção de verdade. Como consta do recurso:

Também relativamente ao facto provado em 14. — «As menores ficaram assustadas, receosas, intimidadas, perturbadas e constrangidas com as actuações do arguido» — não vale o argumento de que a senhora juíza presidente sugestionou as depoentes e condicionou as respostas «tendo todas elas limitado a anuir à pergunta que insistentemente lhes era colocada «isso incomodava-te?». O princípio da investigação compreende a procura da verdade (da verdade prático-jurídica). Não sendo indiferente o modo como se procura essa verdade, o tribunal deve abstrair-se de condutas que possam condicionar ou fazer perigar a prova. No que respeita à produção de prova testemunhal, visa-se a obtenção de um depoimento livre, espontâneo e verdadeiro.[89]

Em suma, na tradução de histórias individuais para uma narrativa jurídica, muitos dos automatismos epistémico-normativos não são só homogeneizadores, como capturam as histórias em flashes, fotografias sequenciais, monocromáticas, cujo ângulo torna a violência mecânica, pornográfica. Deste modo, a versão jurídica das histórias antecipa, confirmando, a necessidade judicial de uma violência violentamente objectiva, evidente.

Retomando o Processo R, dois anos mais tarde, ainda no decurso do processo judicial, a jovem ofendida admitiria, num relatório de avaliação psicológica, que o arguido se aproveitou «de andar mais insegura, mais frágil… e não teve qualquer cuidado, não foi cuidadoso, nem carinhoso…», aderindo à gramática de que o acto sexual que «protagonizou não foi consentido, foi violentada». Se as implicações destas traduções são imensas, o sistema judiciário conseguiu produzir a vítima de que precisava para enquadrar no seu tipo de crime.

Este é, no entanto, apenas um estágio preliminar. Em julgamento, a ofendida terá de habilmente e consistentemente representar o seu papel de vítima, afastando qualquer desconfiança e não cedendo a trejeitos lascivos que possam trair a sua inexperiência e inocência. A seguinte passagem de uma entrevista com um magistrado é, a este propósito, especialmente elucidativa:

[Em conversa com colegas:] contava ele que estavam a fazer um julgamento e ela queixava-se de que ele a tinha… ela era muito ingénua e que ele a tinha convencido a fazer umas certas coisas, mas eram coisas assim simples, não me lembro propriamente o que eram. Eles estavam todos convencidos de que ‘coitadinha da miúda’, uma inocentezinha, tão frágil, estava ali toda encolhida, estavam convencidos de que ele era um malandro que andava a enganar a miúda. Às tantas, diz ele, ela fez um trejeito de puxar o cabelo para trás, e ele disse: «nessa altura, vimos logo que ele é que era a vítima». Ela mostrou… ele diz que perceberam naquela altura quem tinham à frente, que o desgraçado era ele, que tinha sido levado.[90]

As pequenas Evas, tentadoras e ardilosas, entram, pois, na economia destes processos determinando as culpas, como neste caso anterior, em que um jeito com o cabelo foi o suficiente para um Colectivo de magistrados perceber que ela, apesar da idade, era muito sabida e ele é que era a vítima dela e da sua teia.

Inês Brasão, no seu trabalho sobre os discursos sobre o corpo no contexto do Estado Novo, teoriza sobre modelos do uso do corpo feminino que ditaram regras sobre o comportamento legítimo, quer enquanto dom — atribuindo-lhe uma natureza sagrada, como a graça, a doçura ou a fragilidade —, quer enquanto disciplina — enquanto processo de reeducação de hábitos. É a fisicalidade de si, como Inês Brasão designa, já sujeita aos processos de disciplinarização do corpo feminino, que será testada nestes processos.[91] Neste sentido, a verdade processual e a verdade que se produz no evento de um julgamento não só recorrem a um conjunto de mecanismos e dispositivos, no sentido foucaultiano, de docilização do sujeito, como respondem já a essa docilização, na manifestação corporal, na expressão facial, no tom da voz, nos gestos, na derrota-de-si que o leva a julgamento.

A construção judicial da credibilidade ou, de uma forma mais rigorosa, da credibilização das vítimas, e dos arguidos, funciona a partir de uma matriz, simultaneamente lógico-instrumental e ideológico-moral, que encontra na oralidade e na imediação das audiências de julgamento, na sua interacção verbal, corporal e simbólica (ou seja, performativa), um fundamento probatório para um juízo sobre o sujeito (em si) e sobre os factos por este relatados. A postura corporal, o olhar e a «simplicidade sofrida da sua expressão», como se lê na decisão do caso psiquiatra/paciente,[92] são constituídas como uma prova material da vitimação. É essa, também, a dimensão oximorónica do sistema judiciário: na coragem que lhes é reconhecida para enfrentarem um processo judicial, é lhes exigida uma fragilidade e uma docilidade que, parecendo excluir-se mutuamente, reforça a expressão de vitimação necessária à punição de um arguido.

Coincidentemente, ou não, os magistrados e as magistradas que mais alertaram para a revitimação a que as ofendidas de uma conduta sexual são sujeitas, em sede de julgamento, foram também as pessoas que mais firmaram a credibilização na exigência de gravidade e brutalidade das condutas. Particularmente, o magistrado que, anteriormente citado, anunciara que haveria de esmifrar a vida de uma ofendida para se posicionar sobre a justificabilidade, ou não, de um sentir ofensivo, acabaria por defender que

[o] problema nestes casos é que os julgamentos contribuem para a sua violentação; porque o acto é instantâneo, a pessoa sente-se indignada, […] sente-se violentada, moralmente; mas, se vem a julgamento, expõe-se. […] A pessoa estar ali a expor aquele lado e depois dizer que se sentiu ofendida e tudo mais… Quando a pessoa sai do julgamento, as pessoas olham para ela… a pessoa sente-se quase despida, porque esteve ali a expor um lado íntimo. […] Eu acho que uma pessoa sai mais lesada neste tipo de julgamento do que propriamente naquelas situações em que é capaz de ultrapassar isso e pronto. No fundo, era melhor virar para trás e mandar um estalo e dava o caso resolvido, porque a pessoa aprendia. Quando a pessoa fala sobre aquilo, vê-se que há ali qualquer coisa que a pessoa vai arrancar lá de dentro que a magoa, lá no fundo, e isso percebe-se. E depois não ganha nada com isso.[93]

Este processo, designado por Carol Smart como juridogénico (no original, juridogenic), é, pois, particularmente perverso por sujeitar uma pessoa, que se queixa de um evento que entende como violento e ilícito, à exigência não só de convencer sobre a verdade do evento, como da verdade-de-si, como meio de verdade sobre o efeito danoso e de afastamento da sua culpa no que lhe aconteceu.[94] Em última instância, esta perspectiva coloca em crise a capacidade do sistema judiciário para controlar as fontes da violência, sobretudo, como teorizado por Kristin Bumiller, porque a inocência de uma ofendida perde-se no exacto momento em que apresenta queixa e é crescentemente corroída à medida que a sua pureza moral se torna o assunto do processo ou do julgamento.[95]

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 7).

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TCr, 9).

Em homeopatia, memória da água refere-se à suposta capacidade de a água reter propriedades de substâncias que nela estiveram diluídas, mas que já não se encontram ali. Sobre as ferozes contestações em torno deste princípio homeopático, veja-se, por exemplo, Diogo Marçal, Pseudociência (Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2014); e a crónica de opinião de Carlos Fiolhais, «Ciência Diluída», Público, 5 de Novembro, 2014, www.publico.pt/2014/11/05/ciencia/noticia/ciencia-diluida-1675128. O uso que aqui dou ao princípio da memória da água é puramente literário-conceptual.

Pateman, O contrato sexual…

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

E.g., Anabela Miranda Rodrigues e Sónia Fidalgo, «Artigo 169º (Lenocínio)», in Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I, org. Jorge de Figueiredo Dias (Coimbra: Coimbra Editora, 2012), 796-815.

Acórdão n.º 641/2016 do Tribunal Constitucional, Relator: Conselheiro Fernando Ventura, www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20160641.html.

Nelson Morais, «Negócio da prostituição divide o Constitucional», Jornal de Notícias, 18 de Dezembro, 2016, www.jn.pt/justica/interior/negocio--da-prostituicao-nao-e-crime-diz-presidente-do-constitucional-5558714.html.

Jorge Figueiredo Dias, «O ‘direito penal do bem jurídico’ como princípio jurídico-constitucional implícito (à luz da jurisprudência constitucional portuguesa)», Revista de Legislação e de Jurisprudência 145, 3998 (2016): 261.

Paglia, Vampes…, 167.

Citada no PGRCr_1, um parecer formulado pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre a legalidade de espectáculos de sexo ao vivo, publicado a 24 de Novembro de 2016.

Acórdão do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, de 29 de Outubro de 2007 (Processo U).

Acórdão do Tribunal Colectivo da Secção Criminal da Comarca de Coimbra, de 20 de Dezembro de 2013 (Processo BN).

No Processo BO, a arguida é condenada em co-autoria (com o seu companheiro, condenado, no mesmo processo, por outros crimes de violação) pela prática de um crime de violação de uma (como designada no processo) prostituta que manietam na rua. Em casa do arguido, a prostituta (com as mãos atadas e os olhos vendados) é forçada a manter «relações de cópula vaginal» com o arguido, enquanto a arguida permanecia junto ao arguido «para que ele a apalpasse». Do relato da prostituta consta que «ouviu gemidos de prazer, por parte da [arguida], deduzindo que ela pudesse estar a masturbar-se, enquanto assistia». Na gramática do processo, o casal actuou «em conjugação de esforços e intentos libidinosos» e, apesar de a arguida não tocar no corpo da vítima, é a masturbação, enquanto ingrediente kubrickiano, que preenche a exigência penal do crime de violação.

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

A este propósito, cf. Ribeiro, Ensaio sociológico…

Costa, O perigo em Direito Penal…

TRCr_2, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2 de Fevereiro de 2005.

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 15 de Maio de 2012.

O Ministério Público proporia como adequada a aplicação da suspensão provisória do processo, durante o período de um mês, mediante a obrigação de o arguido efectuar um pedido de desculpa à ofendida e entregar à mesma a quantia de 300€.

Sobre a decisão posterior não disponho de informações.

Sentença do Tribunal Judicial de 1ª Instância, acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 14 de Novembro de 2006.

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 14 de Novembro de 2006.

O arguido é condenado, em cúmulo jurídico, a 320 dias de multa (200 dias de multa por cada crime) à razão diária de 4€, num total de 1.280€ (ou prisão subsidiária de 213 dias) e ao pagamento de indemnizações no valor de 1.500€ e 2.500€ às ofendidas.

Como descrito no capítulo 3, a revisão penal de 2015 elevou a moldura desta norma para cinco anos. Não encontrei, todavia, jurisprudência com a aplicação actualizada desta norma.

Sentença da Instância Local de Tondela, citada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 3 de Fevereiro de 2016.

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 3 de Fevereiro de 2016.

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 3 de Fevereiro de 2016.

Sentença da Instância Local de Tondela, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 3 de Fevereiro de 2016.

Ventura, A violação…, 62.

«Equimose arroxeada na metade lateral da pálpebra superior esquerda, medido 2,5cm x 2cm; hemorragia subconjuntival nos quadrantes temporal e nasal superior; equimose arroxeada na face mucosa do hemilábio superior medindo 1cm de diâmetro».

Relatório de avaliação psicológica, 11 de Dezembro de 2015.

O depósito em conventos entrou no imaginário popular, através de filmes como o de Peter Mullan (2002), As Irmãs de Maria Madalena, no original The Magdalene Sisters, que retrata a história de algumas jovens acolhidas num dos conventos de Maria Madalena na Irlanda.

«Absolvição de psiquiatra do Porto divide juízes», Expresso, 14 de Maio, 2011, www.asjp.pt/2011/05/14/absolvicao-de-psiquiatra-do-porto-divide-juizes/. Sobre este acórdão, cf. Maria da Conceição Cunha, «Conceito de violência no crime de violação – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/04/2011», Revista Portuguesa de Ciência Criminal 3, (2011): 441-479; Teresa Pizarro Beleza, «A violência das coisas» (Comunicação, Universidade Nova de Lisboa, 2011); Maria Clara Sottomayor, «O conceito legal da violação: um contributo para a doutrina penalista - A propósito do acórdão do tribunal da relação do Porto, 13 de Abril de 2011», Revista do Ministério Público 128, (2011): 273-318; Isabel Ventura, A violação…

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

Alegações do MP, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

O estudo, de 2015, «Concepção e elaboração de um guião de boas práticas para a prevenção e combate à violência doméstica e de género, destinado a empresas» foi coordenado por Madalena Duarte e financiado pela Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género.

Isabel Ventura, A violação…

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

Beleza, A violência das coisas…

Alegações do MP, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011.

Uma nota a propósito deste valor indemnizatório, no significado sociológico que ele exprime: acompanhando o raciocínio de Tiago Ribeiro, os pressupostos indemnizatórios – as suas formas de cálculo e os modos de produção de relevância ou irrelevância dos danos – constituem um meio para decifrar e desconstruir as concepções puras e despolitizadas da lei e das decisões judiciais; neste sentido, encarando as indemnizações como processos criadores ou reprodutores de diferentes formas de dominação social, importa notar que a jurisprudência tem estabilizado a indemnização do dano morte em cerca de 60.000 euros. Tiago Ribeiro, «A importância das vítimas e a reparação da violência doméstica», Barómetro Social (2013).

O arguido é absolvido da prática de uma violação penalmente relevante, sendo contudo, em sede civil, condenado, pela violação dos deveres da deontologia profissional (assédio sexual), a pagar uma indemnização.

No Processo U, uma ofendida com 62 anos, viúva há 16 anos (e honesta, como comprovam as perícias médico-legais, não tendo tido relações sexuais desde então) e que vivia sozinha, é violada, em sua casa, por um arguido com 27 anos, pescador, filho de uma vizinha da ofendida. Neste caso, a idade e a condição de viúva honesta («uma senhora de respeito») não funcionam apenas como atenuantes da exigência de resistência; operam também como agravantes da censura moral: quer porque se assume que já não despertam paixões ou intentos libidinosos, o que revela uma especial perversidade dos autores (argumento que, aliás, é frequentemente usado relativamente a pessoas com deficiência); quer porque, como argumentado neste e em outros processos, a violação ou agressões sexuais contra pessoas mais velhas convoca um repúdio superior, as vítimas poderiam ser mãe deles.

Carol Sanger, «Consensual Sex and the Limits of Harassment Law», in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MacKinnon e Reva B. Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 81.

Em Artes de amar da burguesia, José Machado Pais teoriza sobre os protocolos amorosos vitorianos no contexto português, revelando-se uma óptima fonte sobre as normas interiorizadas dos rituais de sedução (entre o seduzir e o ser seduzida).

No TRCr_27, um arguido é acusado da prática de vários crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, perpetrados contra a filha de 15 anos. Neste caso, a discussão central não é o direito ao consentimento da jovem, ou a sua inexperiência, ou o abuso decorrente de uma relação parental, mas, uma vez mais, se a violência do arguido-pai era suficiente para forçar o relacionamento sexual ou se, de facto, a jovem não resistia verdadeiramente aos actos (como alegado pelo arguido e também pela sua esposa, mãe da jovem). Pelo seu potencial ilustrativo, transcrevo parte da sentença (recorrida pelo Ministério Público) do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça: «Importa esclarecer que ficou provado que o arguido agarrava a menor com força (porque a menor referiu tal facto), mas não ficou muito claro se o «agarrar» mesmo «com força» era de tal modo que […] extravasasse a força estritamente necessária para conseguir introduzir o pénis na vagina desta, ou seja, não ficou provado que «agarrar com força» implicava verdadeira retenção da menor de modo a que esta não conseguisse fugir de todo».

No Processo BK, um arguido é condenado pela violação das suas duas irmãs mais novas, em relação a uma delas a relação de abuso sexual arrastou-se por mais de 7 anos.

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TCr, 9).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5).

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26 de Fevereiro de 2014 (TRCr_7). Jurisprudência referida no artigo 170.º, relativo à importunação sexual, da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa.

Sentença da Comarca de Coimbra, de 10 de Dezembro de 2015 (Processo AC).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5).

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 7 de Janeiro de 2014 (TRCr_9).

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TCr, 9).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5). Este argumento seria, aliás, o álibi para a resistência interpretativa sobre o tipo da violência doméstica entre pessoas do mesmo sexo.

Condenado por dois crimes de importunação sexual a 170 dias de multa, o arguido recorre para o Tribunal da Relação de Coimbra, que reduz o montante diário da multa, e posteriormente para o Supremo Tribunal de Justiça que não admite a revista (TCCr_1). Sobre este acórdão do Tribunal Constitucional, veja-se a discussão de Pedro Caeiro e José Miguel Figueiredo, Ainda dizem que as leis…

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 15 de Maio de 2012 (TRCr_8).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 7).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

No âmbito das 120 decisões em processos-crime analisadas (57 decisões jurisprudenciais e 63 processos), constam 10 arguidas. Entre estas, apenas uma é acusada por um crime sexual; trata-se da arguida condenada em co-autoria por violação, no Processo BO, já aqui referido.

Entrevista com magistrada (magistrada MP, TCr, 9).

Auto de Declarações da ofendida, 17 de Março de 2015 (Processo AU).

Ribeiro, Ensaio sociológico…, 67. O casamento, invocado como dissuasor dos crimes sexuais, expõe, no âmbito destes processos, o papel especialmente relevado das companheiras dos arguidos: ora por indiciarem a fonte da frustração e carência (afectivo-sexual); ora por, ao se manifestarem solidárias com os arguidos, atribuindo as responsabilidades dos actos sexuais às vítimas – seja a filha (como no caso do TRCr_27), sejam jovens institucionalizadas (como no Processo N) –, anteciparem uma tal degradação social e relacional que permite ao poder judiciário demitir-se. No Processo N, a esposa do arguido – condenado por recurso à prostituição de menores – defendera que este havia sido manipulado e seduzido pelas miúdas; consta no relatório posterior da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) que este continuava a residir com a esposa mulher e que recebia apoio familiar.

Em sentença de 6 de Novembro de 2014, o arguido é condenado por este e por um outro crime de importunação sexual, com contornos semelhantes (dirigido a uma jovem com 17 anos, da mesma escola), numa pena única de 70 dias de multa, à taxa diária de 5€, perfazendo um total de 350€.

Sentença da Comarca de Coimbra, de 05 de Novembro de 2015 (Processo Q).

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal.,Volume I (Coimbra: Coimbra Editora, 1974), 204.

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26 de Fevereiro de 2014 (TRCr_7).

Marta João Dias, «A fundamentação do juízo probatório. Breves considerações», Julgar 13, (2011): 175.

Carol Smart, Law, Crime…

Christopher Uggen e Amy Blackstone, Sexual Harassment…, 65.

Por exemplo, no filme Elle, de 2016, realizado por Paul Verhoeven, Isabelle Huppert interpreta o papel de uma empresária de sucesso, criadora de jogos de computador de role-playing, que logo no início do filme é violada, em sua casa, por um assaltante mascarado. A reacção a este evento da protagonista, que não participa o caso à polícia, é perturbadora nomeadamente por desafiar várias das normalidades e expectativas em torno do crime, da feminilidade e do trauma.

Sandra Berns, To Speak as a Judge. Difference, Voice and Power (Aldershot: Ashgate, 1999), 22.

Lynne Huffer, «Queer Victory, Feminist Defeat? Sodomy and Rape in Lawrence v. Texas», in Feminist and Queer Legal Theory. Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, orgs. Martha Albertson Fineman, Jack Jackson e Adam Romero (Farnham: Ashgate, 2009), 411-431.

Auto de Inquirição da Polícia Judiciária, 8 de Novembro de 2013.

Auto de Inquirição da Polícia Judiciária, 8 de Novembro de 2013.

Berns, To Speak as a Judge…, 105.

Ponto 21 da Acusação do DIAP, de 25 de Maio de 2015.

Ventura, A violação…, 46.

Audiência de discussão e julgamento, secções criminais da Comarca de Coimbra, 24 de Maio de 2016.

Conceição Gomes, Paula Fernando, Tiago Ribeiro, Ana Oliveira e Madalena Duarte, Violência doméstica. Estudo avaliativo das decisões judiciais (Lisboa: Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género. 2016), 91.

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 7 de Janeiro de 2014 (TRCr_9).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

Inês Brasão, Dons e disciplinas do corpo feminino – Os discursos sobre o corpo na história do Estado Novo (Lisboa: Le Monde Diplomatique e Deriva, 2017).

Alegações de Recurso do Ministério Público, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Abril de 2011 (TRCr_5).

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

Smart, Feminism and the Power of Law…

Kristin Bumiller, «Fallen Angels: The Representation of Violence against Women in Legal Culture», in At the Boundaries of Law: Feminism and Legal Theory, orgs. Martha Albertson Fineman e ‎Nancy Sweet Thomadsen (Nova Iorque: Routledge, 1991), 95-111.

notas finais

Estes capítulos são manifestamente insuficientes para dar conta da espessura sociológica que a reconstituição e trasladação das tramas biográficas e sociais em histórias judiciais comportam. Histórias judiciais que superam largamente as balizas dos eventos em julgamento e se constituem, na procura da verdade, janelas hitchcockianas sobre os sujeitos. Da análise documental (jurisprudência e processos judiciais) e das narrativas de aplicadores e aplicadoras do direito importa aqui sistematizar algumas ideias em torno dos processos de formação da convicção que subjazem à concretização da abstracção das normas legais e, em última instância, em torno da concretização judicial: da realidade que os conceitos convocam à verdade que se apreende dos eventos e dos sujeitos.

A primeira nota refere-se à constatação de um entendimento generalizado do assédio como um conceito extra-jurídico, cuja matriz sociológica permite, na criação de uma unidade semântica, conferir sentido e censura moral e jurídica a comportamentos que, vistos isoladamente, não seriam ilícitos. Nesse sentido, o principal mérito da figura é permitir «ampliar a tutela da vítima, ligando entre si factos e circunstâncias que, isoladamente considerados, pareceriam de pouca monta, mas que devem ser reconduzidos a uma unidade, a um projecto ou procedimento».[1] Enquanto unidade descritiva de conteúdos, a natureza do assédio é, por definição, dissolver-se e esgueirar-se à normatividade. Ou seja, o assédio é assédio (e não outra coisa) precisamente porque se move nos interstícios da incivilidade e da injúria, da sedução romântica e do ofensivo e, portanto, fora das balizas da (i)legalidade. Na sua constitutiva a-legalidade, o assédio revela-se um conceito investido de contornos kafkianos.

Além disto, ao constituir-se uma norma vaga — como os actos sexuais de relevo ou a justa causa —, o assédio goza, simultaneamente, da veleidade de se adaptar a situações, cujos contornos dificilmente se esgotariam na sua definição e descrição, e da discricionariedade de aplicadores e aplicadoras de direito. Esta discricionariedade torna o assédio um campo particularmente fértil para a análise de presunções sobre os sujeitos e sobre a relacionalidade: quer na construção jurídica da censura sobre uma dada conduta de um sujeito que não reveste a mesma censura moral e jurídica quando assumida por um outro sujeito; quer na geometria das condutas e nas diferentes exigências em torno da reiteração, da intencionalidade, da gravidade, etc.; quer na articulação entre a censurabilidade jurídica das condutas e a natureza da relação em causa (tipificação do assédio, enquanto assédio, nas relações de trabalho, mas não fora destas).

A segunda nota conclusiva é que, dentro deste panorama, o assédio sexual tende, por um lado, a suspender os pressupostos da geometria das condutas (reiteração, gravidade, etc.) previstos no assédio moral; e, por outro lado, a ser desestabilizado pelos pressupostos da natureza da relação em causa. Esta suspensão ou destabilização decorre primariamente de um entendimento intuitivo sobre a sua intencionalidade e materialização, algo «da natureza das coisas». Portanto, enquanto um acto de manifestação da sexualidade — natural, ainda que condenável — processa-se a partir do que Katherine Franke designa por atalho probatório, reflexo de uma inércia interpretativa (que não é culturalmente inocente) que recenseia no seu trabalho.[2] Em relação aos automatismos do assédio sexual, destaco duas dimensões.

A primeira dimensão, na esteira dos pressupostos da natureza da relação, trata as gramáticas epistémicas da esfera do trabalho e do direito que a regula e da esfera comunitária e do direito penal. Dado o carácter polissémico do assédio e da sexualidade e as premissas e as prerrogativas destas esferas, uma das hipóteses que resulta da análise empírica é a de a exigência de reificação do carácter sexual ser mais elevada no campo penal do que no campo laboral. Como dá conta uma magistrada judicial: «[o] carácter sexual que bastaria para o foro laboral, eu não me estou a basear em muita jurisprudência, que não há, […] é um grau muito menos exigível do que no foro criminal. O próprio artigo admite verbal, não-verbal, física, portanto, é muito mais abrangente do que na parte criminal».[3]

A escassez de decisões jus-laborais torna mais precária a fundamentação ou contestação desta hipótese. No entanto, se, na esfera do trabalho, dada a natureza contratual das relações laborais, o carácter sexual de uma conduta poderá bastar para a presunção da violação desse contrato ou da incapacidade de cumprir esse contrato; na esfera do não-trabalho, dada a ausência de um enquadramento contratual a que se soma o princípio da liberdade para a realização pessoal, a relevância penal do carácter sexual restringe-se às formas violentas ou ofensivas que contrariam a vontade de um outro sujeito ou que abusam da sua indisponibilidade (legal) para a formação dessa vontade. Assim, ainda que a motivação sexual se afigure, no cômputo das decisões criminais, um apriorismo, a austera exigência sobre o carácter sexual ou se revela na sua evidente e violenta manifestação (influenciada pela sociografia dos sujeitos: agentes e vítimas), ou este carácter sexual não é considerado penalmente relevante. Se este argumento converge na segunda dimensão, que passarei a analisar, importa acrescentar duas notas que resultam da análise processual: por um lado, nas lentes penais, a vigência de um contrato de trabalho não se afigura, per se, uma circunstância justificadora da gravidade de uma conduta sexual; e, por outro lado, nas lentes laborais, a subordinação é concebida como grau zero da conduta — sem a relação laboral não haveria a previsão da censura —, logo, a exigência de demonstração da gravidade dessa conduta não se afigura necessariamente atenuada.

A segunda dimensão subentendida nos automatismos do assédio sexual é a economia moral da sexualidade; aliás, o pântano em que se converte qualquer esforço de definição da sexualidade e que, nas palavras de Manuel da Costa Andrade, acompanha a sombra da ‘virtude’ e do ‘pecado’[4] ou, como argumenta Tiago Ribeiro, a disputa prescritiva do bem e do mal:

polémicas públicas, decisões judiciais, exercícios académicos, ficções literárias ou contingências quotidianas têm o mérito de oferecer visibilidade à batalha campal em que se converteu a procura de evidência e a disputa pelo controlo do significado sexual, já que é meio caminho andado para fazer prevalecer opiniões ou ganhar autoridade argumentativa sobre o bem e sobre o mal.[5]

Como resulta da análise documental, várias histórias e eventos desafiam as lentes ortopédicas do sexo e da sexualidade, na sua expressão ou motivação, no entanto, são arrastados pelos agueiros disciplinares e disciplinadores da sexualidade: dos achincalhamentos de que falava um magistrado judicial, cuja conotação seria de escárnio, mas é considerada sexual;[6] à mensagem enviada pelo trabalhador da biblioteca municipal a uma utente para tomarem um café num restaurante de um hotel, assumida como assédio sexual;[7] aos meios intimidatórios usados em roubos (comuns na minha amostra processual), como a ameaça de violação, que, se revelando um meio fácil de obter os objectos de valor, foram em diferentes processos presumidos na vontade de um arguido satisfazer os seus instintos sexuais.[8]

Se a normatividade do assédio sexual é entendida como um dano tão óbvio que não precisa de ser explicado, o fracasso em explicar o óbvio e o intuitivo evidencia a incorporação, pelas normas, de um entendimento convencional do regime sexo e das razões que subjazem à ofensividade do assédio sexual: é uma conduta desapropriada, porque, como satiriza Reva Siegel, «não é um modo simpático de tratar uma senhora».[9] Esta é, pois, uma concepção que se antecipa em muitas das decisões judiciais, tanto no plano laboral, quanto penal, e que, não encontrando reparos paralelos no modo pouco simpático como foram tratados alguns senhores, reedita a masculinidade e feminilidade como essências ou aspirações do sujeito.

Um terceiro apontamento refere-se à contingência das diferentes grelhas de leitura que, perante condutas aparentemente semelhantes, se traduzem em tipificações díspares. Alguns exemplos: num caso de jovens institucionalizadas (Processo N), o arguido seria acusado e condenado por recurso a prostituição de menores; num outro caso de um jovem institucionalizado (Processo AI), o arguido seria condenado por violação agravada; os toques (apalpões) nos corpos de jovens raparigas foram, de um modo aparentemente arbitrário, tipificados ora como coacção sexual, ora como importunação sexual. Se as diferentes tipificações têm implicações na condenação de um arguido (nomeadamente na medida da pena), também o terão na subjectivação de uma vítima: a história das jovens institucionalizadas reconstituiu-as juridicamente como prostitutas (contrariamente ao jovem institucionalizado, que também recebia dinheiro e pequenas ofertas) e redireccionou a censura moral-penal do evento para a censura penal-moral prevista por terem menos de 18 anos. Esta descoincidência é também notória na esfera laboral, onde frequentemente situações semelhantes foram tipificadas ora como uma violação do dever de ocupação efectiva (como no caso da trabalhadora do TRLab_13), ora como assédio (como no caso da trabalhadora do Processo I).

Um último apontamento refere-se aos corolários da judicialização e aqui distinguirei dois efeitos dialógicos e complementares: por um lado, o efeito juridogénico (no original, juridogenic) e, por outro lado, o reforço das estruturas e da gramática do patriarcado. A natureza juridogénica do direito, isto é, os efeitos negativos do processo judicial, sobretudo do evento do julgamento, saem particularmente ilustrados desta análise e são amplamente reconhecidos pelos magistrados e magistradas. Se várias são as expressões dessa admissão, o episódio da magistrada que, em audiência de julgamento, se dirige à queixosa de assédio sexual prevenindo-a de que pode ficar «ainda mais maltratada» pelo próprio julgamento é, porventura, o mais revelador. A antecipação deste efeito, nomeadamente pela sujeição a recontar e a explorar aspectos biográficos, vivenciais, relacionais e a pormenorizar eventos e sentimentos, é uma das razões que Catharine MacKinnon aponta como dissuasoras para a apresentação de uma queixa, e que torna o sistema judiciário irremediavelmente cúmplice.[10]

O quadro traçado por MacKinnon é perfeitamente identificado e reconhecido pela magistratura, repousando sobre o método jurídico esse mal inevitável para o apuramento da verdade. Recuperando o trecho do magistrado que, perante o que considera ser um laxismo legislativo, afirmara que, ante uma denúncia de importunação sexual (na modalidade da formulação de propostas sexuais), haveria de esmifrar a vida da queixosa, compreende-se a elasticidade do método jurídico. O mesmo método que se antecipa no esboço, traçado pelo mesmo magistrado, de um julgamento: «a pessoa estar ali a expor aquele lado e depois dizer que se sentiu ofendida e tudo mais… quando a pessoa sai do julgamento, as pessoas olham para ela… a pessoa sente-se quase despida, porque esteve ali a expor um lado íntimo, o que ela acha daquilo».[11] Se, no caso da jovem de 15 anos, que é ameaçada da divulgação de fotografias suas, a publicidade da sua intimidade preenche os requisitos para a conduta ser considerada uma ameaça séria (séria o suficiente para ser uma coacção sexual, na forma tentada[12]), a descrição deste magistrado sobre o evento de um julgamento assume contornos de uma ameaça institucional, velada, perante a ponderação de recurso a tribunal. Assume-se, pois, um exemplo da implícita cumplicidade do direito na chantagem de que fala MacKinnon: a chantagem da acrescida vitimação pela judicialização de um evento. Assim, se, a nível individual, o potencial violento de um julgamento é tal que «as vítimas mais extremas do sexismo são aquelas de quem não se voltará a ouvir falar»,[13] o reforço das estruturas e da gramática patriarcais é aritmeticamente evidente. Um reforço que é produzido tanto pelas instâncias e práticas judiciais, quanto pelas estratégias de defesa das ofendidas, na antecipação da correspondência discursiva e performativa à fragilidade, à feminilidade, à imagética da vítima inocente, valorizada e imposta por essas instâncias e práticas judiciais.

Recuperando o dilema teorizado por Virginia Woolf, em Os Três Guinéus (de 1938), e confrontando o cativeiro feminino entre o regime patriarcal e o regime capitalista (da casa privada, aos locais de trabalho, à rua) com o sistema judicial (que tutela a paz nesses espaços), a escolha é perversa, não só, como afirmara Virginia Woolf, porque «[a]mbos são maus», mas precisamente porque a tutela legal é prevista na inescapabilidade desses regimes. [14] Deste modo, ao responder à tutela da sexualidade, o sistema judicial revela-se um dispositivo de regulação tanto dos sujeitos, quanto das normas hetero-patriarcais.

A acomodação do argumento da hierarquia entre os sexos (sexo masculino: mais forte; sexo para os homens: mais importante, mais urgente e natural) no sistema e nas narrativas judiciais não é, de forma alguma, uma conquista feminista; bem pelo contrário, esta disposição é constitutiva da génese do direito penal sexual. O que o argumento feminista vem reivindicar é o diagnóstico dessa hierarquia e o objecto dessa tutela: por um lado, o sexo não só está na origem da desigualdade, como a desigualdade estrutural é cumprida através do sexo e, nesse sentido, o sexo constitui-se um discurso de poder; e, por outro lado, o objecto da tutela deve renunciar ao valor das mulheres como património e honra masculinos para compreender a tutela da integridade, da propriedade-de-si e da subjectivação das mulheres. Todavia, o sucesso da mudança no paradigma legal revela-se nas decisões judiciais manietado por distintas, mas dialógicas, presunções, inspiradas na tradição jurídica, mas também na tradição feminista (mackinnoniana). É que, como debatido no capítulo 1, à luz do regime binário do sexo (que posiciona e constituiu os sujeitos) e da relação patriarcal (de dominação heterossexual), que justifica a tutela penal acrescida (em relação à integridade física) da sexualidade, o argumento do mais forte só existe perante um ser e um dever-ser mais frágil; a masculinidade (predatória) só existe perante a feminilidade e um dever de feminilidade que tem competentemente sido exigida em sede judicial como demonstração do mérito da tutela.

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 9 de Maio de 2007 (TRLab_32).

No original, «evidentiary shortcut». Franke, What’s Wrong…, 179.

Entrevista com magistrada (magistrada judicial, TT, 2).

No Acórdão nº 641/2016 do Tribunal Constitucional, sobre o crime de lenocínio.

Tiago Ribeiro, Sex, blah blah blah…, 30.

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 5).

TCALab_2.

Como no TRCr_19.

Reva Siegel, «Introduction: A Short History of Sexual Harassment», in Directions in Sexual Harassment Law, orgs. Catharine MacKinnon e Reva Siegel (New Haven: Yale University Press, 2004), 17.

MacKinnon, Feminism Unmodified…, 114-115.

Entrevista com magistrado (magistrado judicial, TCr, 8).

TRCr_25.

MacKinnon, Feminism Unmodified…, 131. O Processo BO (que se reporta ao caso, já referido, da arguida condenada por violação, em co-autoria, de uma prostituta) é, neste âmbito, elucidante. Nesse mesmo processo, o arguido seria condenado por outros crimes de violação, praticados sozinho (i.e., sem a sua companheira), um deles de uma outra prostituta que só apresenta queixa depois de localizada pela Polícia Judiciária (através dos bens que lhe haviam sido roubados aquando da violação). Duas notas sobre a pertinência do caso para este argumento: i) a racionalidade do arguido. Resulta do relatório da PJ que «o arguido [nome], para satisfazer os seus desejos sexuais, decidiu raptar mulheres, especialmente vulneráveis, convencido que, mesmo que apresentassem queixa, os seus testemunhos não seriam merecedores de qualquer credibilidade»; ii) a racionalidade da vítima. A vítima admitiria, depois de localizada pela Polícia Judiciária, que não apresentara queixa «pois ficou com muita vergonha do que se passou consigo, achando que foi culpada de se ter deixado raptar».

Virgina Woolf, «Three Guineas», in Selected works of Virginia Woolf (Londres: Wordsworth Editions, 2005), 1097.

Últimas considerações

O desassossego que orientou esta pesquisa (desassossego no sentido que lhe é emprestado por Boaventura de Sousa Santos[1]), não foi primariamente o assédio, problema social, mas o assédio, problema sociológico. Esta disposição epistemológica tem implicações na definição e nas aproximações conceptuais-analíticas ao campo, obrigando a olhar tanto para aquilo que os regimes sexo e trabalho concebem como seu objecto de saber e de poder, quanto para esses mesmos regimes enquanto objecto de questionamento; isto é, enquanto matrizes axiológicas que vinculam e conferem significado (e valor) aos sujeitos pelas posições que ocupam nessas matrizes e que se cumprem na centralidade e na imperatividade que assumem na subjectivação e na governação dos sujeitos.

Procurando nestas notas finais sumariar alguns dos aspectos e fundamentos que validam estes regimes como aparato de subjectivação e dispositivos de normalização, a primeira dimensão que importa retomar é a relevância dos conceitos, na sua semântica e simbiose. Nesta dimensão, a primeira nota é que o assédio afigura-se um conceito líquido, no sentido baumaniano. Considerado no campo jurídico um conceito eminentemente extra-jurídico e no campo político um argumento pro-jurídico, é a matriz sociológica do conceito que permite, na criação de uma unidade semântica, conferir sentido e censura moral e jurídica a comportamentos que, vistos isoladamente, não se prestariam a juízos apriorísticos e categóricos de licitude ou ilicitude. Deste modo, a categoria assédio sobressai mais como uma forma jurídica do que como um conteúdo social: o assédio é assédio não pelo teor que carrega mas pela liminaridade normativa em que se exprime, tornando-se, assim, num terreno especialmente movediço — e portanto especialmente desafiante — para a reflexão sociojurídica, sobretudo quando é tão vertiginosa quanto perversa a tentação de mexer nas formas para responder a conteúdos.

Por outro lado, enquanto objecto de fronteira, é também na sua natureza líquida que entendo a memória histórica e sociojurídica do conceito, cujo potencial é reivindicado pelas correntes e activismos feministas. Ou seja, é na raiz etimológica do conceito que, invocando o modelo da dominação sexual e a fundação estrutural e patriarcal, se reclama a sua significação criminal. Desta maneira, ao reivindicar a migração do assédio sexual (enquanto assédio sexual) — conceptualizado na jurisdição laboral a partir da matriz assimétrica em que se baseia o direito do trabalho — para as relações sociais tout court (logo, laborais e extra-laborais), as correntes feministas contrapõem, à presunção da igualdade liberal, uma desigualdade estrutural patriarcal, restaurando nessa desigualdade o fundamento legal equivalente ao da assimetria postulada nos contratos de trabalho. Um fundamento que não reconhecem cumprido na semântica dos tipos penais disponíveis (importunação sexual, coacção sexual ou perseguição) e cuja significação criminal reclamam para a estrutura patriarcal.

Além disto, constituindo uma norma vaga, a censura do assédio compõe-se no relevo das situações e das presunções sobre os sujeitos e sobre a relacionalidade: quer na geometria das condutas e nas diferentes exigências em torno da reiteração, da intencionalidade, da gravidade, etc.; quer na diferenciada censura moral e jurídica atribuída às condutas consoante os sujeitos que as assumem e a quem são dirigidas; quer na articulação entre a censurabilidade jurídica das condutas e a natureza da relação em causa (tipificação do assédio, enquanto assédio, nas relações de trabalho, mas não fora destas).

Ao nível da geometria das condutas, a adjectivação sexual do assédio tanto introduz uma dimensão intuitiva que permite suspender os pressupostos da reiteração e da gravidade, previstos no assédio moral, quanto revela, na sua materialização, descoincidências semânticas em função da disciplina do direito, laboral ou penal, empregada. Assim, por um lado, na esteira dos pressupostos da natureza da relação, na esfera do trabalho, dada a dimensão contratual das relações, o carácter sexual de uma conduta poderá bastar para a presunção da violação desse contrato ou da incapacidade de cumprir esse contrato. Por outro lado, na esfera do não-trabalho, dada a ausência desse enquadramento contratual (factual) a que se soma o princípio da liberdade para a realização pessoal, a relevância penal do carácter sexual restringe-se às formas violentas ou ofensivas que contrariam a vontade de um outro sujeito ou que abusam da sua indisponibilidade (legal) para a formação dessa vontade. Deste modo, ainda que a motivação sexual se afigure, no cômputo das decisões laborais e criminais, um apriorismo, a austera exigência sobre a relevância penal do carácter sexual é uma das pistas que se extrai da disciplina penal. Ou seja, o consenso em torno do teor transfere a disputa jurídica para o critério de relevância. O problema é que a clarificação da relevância só é possível com um regresso (consciente ou inconsciente) ao fundamento do teor.

Por fim, este entendimento de assédio-líquido faz da missão legislativa e aplicativa de qualquer norma anti-assédio uma contradição e, portanto, uma complicação radical. Isto é, a densificação legislativa anti-assédio, precisamente porque funciona a partir de uma consciência (mais ou menos informada, mas deliberada) das balizas da legalidade convencional, só é eficaz se, por tabela, tutelar múltiplos espaços do domínio da acção-agência, da intimidade, da privacidade e da reserva relacional.

Neste sentido, a agenda política feminista, que tem investido particularmente na (necessidade de) implementação de códigos de condutas para uso interno do poder laboral-disciplinar, tem contribuído para o expansionismo disciplinar de poderes privados, crescentemente metamorfoseados e esquivos à intervenção judicial, sobre os trabalhadores e sobre as trabalhadoras: códigos de vestuário, restrições relacionais, cujos efeitos perniciosos têm já vindo a ser recenseados, também a partir da higienização dos locais de trabalho.

Estas constatações levam a uma segunda dimensão analítica: a economia moral da sexualidade. O cartesianismo que continua a imperar na concepção do sujeito (sexualidade versus corporalidade) revela-se tanto na leitura, como na reivindicação, da sexualidade como dispositivo da cosmovisão e da lidimidade da personalidade física e moral individual que autoriza a sua especial protecção. Desta forma, se a liberdade individual obedece à disposição do corpo como território de subjectivação (sexual) inscrita no regime sexo, a partir do qual a gravidade de um comportamento ou a sua antecipação sexual são também amplificadas, o seu reconhecimento na disciplina legal simultaneamente testemunha e legitima esse mesmo regime, conferindo vantagem argumentativa — na disputa do bem contra o mal — a quem controlar a sua pressuposição.

Deste ponto de vista, ao responder à tutela da sexualidade, o sistema judicial revela-se um dispositivo de regulação, de prescrição e de normalização dos sujeitos e da sexualidade, assente em distintas e dialógicas presunções, inspiradas na tradição jurídica, mas também na tradição feminista. Entre estas:

i) A presunção da heterossexualidade-dominação. Esta presunção assume-se, desde logo, na constituição da feminilidade e da masculinidade na sua relacional e constitutiva heterossexualidade e na ordem conceptual heterossexista. Um exemplo desta presunção figura-se na ponderação de recato que o Tribunal, no caso julgado como violação (perpetrada pelo psiquiatra do Porto), antecipa de forma a credibilizar a versão da ofendida: que mulher, ademais grávida, se vira de costas numa primeira relação sexual com um homem com quem não tem uma relação de intimidade?

ii) A essencialização da sexualidade. A essencialização da sexualidade traduz-se na presunção de que existe um corpo estável de condutas sexuais que podem ser identificadas antecipadamente, proscritas e purgadas. Se ainda que diferentemente, mas tanto no campo laboral como no campo penal, a sexualidade é entendida ora como uma força irracional que perturba o regular funcionamento organizacional (perspectiva clássica da burocracia), ora como uma atracção erótica que perturba a produtividade, corrompe o profissionalismo e o carácter (perspectiva do produtivismo moderno), ora como um desejo erotizado de dominar as mulheres e subverter a igualdade entre os sexos (perspectiva do feminismo radical mackinnoniano), todas estas perspectivas tratam a sexualidade como algo que preexiste e que pode ser separado do corpo ou banido dos espaços e até das relações.

Neste seguimento, e retomando um argumento anterior, contrariamente à abordagem assumida na maioria das políticas públicas, não só o assédio não é facilmente acomodável numa lista de comportamentos sexuais específicos; como, e uma vez que a sexualidade assume formas e significados na sua relação com os contextos e com os sujeitos, a sua proibição só é eficaz se tutelar espaços que, paradoxalmente, são enunciados como prerrogativas da acção-agência, da intimidade, da privacidade e da reserva relacional.

iii) O biologismo da sexualidade. O recurso ao biologismo como disposição social depreende-se nomeadamente de duas formas: primeiramente, na recorrência da invocação da consumação orgásmica e dos instintos libidinosos ou sexuais como móbil da intencionalidade do assédio sexual ou dos crimes sexuais. A contrapô-lo, Katherine Franke entende as condutas de ofensas sexuais como primariamente exercício ou expressão de poder, e não de desejo,[2] pelo que a necessidade de satisfação ou alívio sexual, que atravessa as decisões judiciais, encontra no recurso à prostituição um indicador do défice de capital de sedução — por sua vez, indiciador da necessidade de recorrer ao constrangimento ou à violência para obter satisfação sexual. A segunda forma onde a lente biologista se projecta é no corpo ofendido como meio de prova. São frequentes, nas decisões judiciais, as discussões em torno das implicações jurídicas da ausência de lesões vaginais: quer a partir do ónus da resistência, designadamente a partir da presunção da lubrificação vaginal como prova fáctica de um estado de excitação, logo, do consentimento ou, pelo menos, da não indesejabilidade; quer a partir da experiência sexual de uma ofendida, para a qual também concorrem argumentos da compleição física e da idade.

iv) O regime totalitário do sexo. Uma quarta presunção é a de que as condutas de assédio, na sua receptividade e construção sociojurídicas, são alheias à cor, nacionalidade, religião, aparência física, idade, etc., dos sujeitos. O medo e a reconfiguração dos eventos não ocorrem num vácuo político e social; pelo contrário, são fortemente influenciados pela ideologia-moral dominante em relação ao crime e aos criminosos, mas também em relação às vítimas. Neste sentido, e uma vez que a sexualidade assume formas e significados na sua relação com os contextos e com os sujeitos, as presunções sobre as manifestações da sexualidade, amplamente assentes em preconceitos raciais, de classe, de idade e outros, reflectem-se nos dispositivos de vigilância sobre sexualidades consideradas menos convencionais.

Uma terceira dimensão analítica decorre da previsão do impacto e das consequências do assédio e centra-se na sua repercussão na judicialização do assédio. Analiso esta repercussão nos modos de produção da verdade a partir de dois ângulos: a falência da correspondência à gravidade-mutiladora e a falência da reserva do domínio íntimo da sexualidade.

No seguimento do primeiro ângulo, a pressuposição em torno da gravidade das consequências do assédio, particularmente no campo laboral, tem contribuído amplamente para a sua falência judicial. Ou seja, a ampliação e a graduação desta gravidade, que permitiu introduzir o assédio na agenda política, é, ao mesmo tempo, altamente prescritiva da exigência da sua censurabilidade, contribuindo tanto para a explicação da reduzida litigância nesta matéria (antecipação de fracasso), quanto para a identificação de pistas sobre a reduzida taxa de decisões que são favoráveis às posições de trabalhadores e trabalhadoras.

É, assim, na presunção de uma insustentável subsistência da relação de trabalho, dada a gravidade que o assédio (na sua acepção psico-sociológica) precisa de assumir para o ser (na sua acepção jurídica), que se estabelece a credibilidade do assédio: «uma prática insana de perseguição, metodicamente organizada, temporalmente prolongada, dirigida normalmente contra um só trabalhador que, por consequência, se vê remetido para uma situação indefesa e desesperada, violentado e constrangido a abandonar o seu emprego».[3] Não será, portanto, inesperado que, à luz desta exigente e restritiva descrição, sejam sobretudo os processos em que os trabalhadores e as trabalhadoras admitem não aguentar a pressão e promovem o próprio afastamento que granjeiem a credibilidade judicial.

A benevolência que tem acompanhado a leitura parlamentar nesta matéria é, uma vez mais, revelada quando, em Julho de 2017, é mediatizada uma proposta legislativa de reforço do regime jurídico de combate ao assédio no trabalho, através da intenção de responsabilizar as entidades empregadoras pela reparação dos danos emergentes de doenças profissionais dos trabalhadores e trabalhadoras.[4] O facto conclusivo de que parte o grupo parlamentar do Bloco de Esquerda, de que «as pessoas ficam destruídas, com doenças», procurando alertar para a gravidade do problema, constitui-o na sua gravidade e não na sua conduta. Ora, colocar a ilicitude na destruição ou no adoecimento de um sujeito não só circunscreve o que há de ilícito no assédio, como expande o que há de lícito.

O segundo ângulo parte da constatação de Carol Smart e revela-se no que a autora designa como o potencial juridogénico da judicialização: «precisamos de ter em consideração que, ao exercer a lei e o direito, podemos estar a produzir efeitos que tornam as condições piores e, ao piorarem as condições, cometemos o erro de presumir que o que precisamos é de mais legislação».[5] A natureza ou potencial juridogénicos da aplicação do direito, isto é, os efeitos negativos do processo judicial, sobretudo do evento do julgamento, saem particularmente ilustrados da minha análise e são amplamente reconhecidos pelos magistrados e magistradas que apontam o método jurídico como um mal inevitável para o apuramento da verdade. Desde logo, um processo judicial representa a falência, ou pelo menos a quebra, da reserva da intimidade que se projecta na sexualidade, cujo superlativo valor constitui, caracteriza e justifica a sua especial tutela. Eis a natureza oximorónica da judicialização do assédio: a especial tutela da sexualidade, que decorre e assenta na presunção do valor que esta assume, concebe a verdadeira vítima como aquela que preserva e defende a sua intimidade da promiscuidade que o processo judicial implica. Deste modo, como teorizado por Kristin Bumiller, a inocência de uma ofendida perde-se no exacto momento em que apresenta queixa e é crescentemente corroída à medida que a sua pureza moral se torna o assunto do processo ou do julgamento.[6]

O sistema judicial afigura-se, portanto, uma armadilha — ou, pelo menos, uma protecção armadilhada na sua chantagem velada da acrescida vitimação pela judicialização de um evento — para as desertoras do cativeiro, entre o regime patriarcal e o regime trabalho-capitalista, uma vez que estabelece a tutela no mérito da correspondência à gramática desses regimes. É a persuasão discursiva e performativa da fragilidade, da feminilidade e da imagética da vítima inocente que é avaliada, julgada e, se convincente, validada. Deste ponto de vista, o reforço das estruturas e da gramática patriarcais é produzido tanto pelas instâncias e práticas judiciais, quanto pelas estratégias de defesa das ofendidas, na antecipação de credibilização.

Em suma, o sucesso da mudança no paradigma legal revela-se, nas decisões judiciais, manietado por presunções articuladas e inspiradas na tradição jurídica, mas também na tradição feminista (radical). É que, como debatido ao longo deste livro, à luz do regime binário de sexo (que posiciona e constituiu os sujeitos) e da relação patriarcal (de dominação heterossexual), que justifica a tutela penal acrescida (em relação à integridade física) da sexualidade, o argumento do mais forte só existe perante um ser e um dever-ser mais frágil; a masculinidade (predatória) só existe perante a feminilidade e um dever de feminilidade que tem competentemente sido exigida em sede judicial como demonstração do mérito da tutela; e que se revela, na reconstituição jurídica dos eventos, através da acentuação da binaridade vítima-agressor, como engenharia discursiva com finalidade incriminatória. (Re)centrar a atenção no comportamento e não na sua motivação ou na sua explicação estrutural pode constituir um modo de suspender o dever-ser projectado tanto pelo patriarcado, quanto pela vontade da sua criminalização; até porque, tal como afirmado por Camille Paglia, «tenho suspeitas sobre a capacidade de o governo investigar motivações psicológicas».[7]

Os vícios, os dilemas e as contradições que percorrem o campo da sexualidade decorrem amplamente das estratégias de saber e de poder em que se inscreve «essa austera monarquia do sexo», como formulado por Michel Foucault, cujo astuto poder vota os sujeitos «à tarefa indefinida de forçar o seu segredo e de extorquir a essa sombra as confissões mais verdadeiras». Desfazer o sexo, dispositivo e regime, impõe um regresso crítico ao sujeito e às estruturas a que é submetido, às normalidades constituintes da vida social. Talvez um dia, como anunciara Foucault, «numa outra economia dos corpos e dos prazeres, já não se compreenda bem como as astúcias da sexualidade e do poder que fundamenta o seu dispositivo conseguiram submeter-nos a esta austera monarquia do sexo».[8] É esse regresso que procuro ensaiar nestas últimas páginas, confiando ao engenho lírico da banda canadiana Destroyer a antecipação de um possível fracasso meu:

Blue flower, blue flame

A woman by another name is not a woman.

I’ll tell you what I mean by that.

Maybe not in seconds flat,

Maybe not today…

Blue flower, blue flame

A woman by another name is not a woman.

I’ll tell you what I mean by that.

Maybe not in seconds flat,

Maybe never.[9]

não-lugar-de-ser[10]

Perguntara Maria Irene Ramalho se seria «verdade que, ao contrário do que se concebe em outras partes do mundo, a cultura ocidental hegemónica continua a distinguir demasiado, como acusam os poetas».[11] Essa «ansiosa obsessão ocidental», como descreveria Preciado, quando interrogada sobre a sua identidade de homem ou de mulher, «de querer reduzir a verdade do sexo a um binómio»;[12] ou de não conseguir dissociar o sujeito desse sexo (feminino), que nem o é, parafraseando Luce Irigaray,[13] ou, como teorizado por Maria Irene Ramalho, que não é só um, «não pode sequer dizer-se que seja só dois»,[14] actualiza-se em novas propostas existenciais da sexualidade, em renovadas obsessões sobre a identidade-verdade-de-si.

No final do milénio anterior, num contexto fértil à produção de utopias e distopias, alguma literatura[15] passou a discutir e a ensaiar aquela que, de acordo com James P. Sterba, caracteriza o ideal da justiça feminista: uma sociedade sem sexo-identidade, andrógina, onde os direitos básicos e os deveres não são distribuídos e reconhecidos com base no sexo biológico de uma pessoa.[16] O ideal de androginia de James Sterba seria exposto às suas inconsistências, quer por não desafiar a determinação biológica, quer, como apontado por Alison Jaggar, por abandonar a premissa da reforma das estruturas sociais, tratando a androginia como um ideal para reformar os indivíduos.[17]

A crítica de a androginia encerrar uma aspiração sobre um ideal de reforma individual dos sujeitos havia já sido apontada a Mary Anne Warren, a qual, considerando a androginia um estado intermédio entre a masculinidade e a feminilidade, definiria do seguinte modo a pessoa andrógina: «andrógina é uma pessoa que é capaz de ser racional e emocional, forte e carinhosa, assertiva e compassiva, dependendo das exigências da circunstância».[18] A pessoa andrógina seria, em tais propostas, sobretudo, um modelo civilizacional. O mesmo poderá ser inferido de outras propostas que, não se centrando no sexo-corpo-identidade, mas no sexo-relacionalidade, procuravam desafiar a relação da sexualidade-violência ou sexualidade-discriminação, nomeadamente a partir da proposta da bissexualidade. A bissexualidade que diríamos perfeita, não como expressão de uma identidade sexual mas como enunciado estratégico ou antagónico, permitiria que a sexualidade deixasse de ser um dispositivo de opressão, logo, afigurar-se-ia um antídoto contra a discriminação sexual (que enquadra o assédio sexual) e a desigualdade de oportunidades, com base no sexo. Mary Ann Case é uma das autoras mais recentes a propô-lo,[19] mas já em 1977 Richard Wasserstrom ou Ann Ferguson o haviam defendido.[20] De acordo com Ann Ferguson, se a bissexualidade se tornasse a norma, a divisão sexual do trabalho seria derrubada, tal como a socialização diferenciada das crianças (os rapazes deixariam de rejeitar o seu lado emocional e as raparigas o seu lado assertivo e independente) e — uma vez que é o regime heterossexual que, como argumenta Judith Butler, produz ideais através dos quais são reguladas versões hiperbólicas de ‘homem’ e ‘mulher’[21] — os papéis sexuais andróginos seriam uma consequência previsível.

A dimensão utópica e distópica desta literatura, comprometida com uma ética pós-violência — a violência era considerada primitiva —, assentava na premissa de que a binaridade sexual era o eixo primário das violências, era o mal original. A androginia corresponderia, assim, à projecção de uma libertária condição social, segundo a qual o sexo (biológico) não teria implicações nas expectivas, nas actividades e nos percursos individuais, ou na forma como as pessoas se relacionam (nomeadamente, na escolha da parelha romântico-sexual), ou no modo como agem e reagem.[22] Ao renovar o regime do desejo, esta proposta da androginia goza, na gramática deste livro, de um elevado potencial: confundir as premissas da sexualidade-violência. Não me refiro à eliminação da propensão para a agressividade ou para a passividade (como também o defende Iris Marion Young), mas à constituição de todos sujeitos como potencialmente opressores-agressores; logo, sem uma bússola da violência, o ‘nós’, esse pronome perigoso,[23] torna-se forçosamente mais transitório, mais fluido, mais episódico. No entanto, não só o apelo ao ideal da androginia não conseguiu superar a sua própria contaminação binária, como teve curta duração.[24]

Talvez a popularidade do conceito ‘género’ tenha contribuído para a ideia da superação do sexo, entregando às leges artis o aparato regulatório e emancipatório (de conformação e confirmação sexual, nomeadamente através das cirurgias de redesignação sexual[25]), cuja parafernália é reivindicada para estar à disposição da subjectivação individual. Nesse sentido, se, por um lado, a redentora ficção dos múltiplos géneros se arroga na superação da ficção dos dois sexos; por outro lado, a ficção dos dois sexos em que se divide e se reconhece a humanidade das pessoas, prescrevendo possibilidades de existência, sai, inevitavelmente, reforçada pela reivindicação política da intervenção médica de redesignação sexual de pessoas transexuais ou da reivindicação de um terceiro género.[26]

Na esteira de Judith Butler, se o sujeito é definido na sua performatividade, é o corpo, «de que o sexo não é aqui senão metonímia, a irredutibilidade última do lugar-de-ser», como formulado por Maria Irene Ramalho,[27] que permitirá o reconhecimento do sujeito como dotado de humanidade. Se a humanidade reconhece e prescreve-se na divisão entre dois sexos, reclame-se à humanidade a reinvenção da existência. Uma existência que também Judith Butler inscreve, ao longo do seu trabalho, na vulnerabilidade e que em Precarious Life exponencia. Como argumenta Butler: «Eu posso sentir que, sem alguma reconhecibilidade, não me é possível viver. Mas também posso sentir que os termos pelos quais a minha existência é reconhecida tornam a vida inviável [no original, unlivable]».[28]

A revolução epistemológica epigrafada pelo slogan ‘o pessoal é político’ tem assistido a réplicas em torno das premissas de ‘o biológico é cultural’ ou de ‘o natural é social’. Tem sido esse, aliás, o projecto político e epistemológico de Preciado, desde o seu manifesto contra-sexual onde introduz a proposta de suspensão do contrato social e de dominação da natureza: «não é a criação de uma nova natureza, mas o fim da Natureza como ordem que legitima a sujeição de uns corpos a outros».[29] O corpo contra-sexual de Preciado, que não se reconhece mulher ou homem, dialoga com práticas admitidas como femininas, masculinas, ou perversas, situando-se fora da chantagem dicotómica.[30] Não se referindo a androginia, Preciado reportar-se-ia ao trânsito constante de biocódigos do sexo, numa economia política do sexo, cuja normalização da diferença depende do controlo, da reapropriação e do uso dos fluxos do sexo. Uma ecologia política que cumpre a reabilitação da diferença, proposta por Rosi Braidotti,[31] na sua fluidez, em trânsito entre traduções, e que corporaliza o cenário pós-humano e pós-sexo do ciborgue de Donna Haraway:[32] um híbrido de organismo e máquina, construção tecnológica que remodela o corpo dócil disponível para manipulação e transforma as fronteiras entre natural/artificial, humano/animal. Como argumenta Maria Irene Ramalho, numa introdução ao pensamento de Rosi Braidotti:

A fluidez-de-ser que preside à sua filosofia é correlata da «ética da afirmação» que atravessa todo o seu trabalho. Feminismo, anti-racismo e ambientalismo apontam para um entre-ser situado muito para além do antropocentrismo. O importante é conceber o sujeito para além de uma política de identidades e reinventá-lo numa visão nómada de «eus» enquanto forças não unitárias, mas sempre em relação. A pertença implica as várias dimensões ecofilosóficas […].[33]

É, pois, a partir do potencial das metáforas que novas dimensões ecofilosóficas reclamam novas formas de existência — criaturas entre-mundos, pós-sexo, pós-humano — e novas formas de hifenização num mundo crescentemente teorizado, cujas premissas assentam numa combinação aparentemente infinita de opções e combinações estéticas. São estas infinitas opções e combinações estéticas que permitirão inscrever no corpo, projecto político, a liberdade de expressão de múltiplos, fragmentados, contingentes e individuais desejos e vontades.[34] Ora, se, por um lado, importa compreender se as metáforas produzem transformação na experiência, descrevem transformações na experiência ou apenas encenam uma transformação que, nesses termos, nem sequer existe, por outro lado, esta disposição do corpo como montra, como hobby, como política e ética de afirmação,[35] etc., converge no sujeito neoliberal, teorizado por Johanna Oksala.

Assumindo a constituição do sujeito como um processo histórico e altamente precário, é possível, de acordo com Oksala, detectar mudanças mesmo no decurso de um curto período. Partindo do sujeito feminino dócil, de inspiração foucaultiana (na sua experiência e subjectividade), produzido através da internalização de hábitos e práticas disciplinares, nomeadamente de beleza, Johanna Oksala argumenta que, nas últimas décadas, os novos, e fundamentalmente diferentes, mecanismos e racionalidades de poder têm moldado as tecnologias do sexo. Na sua análise, convocando os conceitos de governamentalidade (neoliberal) de Foucault, como uma grelha para estudar a construção do sujeito governável, a autora argumenta que as mudanças operadas sobretudo em torno do sujeito feminino não são um triunfo do feminismo, mas o triunfo do neoliberalismo.[36]

Neste sentido, a governamentalidade neoliberal, entendida como uma produção particular de subjectividade, produz sujeitos neoliberais, atomísticos, cujos hábitos instalados já não são os condicionalismos da máquina dócil e eficiente; procuram fabricar sujeitos-consumidores e sujeitos-empreendedores, cujo interesse coincide, espontaneamente, com o interesse de outros sujeitos e que, precisamente por isso, são eminentemente governáveis. É esta a razão que Johanna Oksala atribui à triunfante história de sucesso do Novo Feminismo:[37]

as novas feministas não são zangadas, amargas ou reprimidas sexualmente. Uma mulher pode ser feminista e ainda assim casar-se de branco, comprar pornografia, vestir roupas de estilista, ser prostituta ou estrela porno, desde que essa seja uma escolha sua. Por outras palavras, é irrelevante o modo como as mulheres falam, se vestem ou fazem o amor, desde que estejam a acautelar os próprios interesses. Os ícones desse novo feminismo são a Madonna e a Margaret Thatcher, as faces femininas do poder desde os anos 1980. […] As questões reais do feminismo centram-se na liberdade pessoal, na independência económica e no sucesso profissional. As novas feministas são mulheres com dinheiro e ganância e fatos de estilista, que descrevem de forma calorosa.[38]

O admirável feminismo novo espelha o novo sujeito, ego-centrado, que gere os interesses pessoais e faz escolhas com base em cálculos racionais e económicos. O vestuário, os sapatos, os acessórios, o penteado, a maquilhagem, as unhas pintadas, toda essa parafernália não cumpre somente o intuito de participar nas aspirações e nos hábitos normativos da feminilidade; constituem sinais de sucesso profissional e financeiro; incorporam e compõem códigos com um potencial demonstrável de patrocinar a progressão nas carreiras.[39] Assim, em vez de uma disciplina inscrita na culpa e na vergonha, em sanções sociais ou recompensas sexuais, os novos hábitos normalizadores assumem-se crescentemente através da racionalidade económica, assumem na celebração da liberdade e das escolhas pessoais o dispositivo da sua técnica de poder. Esta constatação tem duas implicações: por um lado, a previsão de técnicas mundanas da sexualidade como dispositivo de subjectivação captura os sujeitos nesse investimento-de-si; por outro lado, o investimento-de-si captura os sujeitos num outro eixo de dominação-emancipação central: o trabalho.

Se, na década de 1970, a reivindicação feminista era a de que o pessoal é político, o virar do milénio assiste à sua emenda: o pessoal pode ser político, mas também é pessoal, como conclui Deborah Rhode. As técnicas-conceitos da sexualidade, cooptadas pela indústria da beleza e do bem-estar, projectam o corpo como «um lugar de auto-expressão, de respeito e amor-próprio: no mundo da Madison Avenue, os produtos dietéticos e cosméticos são uma forma de as mulheres serem «tudo o que quiserem ser» e mostrarem quem «realmente são»».[40] Deste modo, são as técnicas-de-si que estimulam o potentia gaudendi, como formulado por Preciado, o potencial orgásmico que, produto e produtor de capital, corporaliza as próteses políticas vivas:

um corpo suficientemente dócil para colocar o seu potencial orgásmico, a sua total e abstracta capacidade de criar prazer ao serviço da produção de capital. […] Chamo «programação de género» à tecnologia psicopolítica de modelação da subjectividade que permite produzir sujeitos que se pensam e actuam como corpos individuais, que se entendem como espaços e propriedades privadas, com uma identidade de género e uma sexualidade fixas. A programação de género dominante parte da seguinte premissa: um indivíduo = um corpo = um sexo = um género = uma sexualidade.[41]

O potencial orgásmico, trazendo o corpo (excitável) para o centro da acção política, enquanto projecto arquitectónico, traduz-se num potencial de trabalho que supera a noção clássica da força-de-trabalho. O corpo-produto de expressão da liberdade e da escolha individual (consumo e modelação da subjectividade) é indissociável do corpo-produtivo do capital, ao serviço dessa outra forma de dominação especialmente perversa, porque altamente prescritiva do valor e da emancipação dos sujeitos: o trabalho. Como formulado por Ana de Castro Osório, em 1912, o trabalho que, desde logo, se afigura um dever feminista, um dever de emancipação:

Ser feminista é ser uma mulher que conquista o direito a viver pelo seu trabalho, pela sua inteligência e pela sua consciência. […] É feminista a mulher que compreende quanto é doce o dinheiro ganho com o próprio trabalho. […] É feminista a mulher que olha e recusa com altivez o prazer aparente duma vida escravizada ao luxo e ao capricho masculino, quer a transacção se negocie hipocritamente à sombra protectora dos códigos e das religiões, quer se realize nos mercados abertos dos prostíbulos.[42]

Se o acesso ao trabalho remunerado é, de longa data, um dos argumentos associados às lutas em torno da emancipação feminina, há muito que o feminismo vem, como nota Kathi Weeks, contribuindo activamente para a mistificação e moralização do trabalho: quer ao apontar o trabalho assalariado como a forma de as mulheres escaparem à domesticidade, culturalmente mandatória; quer ao concentrar esforços na revalorização do trabalho não-assalariado, como o trabalho doméstico ou trabalho do cuidado. Reconhecendo o mérito e a estratégia de tais propostas, o problema apontado por Kathi Weeks assenta na captura do argumento do reconhecimento pelo discurso dominante e legitimador do trabalho. Na esteira da heterossexualidade compulsória, denunciada por Adrienne Rich,[43] o feminismo não só integra, como se constitui amplamente na noção do trabalho compulsório.

O trabalho continua a ser, para a vasta maioria, um modo abstracto de dominação, em larga medida porque é naturalizado como inevitável, como uma responsabilidade individual para aceder ao imaginário liberal e, nesse sentido, como uma obrigação básica de cidadania. O papel do trabalho assumido nos relatórios sociais para determinação da sanção e nos regimes de prova (de que dependem as suspensões de execução de uma pena de prisão) converge e ilustra o argumento de Kathi Weeks sobre a sua utilidade na estrutura social que, superando amplamente a estrita função produtiva, se revela um dispositivo de normalização e docilização dos sujeitos: «o trabalho produz não apenas bens e serviços económicos, mas também sujeitos sociais e políticos. Por outras palavras, a relação salarial não gera apenas rendimento e capital, também gera indivíduos disciplinados, sujeitos governáveis, cidadãos dignos e membros de família responsáveis».[44]

Neste sentido, o trabalho assume-se como uma prática moral individual e uma obrigação ética colectiva, não bastando reivindicar melhores trabalhos ou melhores condições laborais (que, como Kathi Weeks recupera de Marx, são apenas formas de pagar melhor ao escravo); trata-se de compreender os diferentes modos como o trabalho domina a vida; trata-se, ainda segundo Kathi Weeks, sobretudo de ter o tempo e o dinheiro necessários para ter uma vida (fora do trabalho).

Seria também a reivindicação da redução do horário de trabalho que animara Stanley Aronowitz e Jonathan Cutler a organizar uma colectânea sobre um mundo pós-trabalho: um mundo permitido pela revolução tecnológica, assente em argumentos em torno do progresso civilizacional — as condições materiais eram um meio para um fim não-material; o trabalho era um meio para o resto da vida — e da ética do lazer. A abrir a obra, o Manifesto pós-trabalho (no original, Post-Work Manifesto), assinado por Stanley Aronowitz, Dawn Esposito, William DiFazio e Margaret Yard, dá conta da ansiedade generalizada da população norte-americana face à crescente voracidade do mundo do trabalho. De acordo com o Manifesto, a sociedade do capitalismo tardio está comprometida, a longo-prazo, num processo histórico de destruição da segurança laboral, ao mesmo tempo que as virtudes do trabalho são ironicamente, crescentemente e insistentemente glorificadas. Discutindo as transformações estruturais no mercado do trabalho (e as reivindicações dos movimentos sindicais e de trabalhadores), o retraimento do Estado-Providência e a expansão e endurecimento das políticas criminais, conclui o artigo que, à medida que o medo da classe média assalariada de cair na classe baixa aumenta, esta vai-se tornando mais protectora e conservadora, tomando os pobres como bode expiatório: «o mito dominante é o de que os pobres conseguem encontrar trabalho se realmente quiserem, mas enquanto estiverem presos num «ciclo de dependência» resistirão a empregos remunerados. Muitos também acreditam que as pessoas que vivem de prestações sociais intrujam o sistema e que as mulheres têm filhos para aumentar os benefícios sociais».[45]

Se este argumento, amplamente disseminado, permite fazer a ponte com a última dimensão que pretendo abordar, ‘o sujeito vulnerável’, o mundo do pós-trabalho, que prometia romper com as presunções tanto económicas quanto culturais do trabalho sem fim,[46] após as animadas discussões em torno do rendimento básico incondicional,[47] afigura-se abandonado. Como concluiria Ellen Willis na mesma colectânea: a austeridade não é apenas um imperativo económico, é também moral.[48]

Entre a esmagadora maioria da população, nacional e mundial, que faz depender a sua subsistência do trabalho, uma enorme classe-que-vive-do-trabalho,[49] sobrepõe-se um crescente número de pessoas-que-vivem-para-o-trabalho. Neste sentido, o que é desconcertante não é tanto a aceitação da realidade actual, de que é preciso trabalhar para viver (entendida como parte de uma ordem natural e não como uma convenção social), mas a vontade/disposição de viver para o trabalho.[50] Ou seja, o trabalho não (apenas) como meio passivo de supressão da privação absoluta/relativa, mas como fonte activa de identificação e realização. Uma das perversidades apontadas por Christophe Dejours, psiquiatra e psicanalista, é a de que as pessoas mais vulneráveis, ou susceptibilizáveis, ao assédio são precisamente as que mais investem e mais se comprometem com a sua carreira; são as que mais diluem as fronteiras entre o mundo do trabalho e o mundo da vida.[51] Um mundo pós-trabalho seria, talvez, um bom título para uma proposta legislativa de reforço ao regime jurídico de combate ao assédio no trabalho.

Por fim, é à luz de um mundo pós-trabalho e de um mundo pós-sexo (ou pelo menos complicadamente sexual) que enquadro a proposta de Martha Albertson Fineman sobre o sujeito vulnerável. Na tradição liberal ocidental, a noção de igualdade tem sido construída tanto em torno de um sujeito político que é totalmente capaz e funcional e, por isso, capaz de agir com autonomia; quanto em torno da metáfora do contrato social para remeter a relação entre a responsabilidade individual e a responsabilidade institucional do Estado. Na abstracção do pensamento político e jurídico, o sujeito político-liberal é o ‘homem médio’; logo, é a partir deste referencial que se concebem as discriminações. Um dos aspectos mais problemáticos da política identitária da igualdade surge da forma restritiva como se enquadra a reivindicação de igualdade e do que deveria constituir a responsabilidade governamental em questões de justiça social. Alinhada com a retórica da responsabilidade e autonomia individuais, a doutrina da discriminação valida as noções de igualdade no acesso a oportunidades, tratando a discriminação como uma excepção detectável e corrigível num sistema justo e legítimo.

É a partir desta noção de excepção detectável e corrigível que Martha Fineman desenvolve o conceito de sujeito vulnerável e de vulnerabilidade: característica que posiciona os sujeitos na sua relação com outros sujeitos, como seres humanos; e condição para a relação de responsabilidade entre o Estado e o sujeito. É na premissa da vulnerabilidade humana que, segundo Fineman, se deve estabelecer a relação com o Estado, que deve responder a essa vulnerabilidade, nomeadamente através do estabelecimento e do apoio a instituições sociais.[52]

Esta concepção do sujeito como vulnerável apresenta, no quadro deste livro, três aspectos, cumulativos, que poderão ser particularmente úteis. Primeiramente, não centra a vulnerabilidade nos grupos (grupos vulneráveis), mas nos sujeitos, porque sujeitos (sujeitos vulneráveis): «esta premissa básica de um sujeito vulnerável universal constitui a fundação e o fundamento para a afirmação da necessidade de a vulnerabilidade humana estar no centro da concepção da responsabilidade social e estatal».[53] Deste modo, na sua inescapabilidade, a concepção de vulnerabilidade permite contrariar o conceito de autonomia, que tende a medir os sujeitos em termos de expectativas de auto-suficiência e de independência; e o seu reverso: o conceito de dependência, particularmente estigmatizante quando, tratando-se de apoios sociais, se requer que as pessoas renunciem à sua autonomia (e, tantas vezes, à sua privacidade), fazendo depender a condição (de dependência) da sua constituição (como dependentes) — subsídio-dependentes é uma referência pejorativa comum sobre beneficiários e beneficiárias do rendimento social e inserção, por exemplo. Além disso, sendo a autonomia uma aspiração, e não uma característica inerente ao sujeito, ao Estado competiria a provisão de recursos necessários à criação da autonomia do sujeito (produto da política social), isto é, à possibilidade de ter opções e de fazer escolhas.[54]

Em segundo lugar, o sujeito vulnerável universal permite destronar a família como a instituição social primária, responsável por suprir a dependência dos sujeitos. Ou seja, a família assumida como mecanismo através do qual se privatiza e, assim, se esconde a dependência e as suas implicações deixaria de ser álibi da desresponsabilização do Estado. A desvalorização (estatal e social) da unidade família permitiria, por sua vez, diminuir o grau de dependência dos sujeitos a essa unidade e, logo, o potencial de violência.

Por último, a mudança de referente político permite escapar às balizas das políticas identitárias e da discriminação estabelecidas pelas diferentes instituições. Em última instância, permitiria escapar às balizas, prescritas pela CITE, das mulheres grávidas, puérperas ou lactantes; e aos rígidos indicadores jus-laborais accionadores da previsão da discriminação.

Ainda que não se traduza no fim das violências ou das discriminações (nos locais de trabalho, na rua ou em casa), a deslocação dos paradigmas do sujeito e do trabalho permitiria que os sujeitos se subjectivassem e se cumprissem de forma diferente nas suas relações, sociais, laborais, de intimidade; permitiria que se subjectivassem de forma diferente perante as violências de que são alvo. Permitiria ainda que, ao se constituírem em discursos outros (jurídicos, institucionais, individuais), reconhecidamente múltiplos, contraditórios, precários, como definidos por Ratna Kapur,[55] negociassem o seu sentido de subjectividade e desgovernassem a expressão normativa de uma existência que é indizível e intraduzível.

Como anteriormente referido, o autor refere-se ao desassossego que surge na desorientação e desfamiliarização dos mapas cognitivos, interaccionais e societais em que até agora temos confiado: os mapas que nos são familiares deixaram de ser confiáveis; os novos mapas são, por agora, linhas ténues, pouco menos que indecifráveis. Santos, A crítica da razão indolente…, 39.

Franke, What’s Wrong…, 174.

Redinha, Assédio moral…, 3.

Esta proposta seria discutida conjuntamente com três outros projectos de lei, do PCP, PS e PAN, estando na origem da Lei n.º 73/2017, de 16 de Agosto.

Smart, Feminism and the Power of Law…, 161.

Bumiller, Fallen Angels…

Paglia, Vampes…, 138.

Foucault, História da sexualidade…, 161.

«Blue Flower / Blue Flame», álbum Trouble in Dreams, da banda Destroyer, editado em 2008.

Entre o não-lugar, inspirado na Utopia de Thomas More, e o «lugar-de-ser», emprestado a Maria Irene Ramalho, A sogra de Rute…, 526.

Ramalho, A sogra de Rute…, 530.

Victor Amela, «Entrevista con Beatriz Preciado, filósofa transgénero y pansexual», La Vanguardia, 1 de abril, 2008, www.sigla.org.ar/index.php?option=com_content&view=article&catid=88:contenido&id=302:preciado&Itemid=136.

Luce Irigaray, This Sex Which Is Not One (Ithaca: Cornell University Press, 1985).

Ramalho, A sogra de Rute…, 531.

Entre esta, e.g., Joyce Trebilcot, «Two forms of Androgynism», in Feminism and Philosophy, orgs. Mary Vetterling-Braggin, Frederick A. Elliston e Jane English (Totowa: Littlefield, Adams, 1977), 70-78. Partindo da premissa de que o sexo não deve ser a base para a determinação da adequação à identidade sexual, Joyce Trebilcot argumenta que todas as alternativas, com respeito ao sexo, devem estar igualmente disponíveis e igualmente aprovadas para todas as pessoas, independentemente do sexo.

James P. Sterba, «Feminist Justice and Sexual Harassment», Journal of Social Philosophy, 27 (1) (1996): 103-122.

Alison Jaggar, «Caring as a Feminist Practice of Moral Reason», in Justice and Care: Essential Readings in Feminist Ethics, org. Virginia Held (Boulder: Westview Press, 1995), 179-202.

Mary Ann Warren, «Is androgyny the answer to sexual stereotyping?», in «Femininity», «Masculinity», and «Androgyny». A modern philosophical discussion, org. Mary Vetterling-Braggin (Totowa: Littlefield, Adams, 1982), 170.

Mary Anne Case, A Few Words…

Richard Wasserstrom, «Racism, Sexism, and Preferential Treatment», U.C.L.A. Law Review, 24(3) (1977): 581- 622; Ann Ferguson, «Androgyny as an ideal for Human Development», in Feminism and Philosophy, orgs. Mary Vetterling-Braggin, Frederick A. Elliston e Jane English (Totowa: Littlefield, Adams, 1977), 45-69.

Butler, Gender Trouble…

Iris Marion Young, On female body experience. «Throwing like a girl» and Other Essays (Oxford: Oxford University Press, 2005), 13.

Richard Sennett, A corrosão do carácter. As consequências pessoais do trabalho no novo capitalismo (Lisboa: Terramar, 2001).

Mais recentemente a academia e os movimentos activistas têm reivindicado novos conceitos-paradigmas, como a pansexualidade – do grego «pan» significa «tudo» ou «todos» – ou a omnissexualidade, enquanto invenções preferíveis.

A este propósito veja-se a dissertação de mestrado em Estudos Feministas de Ana Lúcia Santos, a partir do estudo de caso das pessoas intersexo, nomeadamente do tratamento da intersexualidade, hormonal e/ou cirúrgico. De acordo com a autora, se a existência do intersexo desestabiliza os modelos binários mulher/homem, feminino/masculino, homossexual/heterossexual, as cirurgias de redesignação sexual (e as suas cicatrizes) fazem-se em nome do bem-estar da população, de forma a resguardar o seu sistema organizacional. Ana Lúcia Santos, «Um sexo que são vários. A (im)possibilidade do intersexo enquanto categoria humana» (Dissertação Mestrado, Universidade de Coimbra, 2012).

Veja-se a polémica em torno de projecto de proposta de lei: Ana Cristina Pereira, «Rapaz ou rapariga? Conselho de Ética abre a porta a «terceiro género», Público, 23 de Março, 2017, www.publico.pt/2017/03/23/sociedade/noticia/conselho-nacional-de-etica-abre-porta-a-terceiro-genero-1766170.

Ramalho, A sogra de Rute…, 526.

Judith Butler, Precarious Life. The Powers of Mourning and Violence (Londres: Verso, 2004), 4.

Paul B. Preciado, Manifesto contrassexual (Lisboa: Unipop, 2015), 38.

Em 2008, Preciado publica o que designa ser um protocolo de intoxicação voluntária à base de testosterona sintética, um ensaio corporal, uma ficção autopolítica ou uma autoteoria, defendendo uma política de experimentação corporal. Em Testo yonqui, Preciado tornar-se-ia uma «gender hacker»; uma pirata, uma «pirata del género». Preciado será também arquitecta pornotópica do seu corpo. Se a domesticidade primeira é a do corpo, Preciado empreende nesse corpo disciplinar (com as suas rígidas estruturas de governo, recursos afectivos e axiológicos), um corpo farmacopornográfico, um espaço pós-doméstico, com regulação psicotrópica da subjectividade, de produção sexopolítica, de vigilância e consumo de intimidade (tal como se reproduz a vida na sociedade farmacopornográfica). Beatriz Preciado, Testo Yonki (Madrid: Espasa Calpe, 2008).

Rosi Braidotti, Nomadic Subjects: Embodying and Sexual Difference in Contemporary Feminist Theory (Nova Iorque: Columbia University Press, 1994); Rosi Braidotti, «Becoming-Woman: Rethinking the Positivity of Difference», in Feminist Consequences. Theory for the New Century, orgs. Elisabeth Bronfen e Misha Kavka (Nova Iorque: Columbia University Press, 2001), 381-413.

Donna Haraway, Simians, Cyborgs and Women: The Reinvention of Nature (Londres: Free Association Books, 1991).

Maria Irene Ramalho, O feminismo como filosofia…, 139.

Laura Palazzani, Gender in Philosophy and Law (Nova Iorque: Springer, 2012), 35.

A este propósito, veja-se a discussão de Martha McCluskey em torno do flirt das correntes queer com o neoliberalismo. Martha McCluskey, «How Queer Theory Makes Neoliberalism Sexy», in Feminist and Queer Legal Theory. Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, orgs. Martha Albertson Fineman, Jack E. Jackson e Adam P. Romero (Farnham: Ashgate, 2009), 115-134.

Johanna Oksala, «The neoliberal subject of feminism», Journal of the British Society for Phenomenology 42, 1 (2011): 105.

Por cá, provavelmente o melhor exemplo do Novo Feminismo surge atrelado à plataforma Maria Capazes. A plataforma Maria Capazes, actualmente Capazes, tem-se reivindicado um marco do feminismo em Portugal, um motor do renascimento do movimento feminista em Portugal, como pode ser lido na reportagem do Jornal Expresso, de 25 de Setembro de 2016. Nessa peça jornalística, Rita Ferro Rodrigues, uma das co-fundadoras da plataforma (a outra co-fundadora é Iva Domingues, apresentadora de programas televisivos), admite que «[a]s Capazes são modernas. Estão nas redes sociais, usam saltos altos e maquilhagem». Carolina Reis, «O novo feminismo», Expresso, 25 de Setembro, 2016, http://expresso.sapo.pt/sociedade/2016-09-25-O-novo-feminismo.

Oksala, The neoliberal subject…, 113.

Oksala, The neoliberal subject…, 115.

Rhode, The Beauty Bias…, 10.

Preciado, Testo Yonki…, 90. Não será, pois, coincidência que o lema da 8ª Marcha da Luta Contra a Homofobia e Transfobia de Coimbra (de 2017) tenha sido: «Meu corpo, meu género!».

No periódico A Mulher Portuguesa, n.º 3, de Agosto de 1912, e posteriormente reproduzido no periódico A Madrugada, n.º 15, de Outubro de 1912. Citada por Maria Regina Tavares da Silva, «Feminismo em Portugal na voz de mulheres escritoras do início do século xx», Análise Social, XIX (77-78-79) (1983): 907. Veja-se, a este propósito, o ensaio de Martha Nussbaum sobre a coisificação ou mercantilização sexual. Partindo do exemplo da prostituição, a autora desafia o argumento do uso do corpo e da sacralização da sexualidade, considerada a dimensão mais pessoal e íntima. Martha Nussbaum, «Whether from Reason or Prejudice: Taking Money for Bodily Services», The Journal of Legal Studies, 27 (2) (1998): 693-724.

Rich, Compulsory Heterosexuality…

Kathi Weeks, The Problem with Work. Feminism, Marxism, Antiwork Politics and Postwork Imaginaries (Durham: Duke University Press, 2011), 8.

Stanley Aronowitz, Dawn Esposito, William DiFazio e Margaret Yard, «The Post-Work Manifesto», in Post-Work. The Wages of Cybernation, orgs. Stanley Aronowitz e Jonathan Cutler (Nova Iorque: Routledge, 1998), 58.

O Manifesto pós-trabalho, centrado na ideia de um mundo que ultrapassa o trabalho obrigatório e onde a liberdade é a medida da vida social, incluía o seguinte programa: 1) rendimento (mínimo) garantido; 2) participação democrática radical; 3) uma nova política de trabalho; 4) a redução do horário de trabalho; 5) educação superior como uma forma de vida; 6) serviços universais de saúde; 7) serviços públicos universais; 8) investimento na expressão artística; 9) rede de transportes públicos que diminua o uso de automóveis e outras medidas de preservação ambiental.

Para uma síntese esquemática do conceito e do seu enquadramento político, cf. Philippe Van Parijs, «Renda básica: renda mínima garantida para o século xxi?», Estudos Avançados 14, 40 (2000): 179-210; veja-se ainda a discussão de Nancy Fraser, «A justiça social na globalização: redistribuição, reconhecimento e participação», Revista Crítica de Ciências Sociais 63, (2002): 7-20; Carole Pateman, «Democratizing Citizenship: Some Advantages of a Basic Income», Politics & Society 32, (2004): 89-105; ou Martha Albertson Fineman, «The Vulnerable Subject and the responsive State», Emory Law Journal 60, (2010): 251-275. Fineman defende que parte da responsabilidade do rendimento básico incondicional deve ser partilhada pelo Estado e pelo Mercado, uma vez que ambos beneficiam com a reprodução e com a regeneração da sociedade. Ou seja, ante a necessidade que tanto o Estado quanto o Mercado têm da regeneração da sociedade (para a própria sobrevivência), essa responsabilidade social ser-lhes-ia transferida – argumento que também Kathi Weeks explora.

Ellen Willis, «The Writer’s Voice: Intellectual Work in the Culture of Austerity», in Post-Work. The Wages of Cybernation, orgs. Stanley Aronowitz e Jonathan Cutler (Nova Iorque: Routledge, 1998), 259.

Ricardo Antunes, «Desenhando a nova morfologia do trabalho: As múltiplas formas de degradação do trabalho», Revista Crítica de Ciências Sociais 83, (2008): 19-34.

Weeks, The Problem with Work…, 2.

Entrevista a Christophe de Dejours, por Ana Gerschenfeld, «Um suicídio no trabalho é uma mensagem brutal», Público, 1 de Fevereiro, 2010, www.publico.pt/sociedade/noticia/um-suicidio-no-trabalho-e-uma-mensagem-brutal-1420732.

Instituições também elas vulneráveis a corrupções internas e externas que exigem a monitorização por parte do Estado.

Fineman, The Vulnerable Subject and the responsive State..., 28.

Entraria aqui a previsão do rendimento básico incondicional.

Ratna Kapur, «Revisioning the Role of Law in Women’s Human Rights Struggles», in The Legalization of Human Rights. Multidisciplinary Rights and Human Rights Law, orgs. Saladin Meckled-García e Basak Çah (Nova Iorque: Routledge, 2006), 101-116.

ABREVIATURAS

ACM: Alto Comissariado para as Migrações

ACT: Autoridade para as Condições do Trabalho

APAV: Associação Portuguesa de Apoio à Vítima

APEM: Associação Portuguesa de Estudos sobre as Mulheres

APMJ: Associação Portuguesa de Mulheres Juristas

ASJP: Associação Sindical dos Juízes Portugueses

BE: Bloco de Esquerda

CCF: Comissão da Condição Feminina

CDS-PP: Centro Democrático Social - Partido Popular

CGTP: Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses

CICDR: Comissão para a igualdade e Contra a Discriminação Racial

CIDM: Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres

CIG: Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género

CITE: Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego

CNMP: Conselho Nacional das Mulheres Portuguesas

CSM: Conselho Superior da Magistratura

CSMP: Conselho Superior do Ministério Público

EU-OSHA: Agência Europeia para a Segurança e Saúde no Trabalho

FRA: Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia

MDM: Movimento Democrático de Mulheres

MLM: Movimento de Libertação das Mulheres

MP: Ministério Público

OIT: Organização Internacional do Trabalho

OMS: Organização Mundial de Saúde

ONU: Organização das Nações Unidas

PAN: Partido-Animais-Natureza

PCP: Partido Comunista Português

PS: Partido Socialista

PSD: Partido Social Democrata

RBI: rendimento básico incondicional

SMMP: Sindicato dos Magistrados do Ministério Público

STA: Supremo Tribunal Administrativo

STJ: Supremo Tribunal de Justiça

UGT: União Geral de Trabalhadores

UMTP: União das Mulheres Trabalhadoras de Portugal

anexo 1

Lista dos processos judiciais da comarca de Coimbra consultados

n.º

código processo

n.º processo

secção

objecto da acção / tipo legal

1

A

1162/11.7ttcbr

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Direito de personalidade

2

B

5353/15.3t8cbr-a

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Assédio moral

3

C

469/06.0ttcbr

Arquivo do Tribunal do Trabalho de Coimbra

Trabalho igual, salário igual

4

D

638/06.2ttcbr

Arquivo do Tribunal do Trabalho de Coimbra

Sanção disciplinar; discriminação

5

E

8848/15.5t8cbr

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Assédio sexual

6

F

813/12.0ttcbr

Arquivo do Tribunal do Trabalho Coimbra

Impugnação de despedimento ilícito

7

G

1172/06.6ttcbr

Arquivo do Tribunal do Trabalho Coimbra

Mobbing

8

H

196/06.8ttcbr

Arquivo do Tribunal do Trabalho Coimbra

Acidente de trabalho — suicídio

9

I

555/14.2ttcbr

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Mobbing

10

J

6638/14.1t8cbr

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Assédio sexual

11

K

1152/15.0t8cbr

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Reconhecimento do despedimento com justa causa

12

L

1575/10.1ttcbr-a

Instância Central — 1ª Secção do Trabalho de Coimbra

Assédio moral

13

M

91/14.7pbfig

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Ofensas à integridade; violência doméstica

14

N

232/13.1tacbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Importunação sexual de menores; abuso sexual de menores; recurso à prostituição de menores

15

O

187/14.5jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Homicídio na forma tentada; coacção

16

P

1585/14.0pccbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Roubo

17

Q

445/14.9jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Violação

18

R

613/13.0jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Actos sexuais com adolescentes; violação agravada

19

S

37/14.2gaohp

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência

20

T

437/12.2pbcbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Violação; violência doméstica

21

U

1032/06.0pbfig

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Violação

22

V

76/12.8gcfig

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Condução sem habilitação; resistência e coacção sobre funcionário; injúria agravada; desobediência

23

W

01/05.2galsa

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Lenocínio

24

X

77/09.3jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Furto; ofensas à integridade física

25

Y

77/14.1gbagn

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Ameaça; violência doméstica

26

Z

29/05.2mafig

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Homicídio qualificado; denúncia caluniosa

27

AA

127/11.3tasre

Instância Local — Secção Criminal — J2

Ameaça

28

AB

1527/13.0tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Coacção agravada

29

AC

125/14.5gccbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Importunação sexual

30

AD

175/13.9gdcbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Gravação e fotografias ilícitas; Injúria agravada

31

AE

981/14.7pccbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Violação de domicílio ou perturbação de vida privada

32

AF

69/13.8gasre

Instância Local — Secção Criminal — J2

Ofensa à Integridade física simples

33

AG

756/14.3t9cbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Injúria agravada

34

AH

154/14.0pecbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Ofensa à integridade física qualificada

35

AI

53/12.9talsa

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Actos sexuais com adolescentes

36

AJ

233/15.5pbfig

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Ofensas e fogo posto; violação de domicílio ou perturbação da vida privada

37

AK

71/14.2gblsa

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Roubo; coacção sexual

38

AL

151/14.4gatbv

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Injúria agravada (VD)

39

AM

175/08.0gbcnt

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Violação de domicílio

40

AN

190/10.4gblsa

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Furto e introdução em lugar vedado ao público

41

AO

508/11.2jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Ofensa à integridade física; homicídio na forma tentada

42

AP

687/14.7pbcbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Importunação sexual

43

AQ

1142/13.8tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Ofensa à integridade física qualificada

44

AR

94/13.9pbcbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Outros crimes contra liberdade; autodeterminação sexual

45

AS

324/14.0gdcbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Dano simples

46

AT

142/13.2gammv

Instância Local — Secção Criminal — J3

Ofensas à integridade física simples

47

AU

283/15.1pccbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Importunação sexual

48

AV

275/14.8gasre

Instância Local — Secção Criminal — J2

Ofensas à integridade física simples; violação de domicílio

49

AW

598/11.8targr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Difamação agravada

50

AX

33/14.0tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J1

Ameaça

51

AY

111/13.2gdcnt

Instância Local — Secção Criminal — J1

Ofensa à integridade física qualificada

52

AZ

45/14.3pbcbr

Instância Local — Secção Criminal — J1

Violação domicílio ou perturbação de vida privada

53

BA

1347/14.4pbcbr

Instância Local — Secção Criminal — J1

Ameaça

54

BB

227/14.8tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J1

Dano qualificado; Impedimento, perturbação ou ultraje a acto de culto

55

BC

115/14.8ggcbr

Instância Local — Secção Criminal — J1

Ameaça (Coacção psicológica)

56

BD

51/15.0pccbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Roubo na forma tentada

57

BE

30/14.5jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Devassa da vida privada; Acesso ilegítimo;

58

BF

2464/11.8tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Ofensa à integridade física simples

59

BG

535/13.5tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Importunação sexual

60

BH

1000/14.9pccbr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Ameaça

61

BI

404/09.3targr

Instância Local — Secção Criminal — J3

Injúria agravada; ofensa à integridade física

62

BJ

34/13.5gbcnt

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Ofensa integridade física qualificada

63

BK

598/13.3jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Violação agravada

64

BL

516/14.1tacbr

Instância Local — Secção Criminal — J1

Injúria

65

BM

1692/15.1t9cbr

Instância Local — Secção Criminal — J2

Ofensa à integridade física simples

66

BN

10/13.8taagn

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência; abuso sexual de criança

67

BO

460/14.2jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Violação

68

BP

61/11.7gapnl

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Introdução em lugar vedado ao público; furto qualificado

69

BQ

53/14.4taohp

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência

70

BR

544/13.4jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Violação

71

BS

65/14.8gapcv

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Ameaça agravada; homicídio na forma tentada

72

BT

469/02.9tbcbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Escravidão; tráfico de pessoas; auxílio à imigração ilegal

73

BU

339/09.0jacbr

Instância Central — Secção Criminal — J3 e J4

Lenocínio; tráfico de pessoas

74

BV

96/12.2tasre

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Injúria

75

BW

579/11.1pbfig

Instância Central — Secção Criminal — J1 e J2

Injúria agravada; resistência e coacção sobre funcionário

anexo 2

Lista da jurisprudência consultada

jurisprudência laboral

n.º total

n.º

código da jurisprudência

número do processo

tribunal de recurso

data do acórdão

objecto da acção

1

1

TRlab_1

222/11.9t4avr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

23/11/2011

Assédio moral

2

2

TRlab_2

/ STJLab_8

429/09.9ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

14/09/2011

Assédio moral ou mobbing

3

3

TRlab_3

1827/11.3ttprt.p1

Tribunal da Relação do Porto

04/02/2013

Assédio moral não discriminatório (mobbing)

4

4

TRLab_4

0716615

Tribunal da Relação do Porto

10/03/2008

Assédio moral

5

5

TRLab_5

747/04.3ttvfr.p1

Tribunal da Relação do Porto

02/11/2009

Indemnização

6

6

TRLab_6

725/14.3ttcbr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

21/05/2015

Reconhecimento de contrato de trabalho

7

7

TRLab_7

540/09.6ttmts.p1

Tribunal da Relação do Porto

26/09/2011

Assédio moral

8

8

TRLab_8

236/11.9ttctb.c2

Tribunal da Relação de Coimbra

07/03/2013

Assédio moral

9

9

TRLab_9

410/13.3ttvfr.p1

Tribunal da Relação do Porto

08/07/2015

Assédio laboral

10

10

TRLab_10

1565/14.5t8lra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

14/01/2016

Mobbing ou assédio moral

11

11

TRLab_11

123/09.0ttvng.p2

Tribunal da Relação do Porto

26/04/2010

Maternidade; Paternidade; Trabalho a tempo parcial

12

12

TRLab_12

125/08.4ttmai.p1

Tribunal da Relação do Porto

18/01/2010

Alteração do local de trabalho

13

13

TRLab_13 / Processo G

1172/06.6ttcbr-b.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

17/07/2008

Suspensão do despedimento; reintegração de trabalhador

14

14

TRLab_14

201/11.6ttfun.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

25/09/2013

Mobbing

15

15

TRLab_15

13665/14.t8lsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

14/09/2016

Tratamento discriminatório

16

16

TRLab_16

5/16.0t8brr.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

15/09/2016

Dever de ocupação efectiva

17

17

TRLab_17

321/14.5ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

20/04/2016

Assédio moral

18

18

TRLab_18

13/14.5ttbrr.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

02/03/2016

Renunciabilidade de direitos

19

19

TRLab_19

348/12.1ttmr.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

01/09/2015

Despedimento colectivo

20

20

TRLab_20

420/06.7ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

29/01/2014

Direito à integridade física e moral

21

21

TRLab_21

4889/11.0ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

05/11/2013

Mobbing

22

22

TRLab_22

381/12.3ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

17/20/2012

Despedimento colectivo

23

23

TRLab_23

190/11.7ttfun.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

30/05/2012

Impugnação da regularidade e licitude do despedimento; Procedimento disciplinar

24

24

TRLab_24

2755/10.5ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

21/03/2012

Assédio moral

25

25

TRLab_25

1015/10.6ttalm.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

21/03/2012

Crédito laboral; danos não patrimoniais

26

26

TRLab_26

830/06.0ttvfx.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

15/02/2012

Mobbing; Inadaptação; despedimento ilícito

27

27

TRLab_27

4887/07.8ttlsb.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

30/06/2011

Coacção moral

28

28

TRLab_28

71/09.4ttvfx.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

13/04/2011

Mobbing

29

29

TRLab_29

105/08.8ttsnt.l1-4

Tribunal da Relação de Lisboa

02/02/2011

Ocupação efectiva; Resolução do contrato

30

30

TRLab_30

7518/2008-1

Tribunal da Relação de Lisboa

10/02/2009

Exclusão de um sócio; exoneração

31

31

TRLAb_31

8829/2007-4

Tribunal da Relação de Lisboa

27/02/2008

Resolução de contrato; assédio

32

32

TRLab_32

1254/2007-4

Tribunal da Relação de Lisboa

09/05/2007

Direitos do trabalhador; Coacção psicológica; ocupação efectiva

33

33

TRLab_33

6911/2006-4

Tribunal da Relação de Lisboa

24/01/2007

Suspensão do despedimento; reintegração de trabalhador

34

34

TRLab_34

0001854

Tribunal da Relação de Lisboa

08/01/1997

Justa causa de despedimento

35

35

TRLab_35 / Processo I

555/14.2ttcbr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

25/06/2015

Contra-ordenação laboral; Erro na apreciação de prova

36

36

TRLab_36

889/11.8ttlra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

17/01/2013

Resolução do contrato de trabalho

37

37

TRLab_37

2537/15.8t8vng.p1

Tribunal da Relação do Porto

07/11/2016

Resolução do contrato de trabalho

38

38

TRLab_38

2220/15.4t8vlg.p1

Tribunal da Relação do Porto

12/09/2016

Nomeação de patrono

39

39

TRLab_39

24856/15.3t8prt.p1

Tribunal da Relação do Porto

02/05/2016

Acção de impugnação de despedimento; Despedimento colectivo

40

40

TRLab_40

393/14.2ttmts-a.p1

Tribunal da Relação do Porto

07/04/2016

Procedimento cautelar

41

41

TRLab_41

574/13.6ttmai.p1

Tribunal da Relação do Porto

14/03/2016

Assédio laboral

42

42

TRLab_42

1861/14.1t8mts.p1

Tribunal da Relação do Porto

01/02/2016

Resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador

43

43

TRLab_43

993/13.8ttmts.p1

Tribunal da Relação do Porto

21/09/2015

Conduta extra profissional; Sanção disciplinar

44

44

TRLab_44

885/13.0ttprt.p1

Tribunal da Relação do Porto

01/06/2015

Assédio; Responsabilidade do trabalhador em caso de resolução ilícita

45

45

TRLab_45

15/10.0ttprt.p1

Tribunal da Relação do Porto

01/06/2015

Assédio

46

46

TRLab_46

336/13.0ttsts.p1

Tribunal da Relação do Porto

27/04/2015

Justa causa de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador

47

47

TRLab_47

712/12.6ttprt.p1

Tribunal da Relação do Porto

23/02/2015

Resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador

48

48

TRLab_48

186/14.7t4avr.p1

Tribunal da Relação do Porto

17/12/2014

Subordinação jurídica

49

49

TRLab_49

623/09.2ttsts-b.p1

Tribunal da Relação do Porto

30/06/2014

Restituição; Funções

50

50

TRLab_50

712/12.6ttprt.p1

Tribunal da Relação do Porto

19/05/2014

Mobbing laboral

51

51

TRLab_51

632/12.4ttoaz.p1

Tribunal da Relação do Porto

28/04/2015

Despedimento colectivo

52

52

TRLab_52

661/06.7ttmts-b.p1

Tribunal da Relação do Porto

24/02/2014

Mobbing laboral

53

53

TRLab_53

73/12.3ttvnf.p1

Tribunal da Relação do Porto

22/04/2013

Vigilância à distância; GPS

54

54

TRLab_54

203/11.2ttbcl.p1

Tribunal da Relação do Porto

25/02/2013

Baixa por doença

55

55

TRLab_55

285/11.7ttmts.p1

Tribunal da Relação do Porto

02/12/2012

Mobbing laboral

56

56

TRLab_56

346/11.2ttvrl.p2

Tribunal da Relação do Porto

08/10/2012

Violação das condições de higiene e salubridade; Dever de lealdade

57

57

TRLab_57 / STJLab_5

248/10.0ttbrg.p1

Tribunal da Relação do Porto

08/04/2013

Assédio; Mobbing laboral; Direito à igualdade no trabalho

58

58

TRLab_58

0854752

Tribunal da Relação do Porto

24/11/2008

Responsabilidade extra contratual

59

59

TRLab_59

0847390

Tribunal da Relação do Porto

09/03/2009

Ocupação efectiva

60

60

TRLab_60

0843819

Tribunal da Relação do Porto

02/02/2009

Assédio moral

61

61

TRLab_61

0843933

Tribunal da Relação do Porto

17/12/2008

Ocupação efectiva

62

62

TRLab_62

0812216

Tribunal da Relação do Porto

07/07/2008

Assédio laboral

63

63

TRLab_63

98/12.9ttgmr.g1

Tribunal da Relação de Guimarães

18/02/2016

Assédio moral

64

64

TRLab_64

/ STJLab_10

220/13.8ttbcl.g1

Tribunal da Relação de Guimarães

24/09/2015

Mobbing; assédio moral

65

65

TRLab_65

79/13.5ttvct.g1

Tribunal da Relação de Guimarães

14/05/2015

Assédio moral; ocupação efectiva

66

66

TRLab_66

770/13.6ttbrg.g1

Tribunal da Relação de Guimarães

30/04/2015

Ocupação efectiva; Deveres da entidade patronal

67

67

TRLab_67

222/15.0t8bgc-g1

Tribunal da Relação de Guimarães

02/06/2016

Mobbing; Sanção abusiva

68

68

TRLab_68

592/11.9ttfar.e1

Tribunal da Relação de Évora

07/01/2016

Reintegração de trabalhador; Posto de trabalho; Abandono de trabalho

69

69

TRLab_69

326/12.0ttevr.e1

Tribunal da Relação de Évora

16/01/2014

Ocupação efectiva

70

70

TRLab_70

889/11.8ttlra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

17/01/2013

Resolução de contrato de trabalho

71

71

TRLab_71

359/13.0ttfig-a.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

06/02/2015

Meios de vigilância à distância

72

1

STJLab_1 / TRLab_65

79/13.5ttvct.g1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

21/04/2016

Dever de ocupação efectiva

73

2

STJLab_2 / TRLab_47 e TRLab_50

712/12.6ttprt.p1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

13/12/2014

Assédio moral

74

3

STJLab_3 / TRLab_20

420/06.7ttlsb.l1-4

Supremo Tribunal de Justiça

01/10/2014

Assédio moral; Discriminação

75

4

STJLab_4

590/12.5ttlra.c1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

12/03/2014

Assédio moral

76

5

STJLab_5 / TRLab_57

248/10.0ttbrg.p1

Supremo Tribunal de Justiça

18/12/2013

Discriminação; Assédio moral

77

6

STJLab_6

298/07.3ttprt.p3.s1

Supremo Tribunal de Justiça

29/10/2013

Assédio moral; princípio da igualdade

78

7

STJLab_7

1361/09.1ttprt.p1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

05/03/2013

Assédio moral

79

8

STJLab_8

/ TRLab_2

429/09.9ttlsb.l1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

29/03/2012

Assédio moral; mobbing

80

9

STJLab_9

2412/06.7ttlsb.l1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

23/11/2011

Assédio moral; mobbing no trabalho; Direito à integridade física e moral

81

10

STJLab_10

/ TRLab_64

220/13.8ttbcl.g1

Supremo Tribunal de Justiça

07/07/2016

Constitucionalidade

82

11

STJLab_11

299/14.5t8vlg.p1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

21/04/2016

Assédio moral

83

12

STJLab_12

579/11.1ttcsc.l1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

28/01/2016

Danos não patrimoniais

84

13

STJLab_13

1930/05.9ttprt.p1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

29/10/2014

Resolução pelo trabalhador

85

14

STJLab_14

47/08.9ttlsb.l1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

12/03/2014

Dever de obediência

86

15

STJLab_15

3982/06.5ttlsb.l1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

16/05/2012

Mobbing no trabalho

87

16

STJLab_16

1466/03.2ttprt.s1

Supremo Tribunal de Justiça

13/01/2010

Mobbing; acidente de trabalho

88

17

STJLab_17

03s2944

Supremo Tribunal de Justiça

24/04/2003

Justa causa de despedimento

89

18

STJLab_18

217/10.0ttmai.p1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

12/11/2015

Assédio moral; dever de ocupação efectiva

90

19

STJLab_19

2056/12.4ttlsb.l1,s1

Supremo Tribunal de Justiça

26/05/2015

Assédio

91

20

STJLab_20

1030/06.4ttprt.s1

Supremo Tribunal de Justiça

21/04/2010

Mobbing no trabalho; Discriminação

92

21

STJLab_21

6628/04.2tvlsb.l1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

10/10/2012

Responsabilidade extra contratual; Stress; Protecção da saúde

93

22

STJLab_22

003709

Supremo Tribunal de Justiça

07/07/1992

Despedimento com justa causa

94

23

STJLab_23

58/12.0yflsb

Supremo Tribunal de Justiça

18/10/2012

Violação do dever de decoro

95

1

TCLab_1

274/15 (acórdão n. 293/2015)

Tribunal constitucional

20/05/2015

Mobbing; assédio moral

96

1

STALab_1

030285

Supremo Tribunal Administrativo

14/01/1992

Processo disciplinar; homossexualidade

97

1

TCALab_1

00093/06.7bevis

Tribunal Central Administrativo Norte

09/12/2011

Processo disciplinar

98

2

TCALab_2

00710/12.0beavr

Tribunal Central Administrativo Norte

22/02/2013

Processo disciplinar

99

3

TCALab_3

02298/07.4beprt

Tribunal Central Administrativo Norte

19/06/2015

Dever de indemnizar

100

4

TCALab_4

02013/13.3bebrg

Tribunal Central Administrativo Norte

19/06/2015

Princípio da igualdade

101

5

TCALab_5

02713/99

Tribunal Central Administrativo Sul

20/04/2006

Direito sancionatório

102

6

TCALab_6

06573/10

Tribunal Central Administrativo Sul

23/09/2010

Processo disciplinar com vista ao despedimento

103

7

TCALab_7

03923/08

Tribunal Central Administrativo Sul

26/06/2008

Dispensa para assistência a filhos menores

jurisprudência criminal

n.º total

n.º

código da jurisprudência

número do processo

tribunal de recurso

data do acórdão

tipo legal

1

72

TRCr_1

0274983

Tribunal da Relação de Lisboa

04/03/1992

Sequestro

2

73

TRCr_2

661/2005-3

Tribunal da Relação de Lisboa

02/02/2005

Difamação com publicidade

3

74

TRCr_3

1316/12.9pflrs.l2-5

Tribunal da Relação de Lisboa

18/10/2016

Violência doméstica; ofensa à integridade física; ameaça; coacção; coacção sexual; violação; importunação sexual

4

75

TRCr_4

154/14.9t9lra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

26/10/2016

Difamação

5

76

TRCr_5

476/09.0pbbgc.p1

Tribunal da Relação do Porto

13/04/2011

Violação

6

77

TRCr_6

1573/14.6taptm.l1-5

Tribunal da Relação de Lisboa

26/04/2016

Difamação; injúrias

7

78

TRCr_7

17/11.0gbagd.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

26/02/2014

Importunação sexual

8

79

TRCr_8

37/11.4gdarl.e1

Tribunal da Relação de Évora

15/05/2012

Importunação sexual

9

80

TRCr_9

59/11.5gdptg.e1

Tribunal da Relação de Évora

07/01/2014

Importunação sexual; exibicionismo

10

81

TRCr_10

598/06.0japrt.p1

Tribunal da Relação do Porto

06/05/2009

Exibicionismo

11

82

TRCr_11

329/09.2pbvrl.p1

Tribunal da Relação do Porto

09/03/2011

Exibicionismo

12

83

TRCr_12

765/08.1prprt.p2

Tribunal da Relação do Porto

07/11/2012

Perturbação da paz e do sossego

13

84

TRCr_13

58/08.4gcstb-e1

Tribunal da Relação de Évora

04/04/2013

Violação das regras de segurança

14

85

TRCr_14

60/13.4pclra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

21/01/2015

Violência doméstica; perturbação da vida privada

15

86

TRCr_15

541/04.0gbpbl.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

23/09/2009

Ameaça;

16

87

TRCr_16

525/06.4gclra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

21/01/2009

Ofensa à integridade física

17

88

TRCr_17

24/05.1tacvl.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

06/06/2007

Injúria; difamação

18

89

TRCr_18

520/08.9gaacb.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

30/06/2010

Ofensa à integridade física; ameaça;

19

90

TRCr_19

221/10.8patnv.s1.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

25/01/2012

Coacção sexual

20

91

TRCr_20

39/09.0tafcr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

14/09/2011

Importunação sexual; exibicionismo; abuso sexual de crianças

21

92

TRCr_21

329/13.8geacb-a.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

20/01/2016

Injúria

22

93

TRCr_22

386/07.6gcvis.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

11/11/2009

Violação; coacção sexual

23

94

TRCr_23

407/03.1tagrd.c2

Tribunal da Relação de Coimbra

28/10/2008

Coacção sexual; abuso sexual de pessoa

24

95

TRCr_24

286/10.2jacbr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

27/06/2012

Coacção sexual

25

96

TRCr_25

9/14.7gctnd.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

03/02/2016

Ameaça; coacção sexual

26

97

TRCr_26

164/11.8gapnc.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

03/02/2016

Ameaça

27

98

TRCr_27

441/11.8jalra.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

24/04/2013

Abuso sexual de menor dependente

28

99

TRCr_28

33/12.4tagva.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

19/06/2013

Injúria

29

100

TRCr_29

187/11.7gblsa.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

10/07/2013

Ameaça

30

101

TRCr_30

718/11.2pbfig.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

18/06/2014

Perturbação da vida privada

31

102

TRCr_31

202/11.4talnh.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

11/03/2015

Difamação

32

103

TRCr_32

53/13.1gesrt.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

13/01/2016

Coacção sexual; Coacção

33

104

TRCr_33

1159/11.7japrt.p1

Tribunal da Relação do Porto

13/03/2013

Coacção sexual

34

105

TRCr_34

1766/08-2

Tribunal da Relação de Guimarães

02/02/2009

Coacção sexual

35

106

TRCr_35

741/06.9taabf.e1

Tribunal da Relação de Évora

18/03/2010

Perturbação da vida privada; injúrias; stalking

36

107

TRCr_36

2864/05-1

Tribunal da Relação de Évora

14/11/2006

Coacção sexual

37

108

TRCr_37

721/14.0tastr.e1

Tribunal da Relação de Évora

27/09/2016

Difamação; injúria

38

109

TRCr_38

315/13.8gctnd.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

28/09/2016

Importunação sexual grave

39

110

TRCr_39

204/10.8tasei.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

05/06/2013

Abuso sexual de crianças

40

111

TRCr_40

108/09.7jaavr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

14/07/2010

Entre muitos outros, coacção sexual; importunação sexual

41

112

TRCr_41

15881/12.7tdprt.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

16/12/2015

Difamação

42

113

TRCr_42

374/08.8jacbr.c1

Tribunal da Relação de Coimbra

02/04/2014

Abuso sexual de crianças; pornografia de menores

43

114

TRCr_43

113/10.0tavvc.e1

Tribunal da Relação de Évora

09/01/2013

Violência doméstica

44

115

TRCr_44

956/10.5pjprt.p1

Tribunal da Relação do Porto

08/10/2014

Violência doméstica

45

116

TRCr_45

43/12.1gcovr-a.p1

Tribunal da Relação do Porto

06/05/2015

Ofensa à integridade física

46

117

TRCr_46

1608/12.7txlsb-i.l1-3

Tribunal da Relação de Lisboa

27/01/2016

Crimes sexuais (liberdade condicional)

47

118

TRCr_47

39/14.9jacbr

Tribunal da Relação de Coimbra

20/04/2016

Coacção sexual; violação agravada

48

119

TRCr_48

76/14.3jacbr

Tribunal da Relação de Coimbra

16/12/2015

Coacção sexual; violação agravada

49

24

STJCr_1

05p2442

Supremo Tribunal de Justiça

12/07/2005

Abuso sexual de crianças

50

25

STJCr_2

723/08.6pbmai.p1-a.s1; acórdão do supremo tribunal de justiça n.º 7/2013

Supremo Tribunal de Justiça

20/02/2013

Ameaça

51

26

STJCr_3

11/14.9gcrmz.e

Supremo Tribunal de Justiça

09/09/2015

Abuso sexual de crianças; coacção sexual

52

27

STJCr_4

91/14.7yflsb.s1

Supremo Tribunal de Justiça

29/01/2015

Importunação sexual; violação; coacção

53

28

STJCr_5

476/09.0pbbgc.p1.s1

Supremo Tribunal de Justiça

15/02/2012

Violação

54

2

TCCr_1

716/12; acórdão n.º 105/2013

Tribunal Constitucional

20/02/2013

Importunação sexual

55

3

TCCr_2

401/16; acórdão n.º 641/2016

Tribunal Constitucional

21/11/2016

Lenocínio

56

1

PGRCr_1

pgrp00000785

Procuradoria Geral da República (Conselho Consultivo)

08/03/2002

Pornografia; atentado ao pudor

57

2

PGRCr_2

pgrp00005325

Procuradoria Geral da República (Conselho Consultivo)

29/07/1975

Publicação pornográfica

total jurisprudência

Tribunal da Relação (TR)

Supremo Tribunal de Justiça (STJ)

Tribunal Constitucional (TC)

Supremo Tribunal Administrativo (STA)

Tribunal Central Administrativo (TCA)

Procuradoria- -Geral da República (PGR)

Total

Laboral (Lab)

71

23

1

1

7

0

103

Criminal (Cr)

48

5

2

0

0

2

57

Total

119

28

3

1

7

2

160

fontes

fontes escritas

Decisões judiciais

Esta investigação incluiu o levantamento e a análise de 75 processos judiciais e 160 decisões de recurso: no seu total, 115 decisões relativas à jurisdição laboral e 120 à jurisdição penal.

Os 75 processos judiciais, todos da comarca de Coimbra, foram levantados entre Novembro de 2015 e Abril de 2016: 12, dos juízos do trabalho; 63, dos juízos locais e centrais criminais. Ordenados por data de consulta/recolha, a cada processo corresponde um código de A a BW.

A jurisprudência laboral (103 decisões) e criminal (57 decisões) foi identificada e levantada entre Outubro de 2015 e Dezembro de 2016, nas Bases Jurídico-Documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, I.P. (IGFEJ). A jurisprudência seleccionada foi codificada do seguinte modo: as primeiras siglas reportam-se à instância de recurso, TR (se referentes a Tribunais da Relação); STJ (Supremo Tribunal de Justiça); TC (Tribunal Constitucional); STA (Supremo Tribunal Administrativo); TCA (Tribunais Centrais Administrativos); PGR (Procuradoria-Geral da República); seguidamente as letras «Lab» ou «Cr» identificam se se trata de um processo laboral ou criminal; por fim é atribuído um número. Deste modo, a jurisprudência laboral está codificada do TRLab_1 a TRLab_71; STJLab_1 a STJLab_23; TCLab_1; STALab_1; TCALab_1 a TCALab_7. A jurisprudência criminal está codificada do TRCr_1 a TRCr_48; STJCr_1 a STJCr_5; TCCr_1 a TCCr_2; PGRCr_1 a PGRCr_2.

Decisões administrativas

Para esta pesquisa, foram também identificadas e analisadas 135 decisões administrativas: 122 referiam-se a pareceres da CITE, 6 a ofícios do Provedor de Justiça e 7 a decisões administrativas da ACT.

Os 122 pareceres da CITE foram seleccionados a partir de um universo de 3306 pareceres, redigidos pela CITE relativos ao intervalo de 1981 a 30 de Junho de 2016 (pareceres disponíveis na página electrónica da instituição). Nestes pareceres, optei por manter a codificação original da CITE [n.º do parecer/CITE/ano do parecer].

Relativamente ao Provedor de Justiça, das 70 queixas apresentadas, desde o ano de 2009 — ano em que surge autonomizado o assédio como categoria específica de discriminação no acesso a emprego ou no próprio emprego em funções públicas — até ao fim do ano de 2015, foram-me disponibilizados seis ofícios emitidos pelo Provedor de Justiça.

Por último, o meu pedido para aceder a processos de instrução da ACT foi declinado. Deste modo, as decisões administrativas da ACT de que dispus provêm de processos laborais após a sua impugnação, por parte de uma entidade empregadora.

*

entrevistas e observação de audiências de julgamento

No âmbito desta investigação, realizei dezasseis entrevistas: i) nove entrevistas a magistrados e magistradas — quatro do Tribunal do Trabalho e cinco das secções criminais da comarca de Coimbra; três do Ministério Público e seis da magistratura judicial; ii) uma entrevista a um advogado especialista na jurisdição do trabalho; iii) uma entrevista a uma representante da Provedoria da Justiça; iv) duas entrevistas a representantes da CITE; e v) três entrevistas junto da ACT, a uma instrutora e a duas inspectoras. Estas entrevistas realizaram-se entre Fevereiro de 2016 e Janeiro de 2017.

A cada entrevista foi atribuído um código, o qual identifica a função que um entrevistado ou entrevistada desempenha ou a instituição que representa (no caso da CITE, Provedoria de Justiça ou ACT), seguida de uma numeração correspondente à cronologia da realização da entrevista (circunscrita a cada grupo profissional ou institucional). No caso das entrevistas junto das magistraturas, o código da entrevista identifica ainda a magistratura (judicial ou do Ministério Público, MP) e a secção (do trabalho, TT, ou criminal, TCr).

Entre Janeiro de 2016 e Junho de 2016, observei também audiências de julgamento de três processos a decorrer na comarca de Coimbra: dois processos da secção do trabalho (rescisão do contrato de trabalho com justa causa; impugnação do despedimento) e um processo da secção criminal (processo-crime por importunação sexual).

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Índice Remissivo

A

aborto 13, 15, 17, 35, 39, 121, 132

Abrams, Kathryn 58

acidente de trabalho 16, 144, 146-147, 284

acto sexual de relevo 172-175, 177, 180, 182, 189, 192, 211, 395, 397, 399, 401-402, 404, 417

Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia (FRA) 226, 232

Agência Europeia para a Segurança e Saúde no Trabalho (EU-OSHA) 232

Alto Comissariado para as Migrações (ACM) 264

Ângelo, Carolina Beatriz 102

anti-pornografia 12, 31, 33-35, 42, 47, 95

Assembleia da República 12, 123, 125-126, 150-151, 175, 190, 194

Associação Portuguesa de Apoio à Vítima (APAV) 191-192

Associação Portuguesa de Estudos sobre as Mulheres (APEM) 219-220

Associação Portuguesa de Mulheres Juristas (APMJ) 190, 192

Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP) 176, 186, 190, 192-193, 199

austeridade 26, 40, 97, 148-149, 256-259, 282, 291, 296, 303, 343, 359, 410, 418, 467

Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) 20, 23-25, 143, 223, 245, 255, 268, 269-272, 274, 280, 289, 308, 310-311, 314, 325, 368-369, 380

B

Baptista, Virgínia 98, 100

Barreno, Maria Isabel 211, 309

Beauvoir, Simone de 61, 76, 77, 211

Bebiano, Adriana 73, 87

Beleza, Teresa Pizarro 51, 77, 80, 153, 163, 165, 167, 171, 176, 205, 209-210, 392, 412

Bloco de Esquerda (BE) 150, 190-191, 195, 196, 204

Bowman, Cynthia Grant 59, 60, 88, 206

Braidotti, Rosi 460

Brownmiller, Susan 32, 154, 374

bullying 249-250, 257, 309, 362, 407

burnout 145, 234, 253-255, 257, 258-259, 262, 284, 309

Butler, Judith 22, 42, 66, 68, 70, 75, 303, 352, 457, 459

C

Cabete, Adelaide 101, 105, 106

capitalismo 68, 91, 92, 96, 256, 466

Centro Democrático Social - Partido Popular (CDS-PP) 132, 190, 192, 195

Cicciolina 11-13, 38

coacção 175, 178, 184, 186, 195

moral 182

sexual 60, 92, 156, 171-172, 175, 177, 179-183, 190-191, 193, 196-198, 200-201, 205, 277, 346, 386-387, 389, 394, 397, 400, 402, 406, 443-444, 448

Código do Trabalho 126-127, 131-132, 143, 148-149, 196, 240, 276, 290, 347, 355, 358, 372

de 2003 16, 26, 96-97, 110, 127, 132, 134

de 2009 16, 132, 134, 141, 354, 361

Código Penal 155, 161, 165-167, 170, 176, 185, 191, 198, 200, 204, 258, 403

alemão 172

de 1852 157, 161-163

de 1886 162-163, 178

de 1982 161-162, 165, 167, 170-171, 174, 178, 396

espanhol 181

francês 176, 181, 400

Comissão da Condição Feminina (CCF) 38, 216-217, 219-221, 269

Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias 190

Comissão de Censura dos Espectáculos 106

Comissão Europeia 116, 221, 226, 229

Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género (CIG) 18, 112, 220, 240

Comissão para a igualdade e Contra a Discriminação Racial (CICDR) 264, 301

Comissão para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres (CIDM) 18, 220

Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) 18-20, 23-25, 115, 138-139, 151, 198, 221, 223, 227, 230, 236-237, 244, 252, 263, 268-270, 274-278, 280, 282-293, 296, 300-301, 305, 307-311, 313, 315, 469

Comissão para a Política Social relativa à Mulher 111, 216

Comunidade Económica Europeia 114

Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses (CGTP) 124, 243, 295

Conselho Nacional das Mulheres Portuguesas (CNMP) 101, 105-106

Conselho Superior da Magistratura (CSM) 190, 193-194

Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) 190

Convenção de Istambul 15, 17, 183, 189-190, 192, 194, 196, 198, 200-201, 204, 235-236, 504

Correia, Natália 12, 25, 31, 239

Costa, Maria Velho da 112

Crenshaw, Kimberlé 265

D

de Lauretis, Teresa 45, 61, 64, 69, 70

despedimento 110, 125, 143, 149, 181, 275, 278, 282, 287-290, 292-297, 299-307, 328, 345-346, 353-354, 363, 365, 369, 380, 382

colectivo 283

Direito 16, 23, 25-27, 40, 65, 76-77, 79-80, 93, 141, 179, 206, 209-210, 261, 319-320, 406, 443

civil 96

do trabalho 96-98, 101, 126, 148-149, 245, 287-288, 309, 319, 324, 327, 334, 383, 388-389, 448

fontes de 24-25, 65, 78, 82, 92, 128, 134, 161, 165, 189, 389

penal 26, 166, 170, 185-186, 189, 200, 206, 319, 321, 389, 391-392, 394, 421, 430, 440

de autor 180-181

do inimigo 180

sexual 40, 155, 165, 170, 395, 430, 445

teorias feministas do 17, 19, 23, 51, 77, 80-81, 134, 206, 209, 387

discriminação 15, 23, 30, 51-52, 56, 59, 67, 88, 91, 111, 115-116, 118, 121-123, 127-128, 131-133, 141, 151, 223, 240, 249, 260, 262-264, 266, 268, 274, 277, 279-280, 282-293, 295-296, 302, 306-307, 309, 311, 329, 354-356, 358, 360-362, 366-367, 371-372, 381, 457, 468-469

com base no sexo 30, 51-52, 55-56, 58, 88, 96, 116, 119, 126, 227, 263-264, 275, 277, 280, 283

em razão do sexo 113

factores discriminatórios 355-356, 358, 361

racial 264, 301

sexual 30, 95, 118, 120, 128, 276-277, 282, 286, 314, 457

doença profissional 16, 97, 137, 144-147, 453

Dworkin, Andrea 31-33, 35, 42

E

Ex Aequo, revista 209, 220, 222, 521

exibicionismo 156, 166, 169, 184-188, 247, 434

F

falsa consciência 32, 36, 41, 43, 46

Farley, Lin 49

Femen 13

feminilidade 43, 56-58, 60-61, 65, 68, 71, 77, 81-83, 88, 93, 107, 153, 206, 222, 229, 241, 247, 366, 372, 374, 392, 407, 425, 430, 443, 445-446, 450, 454, 457

feminismo de Estado 111, 217, 245

feminismos 14-15, 22, 30, 47, 49, 61-62, 65, 66, 68, 71, 76, 80, 82, 87, 104, 215, 222

Ferreira, Virgínia 67, 86, 113, 217, 222, 240-241, 264

Fineman, Martha Albertson 260, 467-468, 513

Foucault, Michel 29, 68, 74, 78, 160, 226, 247, 396, 455

Franke, Katherine 41, 52, 56-57, 88, 343, 440, 451

Frug, Mary Joe 21, 207

Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de vida e de Trabalho (Eurofound) 232

G

Gallop, Jane 29, 34, 49, 52-56, 88, 206

governamentalidade 74, 160, 216, 225, 301, 461

guerras do sexo 14, 31, 33, 58

Guimarães, Elina 100, 158

H

Haraway, Donna 71, 73, 460

Hébert, Camille 56, 88

Hill, Linda 55, 71, 85

Hirigoyen, Marie-France 130-131, 139, 147, 249, 251, 257, 363

Horta, Maria Teresa 38-39

I

importunação sexual 60, 92, 175, 184-185, 190, 196-198, 200, 202, 389, 395, 397, 399, 417, 419-421, 423, 426-428, 433-434, 443-444, 448

interseccionalidade 68, 205, 265

Irigaray, Luce 73, 456

J

juridogénico 437, 443, 453

jurisdição 396, 430

administrativa e fiscal 351

laboral 16, 24, 92, 261, 321, 348, 387, 448

penal 24, 321, 385, 404

justa causa 151, 271, 276, 288-289, 291-293, 295-297, 302-303, 305-306, 326, 328, 338-339, 345-346, 365-366, 369, 371, 382, 440

L

Liga Portuguesa Abolicionista 105

Liga Republicana das Mulheres Portugueses 102

Lorde, Audre 313

M

MacKinnon, Catharine 12, 14-15, 19, 21, 30, 33, 35, 37, 40-42, 49-50, 57, 59, 62, 76-78, 80, 91, 95, 118, 183-184, 263, 274, 334, 392, 444

Madriz, Esther 60, 153-154, 203

marxismo 41-42, 91

Mill, John Stuart 22, 257

Ministério Público 193, 325-326, 330, 350, 376, 379, 390, 399, 401-402, 410, 412, 416, 433

mobbing 16, 129-131, 137-138, 141, 147, 244, 248-252, 254, 257, 285, 309, 330, 357, 361-362, 380

moralidade 23, 50, 77, 103, 110, 155, 159, 172, 246, 277, 395-397, 420, 424

sexual 26, 134, 155, 159, 161, 165, 169, 171, 188, 395, 397

Movimento de Libertação das Mulheres (MLM) 38, 218

Movimento Democrático de Mulheres (MDM) 218

N

Nielsen, Laura 59-60, 88

O

Oksala, Johanna 461-462

ónus da prova 122, 137, 141-142, 266, 327, 354, 376

Ordem dos Advogados 190

Ordenações 156-158, 164, 167, 206

Afonsinas 157, 164, 167

Filipinas 157

Manuelinas 157

Organização das Nações Unidas (ONU) 15, 72, 217-218

Organização Internacional do Trabalho (OIT) 98, 108

Organização Mundial de Saúde (OMS) 145

Osório, Ana de Castro 464

P

Paglia, Camille 33, 35-36, 43-44, 88, 239, 242, 392, 454

Parlamento Europeu 118-119, 127, 218, 235, 236, 254

Partido-Animais-Natureza (PAN) 151, 453

Partido Comunista Português (PCP) 39, 123-124, 126, 151, 192, 453

Partido Social Democrata (PSD) 125, 132, 190, 192, 195, 204

Partido Socialista (PS) 124-125, 130, 150, 181, 190, 192, 194-195, 453

Pateman, Carole 59-60, 203, 263, 388

patriarcado 20, 49, 59, 61, 68, 81, 83, 91-92, 96, 156, 203-204, 258, 313, 377, 388, 417, 443, 454

perseguição 92, 156, 190-191, 193-196, 200, 205, 302, 326, 347, 368, 373, 386-387, 448, 452

Pintasilgo, Maria de Lourdes 111

piropo 186, 199, 203-204

Playboy 12, 14, 36, 45

pornografia 13-15, 25, 31-34, 36, 38-39, 41-51, 55, 60, 88

feminista 48

Preciado, Paul B. 12, 21-22, 44-45, 48, 59, 68-69, 73-74, 86-88, 456, 459, 463

Procuradoria-Geral da República (PGR) 192-193

prostituição 15, 41, 47, 50, 102, 104-106, 338, 405, 428, 443, 451, 464

Provedor de Justiça 20, 23, 25, 223, 269-270, 308, 314

Provedoria de Justiça 24, 257, 262, 270-272, 274, 310-311

Q

queer 58, 62, 68-70, 86, 88

R

Ramalho, Maria Irene 73, 221, 455-456, 459-460

regime patriarcal 445, 454

Render, Meredith 57-58, 88

rendimento básico incondicional (RBI) 466-467, 469

Rhode, Deborah 154, 355, 463

Rich, Adrienne 21, 61-62, 67, 465

Rubin, Gayle 40, 42

S

Saguy, Abigail 88, 96, 120, 242-243, 261, 265, 315

Salazar, António de Oliveira 108

Schultz, Vicki 58, 88, 266, 268

Scott, Joan 71-72, 74

Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP) 190

slutwalks 44

Smart, Carol 77, 153, 375, 429, 437, 453

Sontag, Susan 31, 33

Sottomayor, Maria Clara 60, 173, 188, 192, 201-202

Spivak, Gayatri 47, 71

stalking 190, 194

sujeito

liberal 260

vulnerável 260, 466-469

Supremo Tribunal Administrativo (STA) 352

Supremo Tribunal de Justiça (STJ) 168, 325, 346, 364, 371, 408, 414-415

T

Tavares, Manuela 38-39, 85, 99, 112, 215-216

Tribunal 130, 243, 268-269, 324, 326-327, 341-342, 344, 376, 402, 407, 427, 429, 435, 444

Central Administrativo Norte 351

Constitucional 367, 391, 421-422, 442

da Relação de Coimbra 345, 367, 401-402, 418

da Relação de Évora 397, 399, 420, 422

da Relação de Lisboa 345, 353, 360

da Relação do Porto 138, 302, 346, 348, 350, 358, 366, 372, 380, 412, 414

do Trabalho 278, 302, 326, 333, 335, 338, 345-348, 350, 366-367, 369, 380

U

União das Mulheres Trabalhadoras de Portugal (UMTP) 218

União de Mulheres Alternativa e Resposta (UMAR) 191-192, 204, 235

União Geral de Trabalhadores (UGT) 124, 243-244, 295

V

Vaquinhas, Irene 107

Veleda, Maria 102-103

Vicente, Ana 103

violação 15, 17, 32, 37, 42-43, 50, 128, 157, 162-163, 167, 171, 175-181, 183, 190-193, 200-201, 206, 233, 374, 387, 389, 394-395, 404, 408-409, 411-415, 430, 441-443, 450

cultura da 43

violência doméstica 15, 17, 77, 139-140, 194, 258, 360, 364

W

Weeks, Kathi 464, 465

Willis, Ellen 33-35, 43, 88, 466

Woolf, Virginia 445

Y

Young, Iris Marion 65, 67

Este livro é uma versão espremida da tese de doutoramento «A expressão normativa do assédio: aproximações sociojurídicas à sexualidade» (Programa em Estudos Feministas), que defendi na Universidade de Coimbra, em Abril de 2018. Esse trabalho foi apresentado no antepenúltimo dia de Agosto de 2017, à Faculdade de Letras da mesma Universidade.

Agradeço ao Conselho Editorial da Imprensa de História Contemporânea e às ou aos revisores esta oportunidade de publicar essa investigação.

Quero aqui renovar o agradecimento e reconhecer o privilégio que é para mim ter sido orientada pela Professora Maria Irene Ramalho. A leitura atenta e comentada de nacos de texto tão grandes. As minhoquices. O sentido, sempre sentimento, mesmo quando ensaiado — e também eu aqui, ao servir-me do verso de uma sua poeta, cortei-lhe uma palavra. Agradeço também à Professora Cecília MacDowell Santos (co-orientadora da tese) e às Professoras do Programa em Estudos Feministas: Isabel Caldeira, Isabel Pedro, Clara Keating, Rosário Ferreira e Catarina Martins. E, claro, à Adriana Bebiano! Obrigada, Madalena Duarte e Alberto Pereira. Elisa Lopes da Silva, tenho e quero agradecer-te, aqui, muito. Depois, e para concluir, quero agradecer àquelas pessoas qe m venhen animandu uxe diaze, amigache i amiguche, culégache, família. I pur tuôdu cismar tagarelar au Tiago Ribeiro.

assédio. aproximações sociojurídicas à sexualidade|